公民代理民事诉讼的法理反思及制度完善

许尚豪

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

公民代理民事诉讼的法理反思及制度完善

许尚豪

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

从法理上讲，民事诉讼中的委托代理是民事代理与诉讼程序的结合，其既具有民事代理所要求的合意性，也具有诉讼程序所要求的司法性。公民可否作为诉讼中的委托代理人，考量的核心因素在于司法性对合意性的规制。从普遍性的合意自由代理到限制性的公民代理，实质上是将代理关系从当事人与代理人之间的私法关系上升至国家诉讼程序的司法关系。我国《民事诉讼法》对公民代理人的规定，纯粹以身份划范围，以专业性等同司法性，与诉讼程序司法性的要求并不契合，应当予以改进。

公民代理；合意性；司法性；律师强制代理

通常而言，公民代理是与职业代理相对应的法律术语，它主要是指当事人委托职业法律人之外的普通公民作为诉讼代理人代理诉讼的情形。在民事实体法对代理人并无特殊限制的情况下，包括职业法律人在内的任何公民均可成为民事代理关系中的委托代理人，但公民能否自由地成为诉讼程序中的委托代理人，则因认识差异而有所不同。从法理上讲，民事诉讼中的委托代理是民事代理与诉讼程序的结合，其既具有民事代理所要求的自由合意性，亦具有诉讼程序的司法性，合意性取决于当事人与代理人之间的意志自由，这一点与诉讼程序无关；而司法性则是诉讼程序对代理人提出特别要求的根源所在，亦是诉讼代理与民事代理的区别所在。如果任何公民作为代理人均能满足诉讼程序司法性的要求，那么，就没有必要对诉讼代理人进行资格限定；如果只有特定人员才能满足诉讼程序司法性的要求，那么，就应当对代理人进行资格限定，只允许符合司法性要求的人员作为诉讼代理人。从这个意义上讲，某类人员能否成为适当的诉讼代理人，衡量的关键因素在于其与诉讼程序司法性的契合程度。我国2012年修改后的《民事诉讼法》第58条对于诉讼代理人的规定，基本否定了普通的公民代理，将代理人资格赋予职业法律人及特定公民，纯粹以身份划范围，以专业性等同司法性，既违背了代理的基本契约逻辑，亦与诉讼程序的司法性不完全契合，正当性明显不足，应予以改进。

一、公民代理民事诉讼的双重特征：合意性与司法性

就基本法理而言，委托代理是基于委托授权所发生的代理，其中基于委托人与受托人约定而产生的委托合同是产生委托代理的根据与基础关系。*参见杨立新：《民法总则》，人民法院出版社2009年版，第419页。由于代理权的授予属于委托人的单方行为，因此，委托合同并不能直接产生代理权，成立代理关系，代理人取得代理权尚需要委托人的具体授权行为。但是，如果没有委托合同作为前提，委托人通常不会授权给代理人，亦就无法成立代理关系。从此意义讲，委托与代理虽为不同的法律制度，但二者的关系非常亲密，虽无绝对相伴存在的必要，但其通常相伴而生，亦为事实。*参见林诚二：《民法债编各论》，中国人民大学出版社2002年版，第167页。正是出于这种原因，除非在特别需要加以区分的情形下，通常将委托与代理相提并论，将诉讼领域中基于当事人或其监护人与代理人的委托而成立的代理，称之为委托代理。在合同关系中，意思自治或者说合同自由是一项基本原则，其核心内容就是合意自由，合意自由的一项主要内容就是选择合同相对人的自由，反映到委托代理关系中，即表现为委托人就委托合同与受托人之间的主体合意自由，这是委托代理关系的核心所在，也是委托代理区别于法定代理的关键所在。

诉讼中的委托代理，虽然有其特殊性，但如果仅就当事人与代理人之间的关系而言，其实质仍然是委托代理关系，这一点上与民事代理并无二致。当事人选择何人作为诉讼代理人，以及何人可以成为诉讼代理人，完全取决于当事人与相对人之间的合意自由。当然，合意自由并不是绝对的自由，它有一定的限度，其基本要求是：对于主体自由的确认与保护，既不需要理由，也不需要设置明确的法律依据；但对于主体自由的限制，则既需要有正当且充分的理由，又需要设置明确的法律依据；*参见王利明：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第40页。正当且充分的理由是对合意自由进行限制的前提，法律依据则是对限制理由的具体落实和体现。如果没有正当且充分的理由，即便法律作出了限制自由的规定，这种规定亦不具有正当性。从这个意义讲，法律是否限制合意自由与应否限制合意自由，并不是一个层次的话题，前者是属于实然的客观状态，后者属于应然的价值状态。由于在委托人与代理人关系这一层面，诉讼代理与民事代理一脉相承，因而，民法领域中给予民事代理加以限制的理由及具体规定，均可适用于诉讼代理，这是对代理的共性限制，即便这种限制出现在诉讼代理中，亦因非诉讼代理所独有而缺乏个性讨论的价值，更不会因之而在客观上形成诉讼代理与民事代理的差别。

但是，应当看到，民事诉讼是民事纠纷主体将纠纷诉诸法院并由法院代表国家行使审判权以解决纠纷的重要机制，是国家公权力通过处理民事纷争而直接与民众发生联系并由此实现治理社会之目的的重要渠道。民事诉讼机制是国家以有限的司法资源建立的一种服务和治理社会的公共产品，这决定了对民事诉讼机制的建设及其对该机制的理性使用，不仅是国家责任，而且也是社会责任和公民责任。*参见蔡彦敏：《我国民事诉讼中的委托代理人制度》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。因而，发生在诉讼领域中的代理，除去当事人与代理人之间的关系内容之外，它还包含其他诉讼层面的内容，其中既有诉讼主体如当事人与代理人、代理人与审判人员等等之间的关系，也包含社会治理、纠纷解决、程序价值等多重内容。所以说，诉讼代理在结构上具有民事代理与诉讼程序的双层结构，前者是所有代理的共性，其核心关系是当事人与代理人之间的私法关系，成立的关键在于主体合意，我们把代理的这一共性称之为代理的合意性；后者则是诉讼代理的个性，其核心关系是诉讼法上各主体之间的公法关系，成立的关键在于诉讼程序的特殊要求，我们把代理的这一个性称之为司法性。可以说，诉讼代理就是民事代理合意性与诉讼程序司法性的结合体。当然，从哲学上讲，共性与个性是一切事物具有的两种根本属性，因为有了个性，事物与事物或个体与个体才会区别开来；因为有了共性，事物与事物或个体与个体才会归成为类，*参见苏越：《论哲学共性与普适价值》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2009年第6期。但个性并不是绝对的，而是相对的，如果某一事物本身缺乏区别于其他事物的特性，那么，个性就会被淹没在共性之中，无从或没有必要表现出来。同样，发生于特定的场域并不一定使得诉讼代理具备区别于民事代理的个性。如果民事代理即能满足或基本满足诉讼程序的司法性需求，那么，就意味着民事代理与诉讼程序具有相当的契合度，二者可以融合。在这种情况下，直接将民事代理嫁接到诉讼领域即可，没有必要为了强调诉讼代理的个性而人为地设定特别规定，此时，诉讼代理只需要单层的民事代理结构即可，诉讼程序这一层结构则无存在之必要。如果诉讼程序的司法性具有超出民事代理的特殊要求，那么，代理只有满足了这种特殊要求，才能成为契合诉讼程序的诉讼代理，否则，代理必然与诉讼程序产生冲突，影响诉讼程序的顺利进展。在这种情况下，诉讼代理必然会打上诉讼程序司法性的烙印，表现出不同于民事代理共性的独特个性，此时，诉讼代理就具备了民事代理与诉讼程序的双层结构。故而，诉讼代理是否具备双层结构、是否具有司法性这一个性，并不取决于它自身，而是取决于诉讼程序的司法性。

就公民代理民事诉讼这个论题而言，观点论争主要集中在是否应在诉讼层面对公民作为代理人进行限制，而在民事代理层面，只要当事人与代理人就代理达成合意，即可成就代理关系，并无特殊限制。因此，在诉讼层面对公民代理人进行限制，从某种程度上讲，就是对民事代理层面自由合意的限制，是诉讼代理司法性这一个性对民事代理合意性这一共性的限制。从这个角度讲，公民能否作为诉讼代理人，并非一个简单的代理人资格问题，而是政治与社会层面的公权与私权、公法与私法、管控与自由等关系问题在民事诉讼领域中的反映。基于此，我们认为，对公民代理人的资格限制必须具备正当且充分的理由，正当是指限制的原因必须出自于诉讼程序司法性的要求，充分则是指诉讼程序的司法性要求应当达到一定的程度，否则不能对当事人选择代理人的自由进行限制。

通常而言，诉讼程序就是一个法律适用的程序，在大陆法系表现为将成文法中的有效法律规则，适用于具体的纠纷解决，而在英美法系中则表现为将先前判例所确定的规则应用于具体的案件审判。无论是成文法还是判例法，都是由浩如烟海的法律规范组成，法律适用者的职责就是从这些大量的规范中挑选出适合纠纷解决的规范。寻找合适的法律规范的过程受到法律适用者自身理解的影响，在开始寻找之前，他就已经尝试将纠纷或事实归入特定的法律领域，因此，法律适用开始于将与法律相关的事实行为同全部规范联系在一起，法律适用者必须检验他面临的问题是否并且怎么在法律秩序的某一个领域得到规定，他的目光将在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭，它首先选择可能适合于该事实的法律规范，然后淘汰被证明不能适用的法律规范。对生活事实与规范的事实构成进行权衡是将纠纷涵摄于相关规范的重要手段，换言之：法律适用由根据规范标准对生活事实所进行的比较性观察和评价组成。*参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第296页。诉讼程序要求法律适用者必须准确地认识他面临的案件及其与社会相关因素的联系。只有在此基础上，他才能发现合适的法律规范并正确地适用。*参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第298页。所以，从某种程度上讲，诉讼程序是一个法律专业知识驱动并且运用法律专业知识的程序，参与者具备一定的法律知识，既是保障主体自身利益的要求，亦是程序顺利进行的要求。在诉讼程序中，大多数当事人属于法律的“门外汉”， 就主体身份而言，他们显然并不符合诉讼程序的专业性要求，在这种情况下，让具备专业知识的职业法律人作为代理人参与诉讼，可以较好地弥补当事人的法律专业缺陷，在代理的程序功能上以职业代理人的专业性满足诉讼程序的专业性，达到专业性与诉讼程序的契合。

如果仅从专业性的角度进行考察，公民代理人显然不如职业代理人，但是，能否以此为由限制公民的代理人资格，则不能一概而论。首先，虽然诉讼程序均涉及到法律知识的运用，但纠纷的社会性及多样性决定了诉讼程序中的案件，有些法律性强，有些法律性弱，对于法律知识要求的程度亦不尽相同。如果诉讼本身并不需要太多的法律知识，那么，职业代理人相比公民代理人，优势并不明显，其所拥有的专业知识甚至可能转变成为一个缺陷，且不说有浪费社会资源之嫌，有时在法律性不强、生活常识即可解决问题的情况下，专业知识不合实际的过多运用，可能会使诉讼程序因纠缠于法律而跑题，造成程序的拖延与不当。其次，专业性只是诉讼程序在法律方面所表现出来的一个特性，如果以此为逻辑来否定公民的代理人资格，那么，在涉及其他专业知识的领域，比如知识产权、海事海商等领域，当对知识产权、海事海商等方面专业知识的需求不亚于对法律知识的需求时，是否可以因此而限定特别的代理人资格呢？如果可以的话，那么，很多领域的案件都可能限制公民、甚至职业法律人进行代理，特别是案件涉及众多领域的时候，难不成还需要众多专业人士分别代理吗？单纯以专业性为由对代理人设定资格门槛，显然不合诉讼程序的司法性逻辑。

此外，还必须看到，专业性是司法性的主要表现，但不能将司法性等同于专业性。司法性并非是指诉讼程序的某一方面特性，而是对诉讼程序的全方位综合性总结，除了专业要求之外，还包括从社会和国家的角度考虑如何让民众接近司法、裁判如何为社会接受、程序保障、程序正义等诸多因素，即便仅仅从诉讼参与主体之间的关系而言，它也还涉及到代理人与当事人之间、代理人与审判人员之间的诉讼程序关系以及各自的程序功能、地位、价值等等因素。故而，从程序视角而言，代理人作为诉讼的参与者，其具有独立的程序价值与功能，并非仅仅为当事人提供专业支持那么简单。所以说，通过司法性对合意性进行限制，并非出于对当事人的利益保护，而是出自诉讼程序本身的价值需要，是公法对于私权的规制。很显然，以专业性来限制公民的代理人资格，仅仅将代理人看成当事人的辅助工具，而没有看到代理人独立的程序价值，无论视野还是思考问题的角度，都过于局限，难以符合诉讼程序司法性的要求。

二、对限制公民代理两大借口的批驳

公民与职业法律人之间的差别，就在于专业知识。如果说基于专业性，对公民的代理人资格进行限制，尚有一定的说服力。但如果脱离专业性之外，另行寻找其他理由，那么，这些理由只能是一种借口，因为它们不是基于公民与职业法律人之间的实质差别而产生的。

我国《民事诉讼法》第58条规定了可以被委托为诉讼代理人的情形：“(一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员；(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。从中可以看出，法律对于职业法律人作为代理人没有限制，但对公民作为代理人则进行了严格限制，并划定了可作为代理人的公民范围，基本否定了普遍形态下的公民代理。在《民事诉讼法》2012年修改之前，除了当事人的近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人之外，经人民法院许可的其他公民亦可作为诉讼代理人，虽然需要经过法院许可这一程序，但法律并没有普遍地否定公民代理。可以说，2012年《民事诉讼法》对于诉讼代理人方面的修改，基本上确立了以职业法律人为主、特定身份公民为辅的代理体系。在代理人问题上，我国法律之所以出现此种变化，综合现有的资料，其原因大致可归结为两个方面: (一)公民缺乏法律专业知识，不能充分保障当事人的利益；*参见孙之华等：《公民诉讼代理：立法者的艰难抉择》，载《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2014年第1期。(二)公民有偿非法代理案件，扰乱法律服务市场秩序，*参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《民事诉讼法修改决定条文释解》，中国法制出版社2012年版，第67页。严重冲击律师业。*参见肖建国：《从立法论走向解释论：〈民事诉讼法〉修改的实务应对》，载《法律适用》2012年第11期。至于其他那些强加给公民代理人的污名如素质低、乱收费、胡扯皮、“黑律师”等，纯属无稽之谈，即便个别公民存在这些现象，那也只是个别现象，并不能因此而否定整个公民代理，就像不能因个别律师在代理诉讼中存在违规现象就否定整个律师代理。

(一)对“公民的缺乏法律专业知识，不能充分保障当事人的利益”的批驳

相比于职业法律人，公民确实普遍缺乏专业法律知识、诉讼经验和诉讼技能，如果以此为由否定公民的代理人资格，有一定的道理和说服力。但如果基于公民的专业缺陷引申出其不能充分保障当事人的利益，则有些牵强。首先，有些诉讼并不需要专业知识或是专业知识在诉讼中的作用并不明显，如适用小额及简易程序的案件、纯粹的婚姻关系案件等，在此类案件中，代理人有无专业知识，在保护当事人利益方面差别不大。其次，即便诉讼程序需要专业知识，但就诉讼程序的司法性及保护当事人利益的角度而言，专业知识并非唯一的工具。相比职业法律人，公民由于长期生活在法律生活之外，具有社会经验丰富、社情民意通达、语言表达生活化、与当事人之间的信息沟通更加有效等优势，特别是其不受法律条条框框的约束，没有职业法律人的固化思维，处事更加灵活，这不但有助于当事人利益的保护，亦有利于诉讼程序的进展。特别是在我国当前，大量案件适用调解，需要以当事人能够理解的语言和表达方式来化解矛盾、达成妥协，*参见刘思达：《失落的城邦：当代中国法律职业的变迁》，北京大学出版社2008年版，第13页。在这方面，公民代理人可以说有着得天独厚的优势。在司法实务中，许多审判人员在调解时，往往排斥律师的参与，这也从一定程度上印证了此点。第三，当事人系其自己的利益主体，代理人是否符合利益需求，他本人最有发言权，因此，法律应当把选择代理人的权利交由当事人本人。“自治的社会，共和的国家，不只是要个人有自由选择之权，还要个人对于自己所行所为都负责任。”*参见胡适：《容忍比自由更重要》，九州出版社2013年版，第13页。让当事人自由选择代理人，一方面是对其权利的尊重，另一方则是对可能出现的不利后果给予正当性安排。若当事人利益由于诉讼代理人的不当行为而受损，属于他在选任代理人时应当或者可能预见的风险，根据权利与责任相一致原则，理应由当事人自己承担。所以，只要保障了当事人自由选择代理人的权利，就相当于保障了当事人的利益，没有必要再去额外考虑代理人是否有能力充分保障当事人利益。限制当事人的自由选择权，就相当于让当事人与外在主体合力选择代理人，一旦出现不利后果，外在主体是否与当事人分担责任，势必成为一个难题。

所以说，自主选择代理人的权利，是当事人作为民事诉讼程序独立主体的固有权利，也是由其承担代理人行为之后果的正当性依据。代理人是否符合代理目的与要求，能否充分保障当事人利益，只能由当事人自己判断，他人不得代替。

(二)对“公民有偿非法代理案件，扰乱法律服务市场秩序，严重冲击律师业”的批驳

有观点认为，按照我国《律师法》和《基层法律服务工作者管理办法》的规定,为当事人有偿提供代理诉讼等有关法律服务的只能是律师或基层法律工作者，不得借此牟取经济利益是公民诉讼代理与律师诉讼代理之间的基本区别。*参见应星：《“迎法入乡”与“接近正义”》，载《政法论坛》2007年第1期。这种观点存在偏颇。2007年《律师法》只是规定“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务，除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定的字里行间里根本得不出禁止律师以外的人员从事有偿诉讼代理的结论，否则，基层法律服务工作者亦不得从事有偿代理，这显然与事实不符。同时，相比1997年《律师法》中 “没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的规定，2007年《律师法》恰恰删除了“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。两相对照，《律师法》非但没有一律禁止公民有偿代理诉讼，恰恰相反，2007年《律师法》的修改从侧面反映出禁止公民有偿代理并不妥当，否则，《律师法》就没有必要单独删除“不得牟取经济利益”。从另外一个角度而言，《律师法》是针对律师这个职业群体而订立的法律，有其特定的规制范围，该法第一条对此即有明确规定，因此，《律师法》不适合也不能为律师之外的群体设定特定的权利和义务。实际上，禁止公民有偿代理的规定起源于司法部等部门的文件，如司发函(1993)340号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》(已失效)、司法通(1992)062号《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》(已失效)等。部门文件的效力是有限的，对其管理的主体之外的群体设定强制性规定，并无必然的法律效力，代理合同亦不因违反这些部门文件而无效。此外，最高人民法院民一庭在2010年9月16日对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》中答复，“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持”。从中可以看出，最高人民法院对于公民有偿代理态度暧昧不清，一方面对有偿代理合同不予保护，另一方面却又对受托人的合法费用给予明确支持。此种规定，从可否获得利益补偿的角度讲，非但没有否定有偿代理，反而肯定了公民的有偿代理。而且，从“有偿”的法律界定来说，它通常适用于交易关系，是从经济的视角来审视主体之间的交往，但代理关系不仅仅是一个简单的交易关系，除去代理人与被代理人之间的服务关系之外，还涉及到诉讼程序的运行，因此，不能单纯地以交易关系的视角来看待诉讼代理。同时，“有偿”的含义亦不仅仅局限于经济利益，还包括生活利益、精神利益、人际关系利益等方面，即便法律可以禁止经济利益方面的有偿，也不可能完全禁止其它方面的有偿。

此外，取得劳动报酬权是宪法所赋予公民的基本人权——劳动权的重要内容，任何法律和政策都不得予以剥夺。公民的代理行为既具有合同基础又付出了劳务，因此获取一定的补偿，天经地义。如果获取的补偿与劳动支出相等，只不过意味着公民的劳动得到了货币补偿，连盈利都说不上，这种情况下，与其说是有偿，不如说是某种意义上的无偿。如果禁止当事人通过劳务获取收入，就是要求公民在作为代理人时只能付出，不得要求补偿，这种“雷锋”式的要求，既不符合现代社会市场的交易规则，也违背宪法所确立的“按劳分配”原则，是对劳动者劳动权及其劳动价值的一种否定，不具有合理性与正当性。实际上，司法部等主体规定公民不得有偿代理，其重点不在于有偿与否，而在于通过否定有偿性消除公民代理存在的社会基础，从而达到否定公民代理、保护法律职业代理的目的。如果出于规范公民代理收费标准的考虑，司法部完全可以参照律师收费标准对公民代理收费情况加以约束并将其纳入国家税收体系，而非一味的禁止公民代理人收费。

中国法律服务市场存在着大量的共生交换关系，包括体制内与体制化的交换以及体制内部部门之间的交换等，这些交换关系是以显著的权力不平等为标志的，于是，新兴的市场秩序就基本上被掌握着市场最核心资源的强大而干预性的国家的运作逻辑所决定了。*参见刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，上海三联书店2011年版，第102页。法律服务市场的混乱是多方面因素共同作用的产物，这些因素包括国家对内对外政策、权力博弈、经济方面的考量、社会治理等各个方面，公民代理作为一个供求关系的基点有存在的市场，当事人可能会因为自己的偏好、需求的方便、代理价格的低廉等因素考虑委托公民个人代理或辩护，这种良性的需求一般不会对法律服务市场造成破坏。*参见李艳：《公民担任诉讼代理人现状及问题》，载《合作经济与科技》2006年第11期。同时，公民作为社会体系中最为弱小的主体，它不可能也没有能力成为扰乱法律服务市场的主要力量，即使其会给法律服务市场带来一定的负面影响，也远远达不到会使整个法律市场出现混乱的程度。如果将限制公民代理作为规范法律服务市场的着力点，显然是方向性的错误。如果说公民作为代理人，抢走了职业法律人的市场，那么，我们不应当指责公民，而应当反思为什么当事人不选择律师作为代理人，更应反思具备专业知识的法律职业人为什么竞争不过普通公民。在现代市场经济条件下，律师对于代理市场的占有，应当靠其自身的素质与能力，而非计划经济条件下的市场保护。另外，从经济学的观点来看，有效的市场竞争更有利于良好秩序的建立，公民代理制度的存在可以在一定程度上刺激包括律师在内的其他法律服务提供者，促使其不断改进服务、提高业务水平、降低收费标准，从长远来看反而有利于律师行业的健康发展；而且，单纯依靠政策保护，缺乏充分自由竞争的代理市场，也不可能培育出符合法治要求的律师队伍。此外，从我国整个代理市场来看，律师、基层法律服务工作者、公民代理人等一系列从业者之间不单纯是相互竞争的关系，还存在一种互补关系，他们有自己特定的作用边界。通常而言，律师专注于专业性的法律知识服务，基层法律服务者则主要致力于基层事务性的法律技能服务，公民则提供劳务性的诉讼服务，他们更应当被看作法律服务市场的共同开拓者。*参见刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，上海三联书店2011年版，第68页实际上，在法律服务市场的“战场”，基层法律服务工作者与律师几乎瓜分了整个法律服务市场，*参见刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，上海三联书店2011年版，第95页。公民代理作为部分当事人所依托的权利救济方式，根本无力冲击律师代理制度。而且对于当事人来说，他可以自由选择律师或者公民代理人代理案件，碍于公民代理存在的风险，律师代理相比较而言反而成为多数人的首选；而对那些由于经济原因而选择公民代理的当事人来说，他本来就无力负担律师费，如果没有公民代理，他只能等待法律援助，此种情况下的公民代理，实际上是在弥补法律职业代理的漏洞，是程序保障功能的一种体现，不可能对律师代理造成冲击。

也有观点认为，《民事诉讼法》第58条的目的在于逐步建立起律师强制代理制度。律师强制代理制度下，律师垄断诉讼代理业务，确实能为当事人带来专业上的帮助，但这种制度并不符合我国诉讼程序及代理市场的实际情况。首先，如前所述，专业知识的要求并非诉讼程序的唯一特性，司法性的多重内容决定了律师并不适合于所有的诉讼；其次，我国存在着城市与农村的二元分立，律师主要集中在城市，即便是基层法律服务工作者也只能服务到小城镇，广大农村缺乏职业法律人，在律师及基层法律服务者无法覆盖全社会的情况下实行律师强制代理，显然无法充分保护当事人的利益，亦有悖于民众接近司法的正义原则。最后，当前中国正处于社会转型期，尚未完全进入法治社会，法律与社会尚未完全融合，诉讼程序、司法系统等尚无法做到完全按法治状态运行，在这种情况下，单纯的强调代理人的法律职业化，会与整个社会以及诉讼程序的运行状态脱节。一个国家的代理制度是由这个国家的社会状态所决定的，只有符合社会需要的代理制度，才是好的代理制度，而我国目前并不具备实行律师强制代理的社会基础，根本不宜推行这一制度。

此外，从立法价值取向及技术层面来看，《民事诉讼法》第58条规定亦缺乏正当性。首先，基于特殊的社会关系，当事人的近亲属或者工作人员，毫无疑问应当是民事案件当事人首选的代理人，在任何情况下均无必要将其排除，即使是司法性要求高的案件，亦不能排除，法律明确规定这两类人为合法的代理人，显得多余且无必要。其次，我国经济已由计划经济转轨至市场经济，熟人社会整体上已渐渐演变为陌生人社会，民间交往已基本完成了由身份至契约的转变，在这种情况下，将代理诉讼案件公民的范围限定在当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，显然不合事宜，且不说有些当事人压根就没有单位，更不隶属于任何社会团体，即使是社区，现在亦是松散的关系，社区的居民多为随机入住，相互之间了解甚少，在社区、单位不拥有对被推荐人进行审查的法定权力的情况下，由社区、单位推荐并无任何实质意义，这一规定很可能会流于形式；而且，在缺少义务规定也缺少权力制约的情况下，无法避免部分社区将此规定作为新的权力寻租点，也无法避免单位、社区不给盖章而此后当事人的权利不能得到救济之现象的发生。即便社区、单位能推荐，其所推荐之人与当事人自行寻找之人相比，亦无法得出推荐之人在诉讼中更为适当的结论，而且对于广大农村而言，压根就没有社区的概念，这显然是立法的漏洞。此外，这一规定也会给法院的审查工作带来很大的困难，大大增加法院的工作量，并不是所有的社区、单位及社团都有登记造册，法院需要对公民代理人的代理资格进行一一审查，判断推荐材料的真实性，更别谈涉及到跨区甚至跨省审理时审查工作的困难性。立法者只是站在应然的角度，笼统地作出了规定，并没有结合实际情况给出妥善的解决方法。

通过以上的分析可以看出，我国对于公民代理人进行限制的出发点，大多是基于代理市场的考量，甚至是出于行业保护的需要，而出于非诉讼程序司法性的需要，在这种情况下，代理的司法性让位于行业性、部门性、身份性，限制公民代理往往是为了限制竞争、保护职业法律人，既不符合诉讼程序司法性的要求，亦不符合社会的实际情况，缺乏正当性。

三、公民代理民事诉讼的完善:分类与规制

从社会纠纷的构成而言，有些纠纷具备法律意义，有些纠纷则不具备法律意义。在过去，那些不具备法律意义的纠纷被认为应当由法院以外的其他组织来解决，但随着其他组织的瓦解，法院作为国家所设立的纠纷解决机构，自然就成为了填补空白的选择。因而，上法院还暗含着这样一层意思，特别是上法院的情形较多时即出现所谓的“诉讼爆炸”，它表明家庭、宗教、社区的传统权威已经被削弱，因此人们不再依赖于这些权威，而是转向了法院。*参见[美]萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语──生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北京大学出版社2007年版，第232页。但是，应当看到，此类纠纷进入法院形成案件，诉讼程序只是在纠纷的处理形式上赋予其一定的法律意义，并没有从根本上改变纠纷本身缺乏法律意义的本性，法院审理此类案件实质上是在为其他社会组织履行纠纷解决功能。故而，案件也就缺乏司法性的要求或是司法性要求较低，自然不能对诉讼代理人提出过高的司法性要求。同时，即便有些纠纷本身的法律意义很强，但形成案件之后，诉讼程序本身并不复杂或者说并不涉及太多的法律知识，此种情况下，诉讼代理的司法性虽然存在，但尚未强大到需要将诉讼代理与民事代理进行区别对待的程度。此外，从逻辑分类的角度而言，诉讼代理与民事代理之所以存在差别，其唯一的原因就在于代理发生在特定的领域即诉讼领域，而这种发生领域的特殊性只是给诉讼代理提供了具备特殊性的一种可能，而非必然，不能因为是诉讼程序中发生的代理，就当然认为其具备司法性。因而，从普遍性的合意自由代理到限制性的公民代理，实质是将代理关系从当事人与代理人之间的私法关系上升至国家诉讼程序的司法关系，必须从司法的角度来审视对公民代理的限制，这其中既包括根据诉讼的不同类型，作出与之适应的分类代理规定，改变我国《民事诉讼法》简单地“一刀切”的模式，也包括法院在实体法之外，根据具体的诉讼情形，对诉讼代理(公民代理及职业法律人代理)进行的规制与约束，以保障诉讼代理符合诉讼程序司法性的基本要求。

(一)简易及小额案件可实行普遍的公民代理

根据我国法律规定，适用简易及小额诉讼程序的案件，均为简单的民事案件。此类案件在内容上不涉及复杂的法律专业知识，在审理程序上规范性不高，法律性不强，对法律专业知识的要求不高，即使涉及一些法律知识，通过承办法院的释明，亦可基本解决。因而，专业律师作为代理人介入这类案件，并无必要，即便其成为代理人，专业法律知识亦无多少用武之地，与普通公民进行代理并无实质性区别。从另外一角度来讲，简易及小额案件的程序较为简洁，如果否定普通公民代理，推行律师强制代理或是要求单位或社区推荐代理人，这无异于在审理程序之外，另行叠加一个代理人的推荐及审查程序，客观上造成程序的复杂化，与简易及小额程序设立的初衷相悖。基于此，我们认为，在简易及小额案件中，可实行普遍的公民代理，不应设置过多的限制性规定。

(二)纯粹的婚姻家庭及人际关系案件可实行普遍的公民代理

纯粹的婚姻家庭及人际关系案件，主要涉及人与人之间的人身及情感关系，其审理的核心不在于对过去事实的认定及处理，而在于通过案件的审理构建一个新的、稳定和谐的人际关系。因此，其他诉讼中所关注的法律权利，在此类案件中往往不占据主导地位，占据主导地位通常是法律之外的生活化、社会化因素，法律性并不明显，甚至在个别情况下，法律的运用恰恰不利于当事人关系的重建及纠纷的解决。从另外一角度讲，此类案件通常涉及到个人的生活及情感隐私，相比于对法律专业知识的需求，当事人更需要生活及感情上的帮助，而且，法院审理此类案件，往往也无法单纯根据法律进行裁判，需要法官运用生活经验及社会常识进行裁判。所以，在此类案件的诉讼中，法律专业知识的价值并不太大，职业法律人作为代理人，非但不能显示出优势，相反，往往还会因为其过于关注法律而与普通的社会生活相脱节，不如公民代理人更有优势。因此，对于此类案件，亦可实行普遍的公民代理。

(三)上诉审、申诉以及申请再审案件可禁止公民代理

通常而言，上诉审程序不仅仅审理当事人的上诉请求，还需要审查原审的裁判是否正确、程序是否违法，因而，上诉审往往涉及到较为复杂的专业性法律知识，特别是在实行法律审的程序模式中，上诉审只审理法律问题，从这个角度而言，职业法律人代理相比于公民代理，更加符合诉讼程序司法性的需求，这类案件应当推行职业法律人代理。由于基层法律服务工作者的工作定位及专业局限，通常而言，如果上诉审程序推行职业法律人代理，应当只是推行律师代理，不能包括基层法律服务工作者代理。但应当看到，我国的上诉审并没有实行法律审，上诉审实际上更多的是对一审的重新审理，所以，上诉审法律意义的强弱与案件类型有一定的关联，并不因为是上诉审就必然具备了较强的法律意义，比如纯粹的婚姻家庭及人际关系案件，公民代理仍有其积极价值，可以适当保留。

申诉以及申请再审案件，是法院终审之后的程序，其目的在于推翻法院业已生效的裁判，因此，它已经超出了单纯的当事人之间的争议，具有了挑战正常司法审理程序的目的，毫无疑问，具有较强的法律性，这类案件应当排除公民作为代理人，只准许律师作为代理人。

(四)近亲属代理与律师代理可并存

我国《民事诉讼法》保留了近亲属作为公民代理人的资格，考虑到了近亲属与当事人的特殊关系，有相当的合理性，但此种规定，只是将近亲属作为普通的公民代理人，显然并没有充分考虑到近亲属参与诉讼对当事人及诉讼程序所具有的独特价值与意义。无论民法上对于近亲属的范围如何界定，作为近亲属的人员与当事人之间的关系均十分密切与亲近，这种密切与亲近表现在社会生活、人际关系、情感等方方面面。在许多情况下，近亲属参与诉讼并不仅仅是为了给当事人提供代理性的服务，更重要的是在诉讼程序上给予当事人全方面的、与社会生活中相似的家人扶助，包括情感支持、心理安慰等等，这一切都是普通的代理人所无法替代的。此外，从诉讼程序的角度而言，允许近亲属参与诉讼亦表明了程序对于社会生活的尊重，近亲属对于当事人的扶助，某种程度上亦是对诉讼程序合理、顺利进展的扶助，所以，近亲属参与诉讼不仅仅具有代理人意义，亦具有特别的程序价值与情感价值。

但我国法律对于委托代理人的数量进行了明确的限制，规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”，通常情况下，两个代理人基本可以满足代理需求，但是，在需要职业法律人代理诉讼而且已达到两人之限的情况下，就可能会造成近亲属无法参与诉讼的情况。因此，我们认为，基于近亲属在诉讼程序中的特殊价值，在近亲属参与诉讼时，不能将近亲属当作普通代理人看待，代理人的人数应当有所突破，在职业法律人代理的情况下，仍然允许一至二名近亲属参与诉讼。

(五)法院的审查权应予保留

在诉讼程序中，诉讼代理人不仅仅是法律服务的提供者，还是诉讼程序的参与者，其具有独立的程序地位与价值。因此，法律在对公民代理人进行分类规制以适应诉讼程序司法性要求的同时，亦应当赋予法院一定的审查权，让法院根据诉讼程序及案件的具体情况，对当事人所选择的代理人进行审查，以保障诉讼代理人符合诉讼程序的目的与要求。在《民事诉讼法》2012年修改之前，委托公民代理人必须经过法院的许可，这就是法院进行司法性审查的表现。2012年修改之后的《民事诉讼法》将“经过法院许可”的规定删除，将诉讼代理人基本定位于当事人的服务者，否定了诉讼代理人的司法性，并不妥当。我们认为，法院应当保留对代理人的审查权，当然，不仅仅是对公民代理人的审查，还包括对职业法律人作为代理人的审查，法院可以拒绝那些不符合诉讼程序司法性的代理人代理诉讼。此处，必须强调一点，那就是法院对于代理人的审查，是基于诉讼程序的规制需要，其目的在于保障诉讼程序的顺利进展，而非基于对当事人的利益保护，所以，法院不能为当事人选择或推荐代理人。

[责任编辑：刘加良]

Subject:A Jurisprudential Reflection and the System Improvement of Citizen Representatives in Civil Actions

Author & unit:XU Shanghao

(Law School, Renmin University of China,Beijing 100872,China)

The entrusted agency in civil actions is a combination of civil agency and legal proceedings, and it corresponds with the free desirability required by the civil agency as well as the judicature required by the legal proceedings. The core consideration factor of whether the citizen may act as the representative in litigation lies in the judicature’s regulation on the free desirability. From the universal free desirability agency to the restrictive citizen agency, the nature is to change the agency relationship from private law relationship between the litigant and the agent to judicial relationship in national legal proceedings. The provisions of citizen representative in China’s Civil Procedure Law purely differentiates the category based on the identity and identifies professional to judicature, which do not correspond to the demands of judicature in legal proceedings and should be improved.

citizen agency; desirability; judicature; compulsory agency of lawyer

2017-05-06

本文系国家社会科学基金一般项目《民事重复起规制问题研究》(16BFX081)的阶段性成果。

许尚豪(1973-)，男，山东菏泽人，法学博士，中国人民大学法学院副教授，主要研究方向：民事诉讼法。

D915.2

A

1009-8003(2017)04-0055-09