民法典编纂中的决议：法律属性、类型归属与立法评析

瞿灵敏

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

民法典编纂中的决议：法律属性、类型归属与立法评析

瞿灵敏

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

决议作为团体自治的工具，是团体成员的意思表示根据多数决的意思表示吸收规则所形成的法律行为。从意思表示的内容、方向和合成方式为要素的意思表示构造规则出发，决议是与单方法律行为、契约、共同法律行为并列的独立法律行为类型。决议属于法律行为却又难以适用法律行为一般理论存在逻辑上的悖论。此一悖论皆因传统法律行为理论以个体法上典型的具体法律行为为原型构建法律行为的一般理论和既有法律行为理论只重视作为法律行为构成要素的意思表示而忽略意思表示之间的构造规则所致。《民法总则》将决议作为一种独立的法律行为纳入到法律行为章中，却将决议的撤销以分散立法的方式在法人部分等以单独规定。这体现了立法者将决议整合进法行为的意图不仅丰富了法律行为的类型，也开创了决议入典的新模式。

法律行为；决议；私法自治；团体自治；意思表示构造规则

引 言

如果说人类社会到19世纪为止所经历的“从身份到契约”的社会演进见证了个体在私法关系中地位的崛起，*参见[英]亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社2009年版，第130页。那么20世纪以来人类社会所经历的个体重新回到团体之中的社会变迁则宣告了团体在私法关系中的全面勃兴。正所谓“我们生活在组织之中，通常也死于组织之内。而介于生死之间的生活空间，也由组织填满”。*[美]理查德·H·霍尔：《组织、结构、过程及结果》，张友星等译，上海财经大学出版社2003年版，第4页。团体的这种地位使得团体治理成为了现代私法研究的重要课题。法律行为是实现私法自治的工具，自然也是实现团体自治的工具。团体和其成员在法律人格上的相对分离决定了团体自治包含了内部自治和外部自治两个密切联系却又相对分离的面向。就团体的外部自治而言，它与个体自治相似，主要是团体作为一方主体通过实施单方法律行为和与其他主体缔结契约来实现的；内部自治则不同，它主要是通过团体机关形成决议来实现的。也正因如此，拉伦茨才说：“决议旨在构筑他们共同的权利领域或者他们所代表的法人的权利领域”*[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》，王晓晔、邵建东等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第433页。。

但长期以来，法律行为理论研究对团体行为的关注都偏重于团体外部行为，作为团体内部行为的决议却被忽略。域内外经典民法教科书也仅在法律行为的分类时对决议有过只言片语的论述，缺乏对决议本源性问题的深入探究。随着公司治理理论的兴起，作为团体内部治理工具的决议开始引起学者的关注，但有关决议的研究主要集中在商法领域，研究的内容也主要局限于股东会、董事会的决议效力和瑕疵决议的救济方式，*这方面的代表作如，钱玉林：《公司法事实问题研究》，法律出版社2014年版；李志刚：《公司股东大会决议问题研究——团体法的视角》，中国法制出版社2012年版；韩龙：《公司董事会决议效力研究》，法律出版社2016年版；石纪虎：《股东大会制度法理研究》，知识产权出版社2011年版等。鲜有研究对决议和法律行为的关系这类一般性的理论问题展开深入探讨。近年来，一些学者开始讨论决议的本源性问题并力图建构决议的一般理论，更有学者希望借助民法典编纂的契机，将决议纳入到民法典总则之中。*中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》已经在第六章“法律行为”中对决议的成立和效力问题作了一般性规定。http://www·civillaw·com·cn/zt/t/?id=30198，最后访问时间2016年7月25日。相关学者论述可参见王雷：《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，载《中外法学》2015年第1期；薛波：《我国未来<民法总则>决议行为的立法安排》，载《湖北社会科学》2016年第2期。在学者们的极力呼吁下，《中华人民共和国民法总则(草案)(以下简称《民法总则(草案)》)前四次审议稿也均在法律行为部分规定了决议，*分别参见《民法典总则(草案)》前四次审议稿的第113条第2款、第127条第2款和135条第2款、137条第2款。其中第一次审议稿规定：“法人、非法人组织的决议行为应当依照法律或者章程规定的程序和表决规则成立”；第二、三次、四审议稿规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”。2017年3月15日全国人民代表大会表决高票通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，决议正式成为了民法总则的制度。*参见《民法总则》第134条第2款。虽然《民法总则》的通过标志着决议“入典”已成事实，但有关决议“入典”的理论研究却远未结束，甚至可以说才刚刚开始。理论上迫切需要对决议的法律行为属性进行证成，因为《民法典总则》虽将决议规定在法律行为部分，但立法并不能够终结决议是否属于法律行为的理论争议。在此基础上，理论上需要进一步回应两个问题：第一，决议在类型上归属于何种法律行为？是属于一种独立的法律行为类型，还是包含在某种既有的法律行为类型之中？第二，理论上一般认为法律行为的一般理论不适用于决议，但决议作为法律行为却不适用法律行为的一般理论存在逻辑上的悖论。因此必须找出这一悖论产生的原因并寻求消解悖论的方法。此外，理论上还有必要对《民法总则》第134条第2款在“民事法律行为”一章的体系位置进行分析，明晰决议的法律适用问题。

一、决议的法律行为属性及其证成

在法律行为理论诞生的德国，将决议定性为法律行为已是理论上的共识，分歧仅在于决议应归属何种具体的法律行为。受19世纪个人主义哲学思潮的影响，整个法律行为理论都是以个体法上典型的法律行为为原型建构的，决议作为团体法上的现象并未在法律行为理论中得到充分的体现。此外，受民商分立立法模式的影响，在商法领域占据支配性的理论是商行为理论，法律行为在商法领域并未取得理论上的支配地位。这就使得主要存在于商法领域的决议在法律行为的理论研究中被进一步忽略。*尽管《德国民法典》对决议作了规定，但却并未将其置于“法律行为”部分，而是规定在“法人”部分，这就造成了决议在立法上游离于法律行为之外的现象。不过，德国经典民法教科书在法律行为的类型划分部分仍然对决议有所提及并且多将其归入多方法律行为之中。例如，弗卢梅、拉伦茨均认为决议乃是多方法律行为的一种，*参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第159-160页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》，王晓晔、邵建东等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第431页。梅迪库斯虽将决议从多方法律行为中分离出来作为与之并列的一类法律行为，*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第166页。不过考虑到其分类依据是意思表示的数量，因此可以认为在梅迪库斯那里决议虽被作为独立的法律行为类型，但它在本质上仍属于一类特殊的多方法律行为。

台湾地区民法学界大多将决议定性为法律行为，但在决议归属于何种法律行为类型的问题上，也存在不小分歧。王泽鉴教授将决议归入合同行为之中；*参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第261页。需说明的是，我国大陆地区惯用合同这一术语来表示契约，因而经常不区分合同与合同行为(参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1999年版，第214页)，实际上合同行为并非双方对立意思表示一致所形成的契约(合同)，乃是两个以上内容相同、方向一致的意思表示一致的法律行为，因此合同行为与共同法律行为属同一概念。本文引文中若出现“合同行为”表述均指共同法律行为。史尚宽教授则认为决议只是酷似团体设立这类合同行为，但在性质属于合成行为而非合同行为；*参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第311页。李宜琛教授认为决议属于多方法律行为中的集合行为；*参见李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第153页。柯芳枝教授则认为，决议带有团体法性质的特征，不能硬套于传统法律行为的分类，属于独立的法律行为类型。*柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第239页。大陆民法学界通说认为决议在性质上属于法律行为，*参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第133页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第488页；张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1999年版，第214页。但在决议类型归属上，理论上也存在着共同法律行为说、独立的多方法律行为说和单方法律行为说等不同观点。*共同法律行为说的代表性观点可参见韩长印：《共同法律行为理论的初步建构——以公司的设立为分析对象》，载《中国法学》2009年第3期；许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议的撤销为研究视角》，载《中国法学》2013年第6期。多方法律行为说可参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第133页。单方法律行为说可参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1999年版，第214页。

上述论著在法律行为的类型划分中涉及决议，不管其具体归属何种类型，但在承认决议的法律行为属性这一点上应该是确定无疑的。但由于前述学者并未对决议为何属于法律行为进行任何论证，因此，即便在法律行为的分类时将其归入某类法律行为类型之中，却仍然不能打消理论上对决议是否属于法律行为的疑虑。事实上，确有不少学者质疑决议的法律行为属性。

在质疑决议法律行为属性的诸多观点中，有四种观点颇具代表性：其一，法律行为以意思表示为要素，而构成决议的单个成员的表决并非意思表示；其二，法律行为以意思自治为基本原则，而决议所遵循的多数决属于民主原则，违反了意思自治；其三，法律行为是创设私法效果的设权行为，而决议属于法律行为的一个阶段，并不直接产生私法效果；其四，决议瑕疵不同于意思表示瑕疵，前者包含程序瑕疵和内容瑕疵，后者不包括程序瑕疵。上述四种观点均试图通过决议与法律行为、意思表示的对比来发现决议不具备法律行为、意思表示的某些特征或具备它们所没有的特征来证明决议的异质属性。不过，在笔者看来这些观点都难以成立。

(一)构成决议的表决在性质上属于意思表示而非意思通知

有学者指出，法律行为以意思表示为要素，而作为决议要素的团体成员的表决在性质上属于意思通知而非意思表示，因此决议并非法律行为。*参见叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年第4期。法律行为意义上的意思表示是表意人将希望发生私法效果的内心意思通过表示行为表达于外的行为。从这个角度讲，意思表示在本质上包含两个方面的要素，即意欲发生私法效果的内心意思和将内心意思表达于外的表示行为，*参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第165页。前者属于意思表示的内部要件，后者属于意思表示的外部要件。*参见[德]耶尔格·诺伊尔：《何为意思表示？》，纪海龙译，载《华东政法大学学报》2014年第5期。而意思通知则不同，它虽存在着与意思表示相似的表示行为，但却并不包含旨在引起法律效果的内心意思，*参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第132页。其法律效果系由法律所直接规定。构成决议的单个团体成员的表决，是团体成员就提交表决的事项以投票或章程规定的其他方式将其所追求的，包含在赞成、反对或弃权中的效果意思表示于外的行为。从表决的这一特征来看，它完全具备了意思表示所必须的内部要件和外部要件。首先，表决具备意欲发生私法效果的内心意思。这种追求特定私法效果的内心意思包含在表决者所作的赞成、反对和弃权的选择中；其次，表决具备了将追求私法效果的内心意思表达于外的表示行为。表决可以以投票或者其他章程规定的方式进行，但不管采取何种方式，其目的都在于将追求特定法律后果的内心意思表达出来。

(二)决议的多数决以团体成员的自由同意为前提并未背离意思自治

另有观点认为，决议所要求的多数决原则在本质上是一种民主原则，而民主要求少数服从多数，这与法律行为所坚持的意思自治原则相背离，因此，决议不属于法律行为。*参见陈醇：《意思形成与意思表示的区别：决议的独立性初探》，载《比较法研究》2008年第6期。有学者更是形象地将决议中少数派受多数派*本文所谓的“多数派”，是指在决议中代表决议所要求的最低表决权数的表决权主体，而“少数派”则是指放弃表决权者和所持表决权数未达到决议所要求的最低表决权数的表决权主体。意思表示内容拘束的现象描述为“成员个人意思自由与结果不自由的特殊结合”。*叶林：《股东会会议决议形成制度》，载《法学杂志》2011年第10期。不过，笔者认为，决议的多数决原则并不构成对法律行为意思自治原则的背离，因为多数决的原则本身仍然是建立在团体成员自由同意的基础之上的，因此从根本上说，多数决仍然是以意思自治为前提的。

表面上看，决议的多数决原则要求少数服从多数确实背离了法律行为所遵循的私法自治原则。因为决议的结果是将多数派的意思拟制为全体表决者的意思，少数派的意思被多数派的意思所湮没，但却依然要受到决议内容的拘束。因此，决议对于多数派而言是自治，对于少数派而言则是他治。但事实上，少数派受多数派意思表示内容的拘束仍然是建立在其自由同意的基础上的。因为“多数决的规则，其本身就是一种约定的确立，并且假定至少有过一次全体一致同意”。*[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第18页。决议的多数决规则要么由法律所规定，要么由章程所规定，但无论属于何种情况表意者成为该团体成员便视为对该多数决规则的同意，因为其成为团体成员是基于其自由意志的选择。因此，多数决所表现出来的对决议中少数派效果意思的背离本质上并非是对意思自治的反叛，相反，由于多数决原则是以成员自由同意为前提的，执行多数决从根本上来讲不过是对团体成员意思自治的贯彻。

(三)决议是独立的内部法律行为而非外部法律行为的意思形成阶段

有学者认为：“法律行为是一个对外意思表示的制度，而决议是一个内部意思形成的制度”；*陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第146、140页。决议“并非完整的法律行为，而系法律行为之效果意思形成阶段”，“决议行为并不能像法律行为那样在当事人之间产生权利义务关系，它与法律行为依意思表示形成法律关系的本质有着显著的差异”。*徐银波：《决议行为效力规则之构造》，载《法学研究》2015年第4期。司法实践中也有观点认为：“公司作为主体实施法律行为的过程可以划分为两个层次：一是公司内部意思形成阶段，通常表现为股东会或董事会决议；二是公司对外做出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订合同。”*《绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增值纠纷案》，载《最高人民法院公报》2011年第3期。依据上述观点，决议只是形成了团体内部的一种效果意思，它必须经过团体代表机关的对外表示才能转化为法律行为并产生私法效果。实际上，这种观点从根本上混淆了团体内部的法律行为和团体外部的法律行为。造成这种错误认识的原因在于论者将法人的构造视为是对自然人的模拟，将决议中单个的表决行为等同于自然人在形成意思表示或作出法律行为时所经历的内心纠结，进而将决议行为等同于自然人经过内心纠结后所形成的效果意思，从而否定了决议作为团体内部法律行为的独立性，而仅仅将其视为外部法律行为的一个阶段。*参见徐银波：《决议行为效力规则之构造》，载《法学研究》2015年第4期。

实际上，自然人在作出意思表示时所表现出的各种内心纠结与决议中单个的表决有着本质的不同，前者属于自然人的心理活动过程，不能成为可以直接接受法律评价的法律事实。可以说，自然人在形成效果意思时所经历的内心纠结在法律评价上根本就不存在。但决议中的表决则不同，无论是赞成、反对还是弃权，它们均已经通过投票等表示行为外化为可以进行法律评价的法律事实。因此，将决议中的表决等同于自然人形成效果意思的内心纠结，进而将通过多数决原则形成的决议等同于自然人经过内心纠结后形成的效果意思的类比并不恰当。

决议对于团体而言，并非如自然人通过内心纠结所形成的效果意思那样仅构成法律行为的一个阶段，而是一个完整的法律行为。将决议视为团体对外法律行为的一个阶段的观点混淆了团体对内的法律行为和团体对外的法律行为。诚然，除就纯粹内部事项所作的决议外，决议内容的实现必须经过团体代表机关通过对外意思表示形成法律行为来创设团体对外的权利义务关系。从这个角度看，团体决议是形成其外部权利义务关系的基础，也就是说决议的内容构成了团体对外意思表示或法律行为内容的来源。但是，将决议内容外部化的这一行为本身已经构成一项独立、完整的意思表示或法律行为，决议并不属于该意思表示或法律行为的一个阶段。这一点通过一个简单的例子即可说明：如果团体的代表人在进行对外意思表示或作出法律行为时，出于故意或过失将非属于决议内容、甚至与决议内容完全相反的事项作为意思表示或法律行为的内容，此时该意思表示或法律行为依然成立，但却与决议毫无关联，至于团体可否以其违反决议内容为由否定其效力则属于另一个问题。决议既然不属于外部法律行为的一个部分，那便是一个独立的法律行为。事实上，决议也创设了法律关系，只不过这种法律关系是团体内部关系层面成员和团体之间的法律关系，而非团体与外部第三人的法律关系，但它在性质上同样是一种私法上的权利义务关系。

(四)决议瑕疵属于法律行为瑕疵而非意思表示瑕疵

还有一种否定决议法律行为属性的观点认为，决议瑕疵包括程序瑕疵和内容瑕疵，属于意思形成阶段的瑕疵，而意思表示瑕疵不包括程序瑕疵，属于意思表示阶段的瑕疵。*参见陈醇：《意思形成与意思表示的区别：决议的独立性初探》，载《比较法研究》2008年第6期。然而，决议和意思表示本不属于同一层次的概念，将决议瑕疵和意思表示的瑕疵进行对比，实际上是混淆了法律行为和意思表示。至于决议瑕疵属于意思形成阶段的瑕疵的观点本质上仍然是属于将决议定性为意思形成的观点，对此前文已经作了回应，故此不予赘述。

在意思表示和法律行为的关系上，理论界向来存在着同一说和二分说之争。持同一说的学者认为，意思表示和法律行为具有相同的本质，其差异仅在于定义的角度有所不同而已；*德国民法史上，萨维尼、普赫塔、温德沙伊德等古典主义学者均持同一说，《德国民法典》在用语上也未完全区分法律行为和意思表示。参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第35、38页。我国持同一说的观点可参见朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004年第1期；薛军：《法律行为理论在欧洲私法史上的产生及其术语表达问题研究》，载《环球法律评论》2007年第1期。但现今主流学说认为，意思表示仅仅是法律行为的要素，除单方法律行为外，意思表示并不等于法律行为，而且在特殊的法律行为中，除意思表示的要素外，尚需要其他法律事实，因此意思表示和法律行为并非同一概念。*参见[德]汉斯·哈腾豪尔：《法律行为的概念——产生以及发展》，孙宪忠译，载杨立新主编：《民商法前沿(第1、2辑)》，吉林人民出版社2002年版，第137—144页。笔者赞同二分说，但理由与前述二分说的观点有所不同。在笔者看来，在由多个意思表示构成的法律行为中，法律行为除意思表示的构成要素外，还需要构成它的单个的意思表示符合特定的意思表示构造规则。例如，在契约这一法律行为中，仅有两个意思表示并不能使契约成立，它还要求这两项意思表示满足方向相反、内容对立、交错合致。也就是说法律行为在结构上可以表述为“法律行为=意思表示+意思表示构造规则+(其他法律事实)”。

既然意思表示和法律行为是两个不同层次的概念，那么法律行为的瑕疵自应区别于意思表示的瑕疵。法律行为瑕疵可能由意思表示瑕疵所引起，但并不等同于意思表示瑕疵，意思表示瑕疵也不必然导致法律行为的瑕疵。以决议为例，若董事会以8票赞成2票反对的多数决通过了某项决议，事后查明赞成票中有1人系受到另一董事胁迫而被迫投了赞成票。此时，受到胁迫的董事的意思表示存在瑕疵，但扣除该瑕疵意思，决议仍旧符合多数决，因此意思表示的瑕疵并未导致决议的瑕疵。决议属于法律行为，其瑕疵自然也就不同于意思表示的瑕疵，所以决议瑕疵不同于意思表示瑕疵不仅不是否定其法律行为属性的理由，反而是其作为法律行为的应有之义。至于决议瑕疵包括程序瑕疵也并非否定其法律行为属性的理由。程序瑕疵固然不属于意思表示的瑕疵形态，但却可能是法律行为的瑕疵形态，意思表示不存在程序瑕疵不代表法律行为不存在程序瑕疵。除单方法律行为以外，法律行为并非意思表示，法律行为由意思表示按照一定的意思表示构成规则组合而成，而意思表示的构造规则就是法律行为的程序，如果违反了构造规则即构成法律行为的程序瑕疵。实际上已经有学者指出“程序作为意思表示所需要遵循的重要内容，在法律行为中具有重要的意义”。*许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，载《中国法学》2013年第6期。因此，程序瑕疵并非为决议所独有，而是为单方法律行为以外的所有法律行为类型所共享。

某一行为是否属于法律行为，要看它是否符合法律行为的本质，至于该行为与其他具体法律行为存在一些特征上的差异，则并不能够成为否定其法律行为属性的理由。因为，具体类型的法律行为之间存在特征上的差异本就是法律行为类型划分得以进行的前提。因此，要判断决议是否属于法律行为，关键不是要去和其他具体法律行为进行特征上的对比，而是要检视其是否符合法律行为的本质。法律行为的本质在于通过意思表示来产生私法效果，它是所有具体法律行为所共享的根本特征。因此，判断决议是否属于法律行为只需要看决议是否由意思表示所构成，以及决议是否根据意思表示产生了相应的私法效果。上文已经论证了构成决议的单个团体成员的表决在性质上属于意思表示，而这些意思表示根据多数决所形成的决议也直接产生了团体内部的私法效果，因此决议符合法律行为以意思表示为要素的设权行为的本质，在性质上属于法律行为。

二、决议在法律行为体系中的类型归属

决议既属于法律行为，那便需要判断其属于何种类型的法律行为。这是因为，各种具体法律行为除具有法律行为的共同的本质特征外，还具有其各自所独有的特征。这些特征直接决定了该法律行为的规范设置，从而避免了将此种法律行为的规范适用于彼种法律行为。因此，任何具体的法律行为都应该首先适用其自身的法律规范，法律行为的一般规则只有在具体法律行为规范不足时才起到补充作用。判断决议在法律行为中的类型归属，明晰其与其他具体法律行为之间的差异，对于构建其法律规范和确定其法律适用都具有重要意义。

(一)意思表示数量和参与法律行为人数的分类标准无法适用于决议

既有关于法律行为的分类中，与决议密切相关的是单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为的类型划分。几乎所有的文献在涉及到决议的类型归属时，都将决议与这种类型划分联系在一起，且根据这种分类将决议归入到多方法律行为之中。其实，将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为是一种被普遍运用但又不甚恰当且无甚实益的类型划分方式。

首先，该类型划分的标准并不准确。从相关文献来看，这一类型划分的标准主要有两个，即意思表示的数量和参与意思表示的当事人的人数。但遗憾的是，这两个标准都存在问题。法律行为固然可以划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为，但是意思表示的数量和参与意思表示的当事人的数量却并非这一类型划分的标准。因为，意思表示并不等于法律行为。单方法律行为是指仅需要单方意思表示即可成立的法律行为，典型的单方法律行为如动产所有权的抛弃、非婚生子的认领、遗嘱。但仅有一个意思表示的行为并非都是单方法律行为，它亦可能是决议。例如，在某公司召开的股东会上仅由一名持股99%的股东出席并作出表决，此时该法律行为虽只有一个意思表示但在性质上却属于决议而非单方法律行为，而根据该标准，决议均被归入到多方法律行为之中。与此类似，双方法律行为通常被视为契约的同义词，但由两个意思表示所构成的法律行为并非都属于契约，其亦可能属于共同法律行为或决议。例如，两人设立公司的设立协议即属于共同法律行为，而公司成立后该两名股东在股东会上按多数决作出的决定即属于决议，然而无论是共同法律行为还是决议，在前述类型划分标准下都属于多方法律行为的范畴。

将参与法律行为的当事人数量作为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为的类型划分标准是一种比意思表示数量更为糟糕的分类标准。要知道，构成法律行为要素的单个的意思表示既可能是由一名当事人所作出，也可能是由多名当事人所作出。因此，由多个当事人所参与的法律行为在类型上并不必然属于多方法律行为，它亦有可能是单方法律行为或者契约。例如，在共同共有的动产所有人一致决定抛弃动产所有权的行为中，参与法律行为的当事人的数量是所有的共有人，但其行为类型却属于单方法律行为而非多方法律行为。又如，就构成契约的意思表示而言，“固以两个为常见，唯不以两个为限，三个以上亦无不可，例如债务承担之契约，系由债权人、原债务人、债务承担第三人意思表示而成立”。*陈鈨雄：《民法总则新论》，三民书局(台北)1982年版，第415页。但如果将参与意思表示的当事人的数量作为法律行为类型划分的标准，则共有动产之抛弃和债务承担契约均将被归入多方法律行为之列。

其次，该类型划分不仅实益有限，还造成了理论的混乱。将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为的本意是要根据其成立所必备的意思表示的数量或当事人的人数来判断该法律行为是否成立。但正如上文所述，意思表示的数量和参与法律行为的当事人的人数根本就不能成为这一类型划分的依据。根据这一标准所得出的类型划分，会导致不同类型的法律行为在外延上出现交叉的现象，违背了类型划分的基本准则。例如，由一个意思表示所构成的法律行为包含了单方法律行为和决议，由两个意思表示构成的法律行为包含了契约、共同法律行为和决议，由三个及以上意思表示构成的法律行为也可能属于契约、决议或共同法律行为。而由多个当事人参与的法律行为在类型上也包含了单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。

实际上，现实中真正有价值的法律行为类型划分不是单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为的划分，而是单方法律行为、契约、共同法律行为和决议的类型划分。因为，前者仅仅是一种理论上的类型并非实证法上的法律行为类型，实证法上的法律行为也无法与之完全对应，因此实证法上不存在针对这一类型划分设计的法律行为规范。相反，后者却是实证法上的法律行为类型，法律需要针对这一类型划分来分别设置不同的法律规范。所幸已有学者意识到单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为类型划分的缺陷，因此在法律行为的类型划分上放弃双方法律行为和多方法律行为的称谓，转而使用实证法上存在的契约、共同法律行为和决议，形成了单方法律行为、契约、共同法律行为和决议的类型划分。*参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第132-133页。还有学者对单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为的类型划分标准提出了不同于意思表示数量的标准。例如，拉伦茨教授首次在单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为的类型划分标准中提到了“当事人的参与方式”，他认为这一类型划分的依据是“法律行为当事人的数量以及他们的参与方式”。*[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》，王晓晔、邵建东等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第431页。虽然他的这一类型划分标准仍然未摆脱当事人的数量这一错误标准的影响，但其将“当事人的参与方式”作为这一类型划分的标准却具有重要价值，因为这表明他已经关注到意思表示之间的关系对法律行为类型的影响。

(二)以意思表示构造规则作为法律行为类型划分标准的提出

虽然已有学者对单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为的类型划分标准提出质疑并进行了修正，也有学者将法律行为划分为单方法律行为、契约、共同法律行为和决议，但此一类型划分的标准却并不明确。

在意思表示和法律行为的关系上，笔者在上文中已经通过提出“法律行为=意思表示+意思表示构造规则”*前文笔者将法律行为的结构公式表述为：“法律行为=意思表示+意思表示构造规则(+其他法律事实)”，但鉴于“其他法律事实”属于或有成分，而且“其他法律事实”是否为法律行为之组成部分在理论上尚存争议，即便其为法律行为之组成部分，它也并非所有法律行为之要素，因此本文对“其他法律事实”暂不作分析。的法律行为构造公式来表明笔者坚持意思表示和法律行为二分说的立场。意思表示构造规则是构成法律行为的单个意思表示之间的相互关系和合成方式，它包括意思表示的内容、方向和结合方式。除单方法律行为外，意思表示构造规则的存在成为区分意思表示和法律行为的依据。此外，意思表示构造规则本身也可以作为法律行为类型划分的标准，单方法律行为、契约、共同法律行为和决议正是根据意思表示构造规则进行类型划分的产物。

决议得以成为与单方法律行为、契约、共同法律行为并列的独立的法律行为类型，皆因其意思表示构造规则的差异。既有文献虽未将意思表示的构造规则作为法律行为类型划分的标准进行专门地论述，但在定义相关法律行为和比较不同法律行为之间差异时已经运用到了意思表示的构造规则。在具体法律行为的定义方面，史尚宽教授认为：“契约为两个交换所为意思表示一致，而成立之法律行为”；共同法律行为“谓因同方向平行的两个以上意思表示之一致成立之法律行为，对于当事人有同一价值”。*史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第310-311页。在不同法律行为的对比分析中，王泽鉴教授在比较契约和共同法律行为时指出，“契约系由双方互异而对立的意思表示合致而构成。反之，合同行为乃由同一内容的多个意思表示的合致而成立。”*王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第261页。陈鈨雄教授也认为契约与共同法律行为的区别“在于合同行为，当事人意思表示之一致，为方向相同平行的融合；在契约行为，当事人必分两方，其意思表示之一致，乃相向的交错的统一。”*陈鈨雄：《民法总则新论》，三民书局(台北)1982年版，第415页。上述学者对契约和共同法律行为的定义和比较中都包含了对法律行为意思表示构造规则的描述。就契约而言，无论是“交换所为意思表示一致”，还是“互异对立的意思表示合致”，抑或是“相向的交错的统一”，都表明契约的意思表示构造规则是意思表示内容对立、方向相反、交错合致。就共同法律行为而言，不管是“同方向平行的两个以上意思表示之一致”且“对于当事人有同一价值”，还是“同一内容的多个意思表示的合致”，抑或是“方向相同平行的融合”，都包含了共同法律行为的意思表示构造规则是意思表示内容相同、方向一致和结合方式上的全体一致。

类似地，我们可以从意思表示的内容、方向、结合方式三个方面对决议进行检视，发掘决议的意思表示构造规则，并将该构造规则与契约、共同法律行为的构造规则进行对比，判断决议是属于独立的法律行为类型还是包含在某种既有的具体法律行为之中。

梅迪库斯在分析决议特征时曾对决议的意思表示构造规则有过提及，他认为决议的“若干项意思表示不仅内容相互一致，而且其所运用的语句也完全一致。例如在房屋租赁情形中，一项意思表示云：‘我想出租’，另一项意思表示则云：‘我想承租’；而在一个社团董事会时，多项意思表示一致称：‘我想选A当司库’。”*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第167页。可见，梅迪库斯是从决议结果的角度对意思表示的构造规则进行的考察。他只看到了决定决议内容的多数派的意思表示，却忽略了那些被多数表决权所湮没而未能在最终的决议内容中体现出来的少数派的意思表示，结果导致少数派的意思表示被排除在决议的构成要素之外。决议的内容固然由多数派的意思表示所决定，但这并不意味着少数派的意思表示就不属于决议的构成要素，决议作为法律行为，其构成要素是任何享有表决权的成员的意思表示。如果决议的要素只有多数派的意思表示，那决议便不会遭遇集体行动的困境，也自然无需采取多数决的方式。实际上，就梅迪库斯所举的例子而言，决议的最终结果虽然是将代表多数表决权的意思表示“我选A当司库”作为决议的内容，但在决议形成过程中，除偶然地形成一致意思表示外，至少从理论上还可能出现“我选B当司库”、“我选C当司库”或“我不同意选A当司库”等不同内容的意思表示。因此，梅迪库斯并未能够真正揭示构成决议的意思表示的构造规则。

以公司的决议为例，无论是股东会决议还是董事会的决议，构成决议的团体成员的意思表示在方向上都是一致的，即团体成员对提交表决的某一事项所做的表决，无论是赞成、反对还是弃权，该意思表示都指向该会议体机关作出，而公司的机关并无独立的法律人格，因此，团体成员在决议中的意思表示实际上指向的都是该团体。*不过也有学者认为构成决议的单个意思表示并不要求方向上的一致，因为“决议中行为人的个人意思表示彼此可能并行相同、并行不同，也可能对立相反”。参见王雷：《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，载《中外法学》2015年第1期。在内容方面，作为决议意思表示的表决可以是赞成、反对或弃权，因此构成决议的单个意思表示在内容上可能相同也可能不同，可见决议对意思表示的内容并无必须一致的要求。在意思结合方式上，决议都是一种多数决，即决议最终是将代表多数表决权的意思表示的内容作为决议的内容。尽管私法上的多数决与民主政治上的多数决不同，它既包括依据主体人格平等所建立的人头决，也包括根据资本平等原则所建立的资本决，但无论是哪一种多数决原则，它都要求决议的内容根据代表多数表决权的成员的意思表示进行确定。因此，决议的意思表示构造规则在意思表示合成方式上采取的是多数决规则。在意思表示构造规则的三个方面，决议要求无论意思表示的内容是否一致，所有的意思表示都必须向团体作出，且这些意思表示根据少数服从多数的多数决原则形成决议。

(三)决议为意思表示构造规则标准下的独立法律行为类型

决议在意思表示构造规则上的差异决定了决议是不同于单方法律行为、契约和共同法律行为的独立法律行为类型。

首先，决议不同于单方法律行为。决议虽可由一个意思表示构成，但它要求该意思表示必须代表多数表决权，而单方法律行为只需一个意思表示既可成立，它对该意思表示并无其他限制。不过有学者从法律行为主体的角度，将决议归入单方行为之列。其理由在于，在决议行为中，虽有众多主体参与表决，但由社团一人作出决议，且形成决议的单个意思表示在决议形成后均丧失其独立性，因此决议系单方行为。*徐银波：《决议行为效力规则之构造》，载《法学研究》2015年第4期；吴高臣：《论股东大会决议的性质》，载《首都师范大学学报(社会科学版》2014年第6期。笔者认为，决议虽为团体之决议，但决议却具有对团体自身和其成员的拘束力，它不仅为团体设定权利义务，也为团体成员设定了权利义务。而根据“未经他人同意，不得干涉他人法律领域”*薛军：《意思自治和法律行为涉他效力的模式选择》，载《上海财经大学学报》2008年第5期。的一般原理，单方法律行为原则上不得为行为人以外的人设定权利义务，例外情况下法律也只承认利他单方法律行为的效力。因此，从决议为团体成员设定义务的角度看，决议也绝非单方行为。实际上，将决议认定为单方法律行为是因为论者采取了外部视角的观察方式，但作为团体内部自治的方式，对其应该采取内部视角的观察方式。在内部关系层面决议是团体成员根据多数决的意思表示吸收规则形成的法律行为，从构造上看它并不符合单方法律行为仅需要一个意思表示即可成立的特征。

其次，决议不同于契约。虽然理论上有学者利用公司契约理论将决议视为一种组织性契约，*参见王延川：《有限责任公司合约效力的司法干预及其界限》，载《法商研究》2011年第2期。但公司契约理论中所谓的“契约”并非作为法律行为类型的契约，而只是一种描述性概念，不具有法学上的规范含义。公司契约理论的提出是“将公司视为各种社会关系组成的综合体”，强调“公司是股东和利益相关者自治的产物而非国家强制性规范的对象，并由此主张公司法的性质应当是任意法而非强行法”，它“充其量只是为公司立法以及司法实务提供了一个宏大叙事的意思自治思路而已”。*参见吴建斌：《合意原则何以对决多数决——公司合同理论本土化迷思解析》，载《法学》2011年第2期。因此，即便将决议归入公司契约理论中的组织性契约中，也不能得出决议属于法律行为意义上的契约的结论。决议和契约的差异还体现在构成它们的意思表示的瑕疵的救济以及意思表示瑕疵对法律行为的影响上。在意思表示瑕疵的影响方面，契约一般由两个意思构成且强调意思表示合致，如果构成契约的意思表示出现瑕疵，契约也会因不符合构造规则而出现瑕疵；而决议在出现表决权行使瑕疵时，除非扣除该瑕疵表决会导致多数决无法满足，否则单个意思表示的瑕疵并不构成决议的瑕疵。在意思表示瑕疵的救济上，契约允许表意者撤销有瑕疵的意思表示，而一旦撤销意思表示，表意者便不再受契约内容的拘束；而决议中，即便允许瑕疵表决者撤销意思表示，但只要瑕疵表决的撤销不破坏多数决，表决权行使瑕疵者仍然要受决议内容的拘束。总之决议和契约在意思表示构造规则方面的差异是全面的：在意思表示的内容上，契约要求意思表示内容对立，而决议对意思表示的内容并无要求；在意思表示的方向上，构成决议的意思表示在方向上是一致的，而契约则要求意思表示在方向上相反；在意思表示合成方式上，契约要求意思表示合致，而决议要求的是多数决原则。

最后，决议也不同于共同法律行为。决议和共同法律行为在理论上极易被混淆，不少文献因此将决议归入共同法律行为的范畴。*参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第261页。例如韩长印教授认为，决议属于共同法律行为的一种，而非与共同法律行为并列的法律行为类型。在其看来，是否采取多数决并不是将决议从共同法律行为中独立出来的理由，共同法律行为亦可采取多数决。*参见韩长印：《共同法律行为理论的初步建构——以公司的设立为分析对象》，载《中国法学》2009年第3期。许中缘教授也认为，决议的多数决规则和共同法律行为所采取的合意规则只具有程度上的差异而无本质区别，因此将决议独立于共同法律行为的理由并不充分。*参见许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，载《中国法学》2013年第6期。但笔者认为，共同法律行为所要求的一致同意和决议的多数决的差异是性质的差异而非程度的差异。共同行为只能采取一致同意，而决议则只需要多数决即可，即便决议时出现了全体一致同意的状况，那也只能是一种偶然，而非决议所要求的意思表示合成规则。导致这一差异的根源在于二者目的的不同：共同行为旨在创设目标共同体，因此要求排除异见，而决议的目的在于克服集体行动困境，形成集体意志，因此要求整合异见。因此前者要求意思表示一致，而后者只要求少数服从多数。

决议采取多数决的意思表示合成规则决定了决议与单方法律行为、契约和共同法律行为之间还存在另外一项重要的差别：在最终形成的法律行为中，构成决议的意思表示丧失了独立性，而单方法律行为、契约和共同法律行为中构成法律行为的意思表示在法律行为形成之后并不丧失其独立性。*参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第311页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第153页。也就是说，在单方法律行为、契约和共同法律行为中，法律行为可以逆向地还原到构成它的单个意思表示，而决议却无法还原到构成它的每一个意思表示。

三、决议不适用法律行为一般理论的悖论及其消解

从逻辑上讲，既然决议属于一类具体的法律行为，那么它除了适用专门针对它所设置的法律规范外，还应当适用法律行为的一般规范。但理论上对于决议适用法律行为的一般理论却质疑颇多。

在决议是否适用法律行为一般理论的问题上，理论上存在着完全否定说和部分否定说两种不同的观点。完全否定说认为，法律行为一般理论完全或几乎不适用于决议。例如有学者认为：“传统法律行为理论不是冷落了决议，而是根本不能适用于决议”。*陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第130页。还有学者指出：“关于股东大会的决议，因其意思形成方法带有团体法的特点，于其效力也强烈要求团体法律关系的稳定，大部分法律行为或意思表示的一般原则不适用于决议。”*[韩]李哲松：《韩国公司法》，金日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第383页。另有学者认为：“公司决议是个别股东通过表决机制而形成的集体意思。民法基于自然人主观心理的瑕疵判断，对股东大会决议瑕疵的判断存在适用上的困难”。*钱玉林：《股东大会决议的法理分析》，载《法学》2005年第3期。部分否定说认为，法律行为一般理论中有部分仍可使用于决议。如有学者指出，“由于决议属于意思形成阶段的法律行为，传统意思表示瑕疵理论中除了意思形成阶段的瑕疵如受胁迫、欺诈等瑕疵可以适用于决议外，其他属于意思与表示不一致的，如真意保留、虚伪表示不能适用于决议”。*韩龙：《公司董事会决议效力研究》，法律出版社2016年版，第44页。还有一种观点认为，“在法律适用上，对团体成员可依据自然人为原型的民法理论进行分析和推理；而对于团体整体，则不能适用民法上以自然人为基础的民法理论，而应遵循团体法上的特殊规则”。*李志刚：《公司股东大会决议问题研究——团体法的视角》，中国法制出版社2012年版，第58页。在这种观点看来，构成决议的表决行为可适用法律行为关于意思表示的一般理论，但决议自身则不能适用法律行为一般理论。可见，无论是完全否定说，还是部分否定说，理论上对决议适用法律行为一般理论在整体上持否定态度。决议属于法律行为，但却又不适用法律行为的一般理论，这在逻辑上是一个悖论。为此，理论上需要探寻造成这一悖论的原因并消解这一悖论。

(一)决议不适用法律行为一般理论的原因

决议属于法律行为却又不适用法律行为一般理论悖论的产生与实证法上一般法律行为的规则设计模式和传统法律行为理论只关注作为法律行为构成要素的意思表示而忽略意思表示之间的构造规则有关。

作为一个学理概念，“法律行为的概念形成于18世纪的法律科学，它并非以归纳的方法将各种法律行为类型进行抽象的结果。进言之，18世纪的法律科学始终都在致力于探寻一般概念。这些一般概念被视为独立的客观存在，被赋予了特定的法律特征，然后再以演绎的方式被适用于一般概念的所有具体表现形式。”*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第33页。弗卢梅的这段论述告诉我们，抽象的法律行为概念并非是学者通过对现实生活中所存在的各种具体法律行为进行抽象，通过自下而上的方式所创设的，恰恰相反，理论上是先有了一般法律行为的概念，然后再将一般法律行为的规则以演绎的方式适用于具体类型的法律行为的。然而，《德国民法典》在将法律行为概念法典化和设计法律行为的一般规则时并未按照18世纪法律科学产生法律行为概念的方式进行。“《民法典》为法律行为制定的法律规范，从历史发展的过程看，并不是为抽象的‘法律行为’所制定。换言之，那些在长期的法律历史发展过程中针对单一法律行为所制定的规范，转而被适用于抽象的‘法律行为’。”*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第37页。也就是说，法典上一般法律行为规范实际上是以个人法上的法律行为，特别是契约为原型构造的。难怪我国学者会认为“法律行为理论是对合同法总则高度抽象的产物”。*王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，载《中国法学》2003年第5期。

到此，我们也就找到了决议作为法律行为却不适用或基本不适用法律行为的一般理论的第一个原因。那就是，现有关于法律行为的法律规范并非针对抽象的法律行为而创设，而是将具体法律行为的规则适用于抽象的法律行为的结果。将按照这种方式构建的法律行为的一般规则适用到作为抽象法律行为规则原型以外的其他具体法律行为时，就会遭遇“张冠李戴”的尴尬。因为，具体法律行为比抽象法律行为拥有更多的特征，这些特征直接影响着具体法律行为的规则设计。而它们对于抽象法律行为而言构成了特征上的冗余，对于原型以外的其他具体法律行为而言构成了特征的错位，最终受这些特征影响而设计的法律规则也会出现多余或错位的现象。因此，在将调整具体法律行为的法律规范用于抽象法律行为时，那些由冗余特征所决定的法律行为规范便超出了抽象法律行为的规范射程，而当据此构建的抽象法律行为规范被适用于其他具体法律行为类型时，表面上看是将上位(抽象)概念的法律规范适用于下位(具体)概念，但实际上却是将相同位阶的此种具体法律行为规范适用于彼种具体法律行为。但由于这种将此种具体法律行为规范适用于彼种法律行为时经过了抽象法律行为这一共同上位概念的转介，因此给人的印象便是抽象法律行为的一般理论不适用于某类具体法律行为的假象。但真相却是，此种具体法律行为的规范不能适用于彼种具体法律行为。决议作为法律行为却不适用法律行为的一般理论的悖论的根源之一即在于此。

导致法律行为一般理论难以适用于决议的第二个原因在于既有法律行为理论自身的不完整性。前文已经证明，法律行为在结构上包括了作为构成要素的意思表示和意思表示之间的构造规则，它们在法律行为的构造中具有同等重要的地位。然而，既有的法律行为理论却只关注作为构成要素的意思表示，而忽略构成要素之间的构造规则。欠缺对意思表示构造规则的关注必然导致法律行为理论自身的不完整性。其直接后果便是，理论上不能清晰地区分意思表示和法律行为，立法上将意思表示的法律规则等同于法律行为的法律规则，而忽略了法律行为自身的规则设计。前述否定决议适用法律行为一般理论的观点中，大部分将决议不适用意思表示的法律规则作为依据便是例证。这种在立法上将意思表示的法律规则视为法律行为规则的全部的做法，极大地限制了法律行为一般理论对决议的可适用性。

因缺乏对意思表示构造规则的关注，传统法律行为理论下法律行为的全部规则被等同于意思表示的规则。这虽然也会对单方法律行为、契约等个体法上的法律行为的法律适用产生影响，但其影响程度远不及对决议等团体法上的法律行为那般严重。*例如，在契约中，在一方当事人出现意思表示瑕疵时，现行《合同法》第54条规定该方当事人可以直接撤销合同。但正确的做法是，允许该方当事人撤销其意思表示，待该意思表示被撤销后，契约因不满足意思表示的构造规则而不复存在。不过由于契约一般仅有要约、承诺两项意思表示，撤销意思表示和直接撤销合同在法律效果上并无差异，因此忽略意思表示构造规则所造成的差异也并未引起重视。这是因为，个人法上的单方法律行为、契约的意思表示数量也较少，其意思表示构造规则也都较为简单，因此意思表示构造规则的缺失并未对其法律规范的设置产生实质性影响。但决议一般所涉及意思表示较多，其构造规则也极为复杂，意思表示的构造规则对于决议就显得尤为重要。因此，当法律行为理论欠缺了意思表示的构造规则，法律行为的一般理论对决议的可适用性也就大打折扣。欠缺意思表示构造规则的法律行为理论对决议的适用也就被限制在对作为构成要素的单个意思表示的分析之上，但决议采取多数决的意思表示构造规则又使得单个的意思表示往往并不直接对决议效力产生影响。

因此，所谓决议不适用法律行为的一般理论的正确表述应该是决议不适用以个体法上的具体法律行为为原型所构建的法律行为的一般理论，以及决议不适用将意思表示的一般规则作为法律行为一般规则的法律行为一般理论。

(二)决议不适用法律行为一般理论的悖论之消解

要消解上述悖论，理论上存在两种方案：一种方案是，在现有的以个体法上的法律行为为原型的法律行为一般理论的框架之外另起炉灶，重新构建团体法上的法律行为的一般理论；*持此种观点的多为商法学者，如陈醇还提出了与契约责任、侵权责任并立的决议责任，以构建新的民事责任体系。参见陈醇：《论决议的民事责任——超越传统的二元责任体系》，载《学术论坛》2010年第3期。另一种方案是对既有的法律行为理论进行完善，构建起适用于一切法律行为类型的法律行为一般理论。

两相比较，笔者认为后一种方案更为可取。因为无论是个体法上的法律行为，还是团体法上的法律行为，其本质都是法律行为，是私法自治的工具。因此法律行为的一般理论理应适用于所有类型的法律行为，这一点不因其属于个体法上的法律行为还是团体法上的法律行为而有所不同。前一种方案过分夸大了团体法上的法律行为与个体法上的法律行为之间的差异，否认其作为法律行为的共同本质和根据共同本质所共享的法律规范，人为地在法律行为的理论框架之外再构建新的理论体系，割裂了法律行为理论的完整性。通过后一种方案，我们可以构建起完整的法律行为理论，从而使得法律行为的一般理论能够真正适用于所有的法律行为类型，结束决议长期游离于法律行为理论之外的现象。而且，借此机会，还可以将长期被既有法律行为理论所忽略但与意思表示同等重要的意思表示构造规则纳入到法律行为理论之中，弥补既有法律行为理论只关注意思表示，而忽视意思表示构造规则的缺陷。此外，我们还可以借助民法典编纂的东风，通过民法典的立法，对决议予以妥善的安置。

到目前为止，我们已经证明，决议是与单方法律行为、契约、共同法律行为并列的法律行为类型，而且导致决议作为法律行为却不适用法律行为一般理论的悖论乃是因为传统法律行为理论自身存在的缺陷。不过，本文所试图建构的能够适用于所有法律行为类型的法律行为一般理论更多地是一种理论分析框架，而非一种立法指南。也就是说，通过改变以个体法上的法律行为为原型的法律行为一般理论建构模式和将意思表示构造规则纳入法律行为理论之中，我们能够透过个体法上的法律行为和团体法上的法律行为的诸多差异，看到它们作为法律行为的共同本质。但是，立法能够在多大程度上将这种理论分析框架落实到具体法律规则设置上，则主要取决于立法传统和立法政策。

代结语：《民法总则》决议立法之评析

《民法总则》第134条第1款规定“民事法律行为可以基于单方的意思表示成立、也可以基于双方或多方的意思表示一致成立”，第2款规定“法人、非法人组织依照法律规定或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”将这两款结合起来不难看出，总则是将决议规定为独立于第1款的法律行为之外的一种特殊的法律行为类型。因为，第1款仅规定了单方法律行为和需要意思表示一致而成立的双方或多方法律行为，而决议既不属于单方法律行为，也不要求意思表示一致，而是一种根据意思表示的多数决而成立的独立法律行为类型。将决议纳入到了《民法总则》法律行为的实证法体系之中并将其作为一种独立的法律行为类型予以规定，不仅丰富了法律行为的类型，也开创了一种决议“入典”的全新模式，这对于构建融贯个体法律行为和团体法律行为的法律行为一般理论和民商合一的解释框架都具有重要意义。

遗憾的是，《民法总则》在法律行为部分规定决议，虽然体现了立法者将决议整合进法律行为之中的愿望，但是有关法律行为的一般规定仍然是建立在以个体法上的法律行为为原型的基础之上，并未考虑到决议等团体法律行为，有关法律行为的一般规定仍旧大部分不适用于决议。因此，决议虽然被作为一种独立的法律行为类型规定在“民事法律行为”一章之中，但其具体规则的设计却无法完全实现与该章其它法律行为规则设计的融合，《民法总则》关于法律行为的一般规定也无法真正成为所有法律行为类型的共通性规则。

鉴于决议的团体法律行为属性，在比较法上有关决议的具体规则大多由专门法予以规定，民法典仅规定决议的一般性规则。不过，在规定了决议的《德国民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》以及我国台湾地区的“民法典”中，有关决议的事项被规定在总则“法人”部分而非“法律行为”部分。此种立法模式的优势在于，它能够就不同类型的决议分别制定法律规范，而法律行为部分的规则设计就不用再考虑决议，从而减轻法律行为部分的规则设计难度。其缺点在于，将同属于法律行为的个体法上的法律行为与决议等团体法上的法律行为规定在法典的不同部分，割裂了二者的联系，遮蔽了决议的法律行为本质。

反观我国《民法总则》关于决议的规定，不难发现其并未因循前述德、日和我国台湾地区的立法例，而是将决议的不同规则分别置于法人部分和法律行为部分。具体来说，《民法总则》通过第134条第2款的规定将决议作为一种与单方法律行为、合同和共同法律行为并列的独立法律行为类型确定下来，以明确其法律行为本质；同时，总则又在法人部分的第85条和94条第2款就决议的撤销作了规定，以表明决议的撤销不适用有关法律行为撤销的规定。这种立法模式一方面体现了立法者整合团体法上的法律行为和个体法上的法律行为的愿望，另一方面也反映出将决议具体的规定置于法律行为部分所遭遇到的立法技术和理论上的难题。不过颇为吊诡的是，《民法总则》既在第85条、94条第2款中仿照《公司法》第22条第2款的规定就决议的撤销作了规定，但却为何不同时就决议的无效进行规定呢？可能的解释是，立法者认为决议无效的原因和法律效果与一般法律行为无效并无不同，因此决议的无效可直接适用法律行为无效的规定，从而无需再作出专门的规定。但决议的撤销事由和其他法律行为的撤销事由存在较大的差异，*参见《公司法》第22条，《物权法》第63条、第78条。因此对于决议的撤销只能在法律行为部分之外另行规定。既然如此，却又为何不在法人部分的一般规定之中就各类决议的撤销作出一般规定呢？笔者认为，这是由于不同类型的决议在撤销事由上也有着较大的差异，因此关于决议的撤销也无法抽象出适用于所有类型决议的一般规定。这种解释虽然在理论上能够自圆其说，但立法者却并未能够一以贯之。根据第134条第2款的规定，决议的主体包括法人和非法人组织，但总则仅就营利法人和捐助法人决议的撤销作了规定而且内容几乎完全一致，而并未就其他法人和非法人组织决议的撤销进行规定。如果说不同类型的决议在撤销事由上存在较大的差异，那么即便是在解释方法上，也很难认为其他法人和非法人组织决议的撤销能够类推适用营利法人和捐助法人决议撤销的规定。当然，考虑到机关法人和事业单位法人的决策一般不使用决议，而农村集体经济组织、村民委员会决议的撤销已经在《物权法》中作了规定，将来可以在民法典物权编中体现。因此，即便司法实践中遇到其他法人和非法人组织的决议撤销纠纷，也完全可以准用在类型上最相近的决议撤销的规定来予以填补。

[责任编辑：满洪杰]

Subject:Resolution in the Context of Civil Code：Legal Attribute，Typological Analysis and Legislative Comments

Author & unit:QU Lingmin

(Law school of Shandong University，Jinan 250100, China)

As a tool of community autonomy, resolution is a kind of juristic act which consists of cooperators' declarations of intention based on majority rule. The declaration of wills consist of contents, directions and array mode of the declaration. This formation rule determines that resolution is parallel with unilateral act, contract and multilateral act. Resolution is a kind of juristic act, however, the general rules of juristic act is not applicable to resolution. There are two reasons for the paradox. Firstly, the creation of the current general rules of juristic acts takes the typical juristic acts in personal law as prototype; secondly, the current general rules of juristic acts focuses only on the declaration of wills, but overlooks the formation rule between different declaration of wills. In the General Rules of the Civil Law, resolution is regarded as a kind of independent juristic act and ordained in the Juristic Acts, meanwhile, the revocation of the resolution is stipulated in the part of legal persons in a multi-legislative model. This reflects the intention of the legislator to integrate the resolution into juristic acts. It not only enriches the type of juristic acts but also creates a new model of codification of the resolution.

juristic acts; resolutions; autonomy of private law; community autonomy; formation rule of declaration of wills

2017-05-28

本文系山东大学青年团队项目“中国民法典编纂若干问题研究”(IFYT1506)的阶段性成果之一。

瞿灵敏(1988-)，男，湖北利川人，山东大学法学院博士研究生，研究方向：民法基础理论、案例指导制度。

D923

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1009-8003(2017)04-0088-13