第三者融资型信用交易的法律构造

高 翔

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

第三者融资型信用交易的法律构造

高 翔

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

现代社会交易形态不断发展，通过数个合同的结合实现交易目的的情形越来越多。作为典型之一的第三者融资型信用交易，经营者与信用提供者之间形成合作已为常态。从平衡当事人利益的角度出发，在买卖或服务提供合同出现无效、可撤销、解除的原因时，允许消费者以此向信用提供者进行抗辩，是较为合理的风险分配方式。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第24条明确了通过担保贷款方式购买商品房的情形下，因商品房买卖合同无效、可撤销及解除时，当事人可以解除担保贷款合同的规则。对于其他商品或服务我国未有明确规定，从日本及德国的立法动向来看，可以类推适用至其他商品或服务。

消费信用交易；法律构造；抗辩接续

一、问题的提出

传统民法上预设的合同关系多为两者之间的权利义务关系，也存在着诸如合伙这样的例外。然而伴随着社会及经济的发展，当事人根据自身需要形成的新型合同关系也不在少数。我国《合同法》第14章规定了融资租赁合同，涉及了出租人、承租人及出卖人三方主体之间的合同关系。*在我国，崔建远教授认为“融资租赁合同关系是买卖合同、租赁合同项下权利义务有所交错的新型独立合同”。参见崔建远：《合同法》(第二版)，北京大学出版社2013年版，第523页。虽然存在共通之处，但法律未予以明确规定的多方交易，当事人通过合同之间的组合来实现交易目的，第三者融资型消费信用交易是其典型之一。

从各种消费信用交易的形态来看，根据参与交易以及提供信用的当事人是否同属一人，可分为“传统型消费信用交易”与“融资型消费信用交易”。在前者之情形，经营者于出卖商品或提供服务的同时，向消费者提供信用，允许其先行取得商品或服务，并通过分期付款的方式回收价金或报酬。而在后者之情形，则由银行、信贷公司或信用卡公司等信用提供者介入经营者与消费者之间，构成三方关系。与传统的分期付款交易不同，第三者融资型信用交易的法律构造更为复杂，经营者与信用提供者通过合作，不仅可先行取得价金或报酬、减少债权无法回收的风险，信用提供者亦可向经营者及消费者收取手续费，确保获得提供信用的收益。由于存在上述特点，在涉及第三者融资的消费信用交易中，消费者有可能对其中的问题无法正确理解并承担由此带来的不利条件。*参见“张志晓与中信银行股份有限公司信用卡纠纷案(2016)京02民终489号”，2015年7月10日原告在被强制消费后，刷卡支付但未签署本人姓名，此后原告即向中信银行客户中心致电，要求中信银行不要向对方银行付款。2015年7月12日凌晨，原告再次致电中信银行要求拒绝向对方银行付款。后中信银行经调取POS签购单，证实确非张志晓本人签名，但中信银行拒不负责后续处理，要求原告自行承担损失。原告认为其与被告中信银行的信用卡领用合约有多处格式条款，仅凭密码即确认付款逃避了银行应承担的审查义务。一、二审法院均认为信用卡领用合约为格式条款，但相关条款符合《银行卡业务管理办法》的规定，不存在违法及无效的情况。

我国最高人民法院在2003年公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”从这一规定的内容来看，我国在涉及商品房买卖的实践中采纳了类似德国法的“抗辩权延伸”或日本法中“抗辩接续”的处理模式，商品房的购买者订立担保贷款合同的目的在于支付商品房买卖合同中商品房的房款，商品房买卖合同如果出现了无法存续的原因，对于担保贷款合同而言也无存在意义，因此允许当事人解除担保贷款合同。上述规定仅仅明确了两合同在存续上的牵连关系及其法律效果，而从审判实践来看，大多数判决未触及该规则的适用标准，*在少数判决中，例如“文吉祥与武汉北信和农贸市场有限公司、招商银行股份有限公司武汉分行商品房销售合同纠纷(2016)鄂01民终4254号”，二审法院认为“案涉《武汉市商品房买卖合同》与《个人购房借款及担保合同》既相互独立又紧密关联，商品房买卖合同的解除，将导致借款及担保合同目的无法实现”；此外，在(2016)辽02民终4719号判决中，一审法院查明了贷款银行与房产公司之间签订了《一手房业务贷款业务银企合作协议》的事实。买卖合同与担保贷款合同之间何以产生如此效果，该司法解释的规则是否可以进行类推适用，在学理上应做深入探讨。*从合同联立角度进行的考察，参见陆青：《合同联立问题研究》，载《政治与法律》2014年第5期。

因此，从平衡当事人利益的角度出发，解析此类交易中各方当事人之间的法律关系、明确其特征，以及适用“抗辩接续”规则的要件，具有重要意义。本文主要从以下两个方面展开，首先通过学说及实践的情况，探讨第三者融资型信用交易的法律构成，其次对“抗辩接续”规则在第三者融资型消费信用交易中的适用问题进行考察。

二、第三者融资型信用交易的法律构成

(一)消费信用交易的特点

经营者在出卖商品或提供服务时，消费者通过延期支付价金或报酬而获得信用的交易形态——分期付款，早在19世纪就已经在西方出现并得到快速发展。*在19世纪初的美国，分期付款被运用于家具的买卖，后发展至耐用消费品，20世纪初范围扩大至汽车，并由此带来飞速发展。在英国，19世纪中期出现了两种形式的分期付款形式，即延期支付货款(deferred pament)与租购(hire-purchase)。而德国也早于1894年就制订了分期付款买卖法(Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte)。在早期的信用消费中，经营者或销售商是向消费者提供信用的主体，而进入到20世纪中期之后，经营者或销售商的这一角色开始由银行取而代之。*以美国为例，在20世纪30年代以前的信用消费市场，销售商是最主要的消费信用提供者，到了30年代中期，特别是在第二次世界大战以来，工商投资的资金需求锐减，导致银行资金过剩，迫使银行多方寻求资金运用出路，进而开始转向开拓消费信用领域，从只为中产阶级提供信用扩展到普通消费者。与此同时，随着商品及服务的种类不断增加，作为信用消费的对象，也由一般的日常生活耐用品发展到住宅、教育、旅游等领域；提供信用的主体也不仅限于银行，结合不同的消费领域呈现多样化的趋势。*从我国信用提供主体的情况来看，各大商业银行在其个人(消费)贷款业务中提供包括住房、汽车、消费、装修、留学、旅游等信贷项目。作为银行之外的信用提供主体，在汽车消费领域还有各汽车企业设立的汽车金融公司，以及主要针对住房、汽车消费之外向个人提供消费信用的小贷公司和消费金融公司。而信用卡的普及，更是起到了信用消费助推器的作用。*中国银行业协会于2015年7月28日发布的《中国信用卡产业发展蓝皮书(2014)》显示，2014年我国信用卡产业继续保持稳健发展的良好势头，业务规模持续增长，市场影响力不断增强。2014年，我国信用卡新增发卡量6400万张，累计发卡量达4.6亿张，比年初增长17.9%，人均持卡量达0.34张；交易总额为15.2万亿元，比上年增长16%，交易总额占全国社会消费品零售总额的比重为58%， 较2013年提高了4.1个百分点。由此可见，信用消费在我国消费领域中所占的比例不断提高。

无论是从主体抑或是交易当中存在的法律关系来看，信用消费与传统意义上的消费之间都体现出巨大差异。首先，相对于传统的消费中商品或服务的提供者与消费者居于主要地位不同，信用消费中信用的提供者则是决定交易能否顺利实现的重要角色。其次，消费信用交易的内容相较于普通消费更加专业和复杂，经营者或信用提供者一般所使用的均为格式合同，即使经营者或信用提供者在出卖商品或提供服务时对合同内容进行介绍，普通消费者对合同内容进行理解并作出正确的判断都并非易事。如同其他格式合同一样，经营者或信用提供者也常常利用消费者的这一劣势，在合同中拟定限制消费者权利或增加其义务的条款损害其权益。

(二)第三者融资型信用交易的类型

在第三者融资型信用交易中，信用提供者负有向商品或服务的提供者支付商品价金或服务报酬的义务，同时获得向消费者请求偿还其代为支付的价金或报酬的请求权。实际的交易当中根据交易的形态和过程，当事人之间的权利义务可能会有不同的法律构成。*参见[日]清水厳：《クレジット契約と消費者の抗弁権》，载《現代契約法大系(第4巻)》，東京有斐閣1985年版，第263页以下。结合交易的形态考察其法律构成，是确定第三者融资型信用交易中各方当事人的法律地位以及相互之间法律关系性质的基础。

1.委托代为支付型。由消费者委托信用提供者(银行)代替其将商品价金或服务报酬向经营者(特约商户)进行支付的模式。从交易的过程来看，首先由消费者向经营者提出购买商品或服务的意思，并向经营者提交委托信用提供者代为支付的申请；信用提供者在收到经营者发来的委托代为支付申请及信用调查的通知后，对消费者进行购买商品或服务的确认以及信用调查，并将调查结果向经营者进行汇报；在收到信用提供者可以代为支付的通知后，经营者向消费者交付商品或提供服务；在经营者提示销售金额后，信用提供者代替消费者向其进行支付；最后由消费者向信用提供者分期进行返还。各当事人之间的合同关系为：消费者与经营者之间的商品买卖合同或服务提供合同，消费者与信用提供者之间关于代为支付的委托合同，信用提供者与经营者之间的作为基础合同的商业协议(特约商户协议)，以及根据商业协议在每次销售商品时的代为支付合同(见下图)。

2.其他4种与委托代为支付型构造相似的类型：(1)债权让与型。具体构造与代为支付型相同。各当事人之间的合同关系如下，信用提供者与经营者缔结债权让与合同，信用提供者由经营者受让经营者对消费者拥有的价金债权(扣除分期手续费之后的价格)，同时作为债务人的消费者同意信用提供者作为买卖价金或服务报酬的债权人向自己主张债权。(2)委托保证型。委托保证型在构造上与代为支付型相同。从当事人之间的合同关系来看，信用提供者基于消费者的委托成为其价金债务的连带保证人。信用提供者作为保证人向经营者代为清偿之后，向消费者请求代为清偿的价金与手续费。(3)金钱消费借贷型。从价金支付的构造上看，与代为支付型相同。在当事人之间的合同关系上，信用提供者首先向消费者提供相当于价金金额的贷款，经营者对贷款进行代理受领，并将其抵充买卖的价金或服务的酬金；信用提供者向消费者请求偿还贷款。此种合同构成的例子相对较少。(4)合同地位转移型。从交易的过程上看，合同地位转移型与代为支付型基本相同。价金支付的法律构成，是信用提供者由经营者受让其作为合同上出卖人或服务提供者的地位。信用提供者受让的不仅是价金债权，还包括商品交付的债务，此种类型也并不多见。

3.债权让与+委托代为支付型。相比较委托代为支付型，这一类型的特点是制造商或批发商作为当事人参与交易，代替经营者与信用提供者签订特约商户协议。这样的设计，避免了信用提供者与众多经营者签订特约商户协议的繁杂，通过直接与掌握商品销售网络的制造商或批发商缔约，降低了交易成本。从交易的过程来看，首先由消费者向经营者提出购买商品以及委托代为支付的申请；经营者向信用提供者发出委托代为支付以及信用调查的通知，由信用提供者对消费者进行购买商品的确认及信用调查，并将调查结果向经营者进行反馈；经营者在收到信用提供者的承诺通知之后，向消费者交付商品。另一方面，经营者要向制造商或批发商提交买卖合同，转让其对信用提供者享有的代为支付价金的债权；制造商或批发商向信用提供者提交债权让与的通知和销售明细，信用提供者向制造商或批发商支付商品价金扣除特约商户手续费的金额；最后由消费者根据其与信用提供者之间的委托代为支付合同，向信用提供者偿还代为支付的价金以及手续费(见下图)。

(三)信用提供者与经营者之间的合作协议

从上述第三者融资信用交易的类型中，可以得知，无论是三者之间的委托代为支付型，还是构造更为复杂、涉及四方当事人的债权让与+委托代为支付型，信用提供者与经营者之间的合作协议都是不可或缺的重要部分。为了实现共同的目的，商主体往往通过合同的缔结形成相互之间长期性、继续性的协作关系，在日本学说上将此类关系称为“提携合同关系”，而第三者融资型信用交易中信用提供者与经营者之间的特约商户协议被认为是“提携合同”的一种。*参见[日]椿寿夫：《提携契約論序説(下)》，载《ジュリスト》第849号，第104页；執行秀幸：《第三者与信型消費者信用取引における提携契約関係の法的意義(上)》，载《ジュリスト》第878号，第94页。

1.作为“提携合同”的特约商户合作协议。从较为常见的特约商户协议的具体内容来看，一般规定了以下条款。第一，协议的适用对象，以信用卡为例，即信用提供者认可的信用卡持卡人，而根据消费的内容可以分为普通分期付款业务与专项分期付款业务。第二，信用提供者代替消费者支付买卖价金或服务报酬的要件以及程序，*例如某分期付款合作协议的第三条第1款规定：“甲方同意为符合分期付款条件的持卡人，持本协议第一条第1款所述信用卡在乙方购买甲方与乙方约定的可分期付款的商品或服务时，办理信用卡分期付款业务”。包括对象商品或服务、交易款项支付的方法和时期等。第三，特约商户的权利义务，包括在其营业场所展示或摆放与信用提供者相关的标识或标记、分期付款业务的相关宣传材料，向特定的持卡人提供服务，不得无故拒绝受理且向持卡人收取附加费用，保证交易信息的真实性和完整性，与消费者因商品或服务质量产生的纠纷的解决等。第四，分期付款的商户回佣率以及消费者的手续费。

以下结合信用提供者与经营者之间的特约商户协议的内容，对各当事人之间的利益状况展开一定的分析。首先，经营者通过信用提供者对消费者提供信用，一方面可以达到促进销售的目的，另一方面也可以免除自身提供分期付款业务的成本与风险，加速资金的流转。但与此同时，经营者在某些特定商品或服务的分期付款业务中，例如汽车，需要代替信用提供者对消费者进行申请程序上的审核。其次，作为信用提供者，通过与特约商户的合作及推广，可以扩大获得潜在顾客的机会，从而获取更多的交易手续费以及提供信用所附加的利息。对于双方而言，无论是普通的分期付款消费还是针对特定商品或服务的专项分期付款消费，进入提携关系意味着经营者可以期待销售的增加，而经营者通过销售增长获得更多利益的同时信用提供者的利益也在增大，根据这一特点，对于提携关系的内涵可以描述为，两者具有“共同利益”或形成了“利益一体性”的关系。而成立具有“共同利益”的提携关系的关键，在于信用提供者将提供信用的目的限定于支付经营者的商品价金或服务报酬上，如果不对此加以限定，则未必会对经营者的销售增长产生必然的影响。从经营者的立场来看，也是如此，否则也不会在向信用提供者支付手续费之外，代替其展开某些程序上的业务。即便是对提供信用的目的加以限定，也不排除消费者有可能将得到的金钱挪作他用，这种情况就无法实现信用提供者与经营者的“共同利益”。为了避免此种情况的发生，正如之前对交易过程分析的那样，因提供信用需支付的款项不经消费者的手，而是直接由信用提供者支付，经营者或制造商(批发商)作为买卖或服务提供合同的债权进行受领。此外，信用提供者与经营者之间的合作关系，虽然需要经营者与消费者之间的买卖或服务提供合同以及信用提供者与消费者之间的各种信用提供合同的缔结来实现，但以此为目的的大致框架已经在双方的特约商户协议中有所体现，这一点对认定双方具有“共同利益”也极为重要。

2.提携合同关系的意义。根据以上的分析，可以归纳出“提携合同关系”的一些特点。首先，提携合同作为当事人实现“共同利益”目的的法律技术，与民法中的法人制度、合伙合同具有一定的共通性。其次，与上述制度的区别在于，提携合同并非形成某种团体，而是通过当事人的合意对交易行为和过程实现系统化。在第三者融资型信用交易中，信用提供者与经营者通过提携合同的缔结，创造出使双方获得“共同利益”的交易体系，而使这一体系正常运转的，正是以有效的买卖或服务提供合同为前提。消费者也正是以购买优质的商品或服务为前提，与信用提供者缔结委托代为支付合同，用于支付商品或服务的对价。如果买卖或服务提供合同基于某种原因产生了无效、可撤销或是经营者违约的情况，而将委托代为支付合同与其割裂开来，认为后者应当有效存续，消费者只能承担因此而产生的不利益及风险的观点，违背了民法的诚信原则。换言之，以获取“共同利益”为目的而形成的提携关系中的当事人，在其中一方的合同以另一方的合同的有效存续为前提的情况下，若一方的合同无效、被撤销或解除，则其效力应对另一方的合同产生同样之效果。*参见[日]執行秀幸，《第三者与信型消費者信用取引における提携契約関係の法的意義(上)》，载《ジュリスト》第878号，第99页。

三、“抗辩接续”在第三者融资型信用交易中的适用

(一)“抗辩接续”的含义

在合同关系中，债权债务存在于特定的当事人之间，原则上仅对特定当事人产生拘束之效力，对于合同关系之外的第三人不产生拘束力。这一原则，传统上被称为“债的相对性”或“合同关系的相对性”原则。*参见韩世远：《合同法总论》(第2版)，北京：法律出版社2008年版，第11页。

若严格遵守合同的相对性原则，在消费者与经营者的商品买卖或服务提供的关系之中，因商品或服务的瑕疵，消费者只能向经营者主张自己的权利，而不能直接要求生产商或批发商承担相应的责任。在涉及第三者融资的信用交易中，买卖或服务提供合同与信用提供合同，从构造上究竟应当认为是分属不同的合同还是一个整体的合同，也未有定论。*参见[日]川地宏行：《第三者与信型販売と多角的法律関係》，载《法律時報》81巻10号，118页以下。如果认为两者是相互独立的合同，消费者因为买卖合同中存在无效、可撤销的原因，或者经营者陷入违约的情况下，消费者对经营者主张的抗辩事由便无法对信用提供者进行主张，也无法拒绝履行对信用提供者负担的清偿代为支付价金或金钱消费借贷的债务。

在日本，北川善太郎教授提出，信用交易中值得注意的要素，“一是消费者与授信者之间的契约，以消费者与经营者的契约为前提而存在，另外一点是授信者与经营者缔结了契约关系。而通过三个契约关系来实现一个目的这一信用契约整体的体系，是由授信者设计的。如果以此为前提，无论采取怎样的法律构成，都应作出符合交易体系的契约解释，运用与契约整体的趣旨相矛盾的方法援用单独的契约条款应当说是不被认可的。并且，这一要求对设计交易体系的信用提供者尤为妥当”*[日]北川善太郎：《約款――法と現実(4完)》，载《NBL》242号，第84页。。出于对消费者保护和救济的政策性考虑出发，日本在1984年利用《分期付款买卖法》改正的机会，新加入了第30条第4款，在分期付款买卖中介的情形下，承认了消费者对经营者主张的抗辩事由存在时，同样可以向信用提供者进行主张，对信用提供者提出的债务履行请求有拒绝的权利，*参见[日]清水厳：《クレジット契約と消費者の抗弁権》，《現代契約法大系(第4巻)》，東京有斐閣1985年版，第260页。在学说上被称为“抗辩的接续”。

德国的《分期付款法》在制定当时，适用对象仅为单纯买卖双方当事人之间的信用授予，并未考虑到银行等第三者融资的情形。为了解决这一问题，德国通过判例肯定了《分期付款法》对第三者融资信用交易的适用，并在此后通过联邦最高法院的判例，创设了“抗辩的贯彻”(Einwendungsdurchgriff)理论(也有译为“抗辩权延伸”)，并借《欧共体消费信用指令》转化为国内法之机，在1990年制定的《消费者信用法》第9条第3款规定了抗辩接续制度，使得消费者可援用基于买卖或服务提供合同的抗辩权对抗金钱消费借贷合同(贷款合同)的贷款人。*参见[日]渡辺達徳：《消費者信用における「結合された契約」》，《クレジット研究》第30号；陈自强：《德国消费借贷之修正与债法之现代化》，载《整合中之契约法》，北京：北京大学出版社，第18页。此外，德国法上的“抗辩权延伸”的发展过程，可参见迟颖：《关联合同中产生于买卖合同的抗辩权对贷款合同的适用性问题》，载《法学论坛》2007年第5期。

(二)“抗辩接续”的正当性

1.矫正交易中的风险分配不均。在传统的经营者与消费者的分期付款交易中，消费者可因双方之间的买卖合同产生的抗辩事由(不成立、无效、可撤销、违约)对抗经营者，并使其承担无法获得交易对价的风险。然而，在第三者融资的信用交易中，经营者与信用提供者通过合意，使原本由消费者向经营者负担的支付价金的义务，转换为需要向信用提供者负担的金钱消费借贷的还款义务。进而，在信用提供者向消费者请求返还借款时，消费者无法以买卖合同中对抗经营者的抗辩事由向信用提供者进行主张。*实践中，信用提供者以此思路设计合同条款，从国内某银行信用卡用户合同的内容可以看出来。“客户清楚并确认银行与特约单位或受理单位之间不存在直接或间接共同利益关系或关联关系，客户选择特约单位或受理单位的商品或服务完全是客户本人自愿基于对特约单位或受理单位的信赖，与银行无关，客户同意不以因与特约单位或受理单位发生纠纷为由拒绝支付所欠银行的款项。”因在第三者融资型信用交易中，将买卖或服务提供合同与金钱消费借贷合同拆分为相互独立的两个合同，加之多数消费者不具备相应法律知识，无法知悉传统的分期付款交易与第三者融资型信用交易在法律构造上的差异，导致其无法理解在此类型交易下应承担的风险。如前所述，在实践当中，存在经营者代替信用提供者向消费者提供办理分期付款的资料、对办理业务进行指导、对相关材料进行审查的情形，而消费者也不用直接奔赴信用提供者的经营场所，因此也无从知晓此类程序究竟是涉及哪一个合同，导致消费者在交易中处于不利地位。而从“抗辩接续”发展的过程来看，该制度安排其实就是由贷款人来承担因买卖合同和贷款合同分离的风险。“如果贷款人明知贷款目的是为了资助买卖合同买卖标的物，或者由贷款人将贷款直接支付给卖方，那么贷款人也就同时接受了《消费信贷法》第9条第3款第1句所规定的法律后果，据此，抗辩权延伸是贷款人自愿承担的交易风险，因此他必须考虑买卖合同可能出现的不履行或者履行不当。”*迟颖：《关联合同中产生于买卖合同的抗辩权对贷款合同的适用性问题》，载《法学论坛》2007年第5期。

2.加强信用提供者对经营者的审查管理义务。近年，因经营者经营不善、资金链断裂而导致的公司破产、卷款关店等新闻频繁见诸于媒体，其中有很多都是涉及消费者为了成为会员交纳了预付款的事例。在消费者为主体的交易当中，消费者对于经营者所提供的商品或服务的品质、经营者的经营情况、资力、信用等方面，基本无法自行获知。经营者一旦因故倒闭，消费者只能承担不利后果。

如果认为在第三者融资型信用交易中，即使经营者在履行过程中违反买卖或服务提供合同的义务，也不影响消费者所负担的还款义务，按照这样的思路，即经营者将来是否按约定履行与消费者的合同，均对信用提供者向消费者主张债权无涉，那么在信用提供者与经营者商讨合作事宜、缔结特约商户协议之时，自然不会特意考虑经营者的履约能力，以及是否应对其资力、信用等方面进行严格审查。如果承认并引入“抗辩接续”的法理，即允许消费者以买卖或服务提供合同的抗辩事由对抗信用提供者，经营者违反合同约定履行的不利后果则转由信用提供者承担，增加其融资的成本和风险。如此，信用提供者将不得不对经营者的审查、选择严格进行，最终资质不良的经营者也会遭到淘汰，从而使市场环境得到净化。*参见[日]清水厳：《クレジット契約と消費者の抗弁権》，载《現代契約法大系(第4巻)》，東京有斐閣1985年版，第276页。

(三)“抗辩接续”的适用要件

1.适用的对象。从上述内容可知，“抗辩接续”规则的适用对象，通常为买卖或服务提供合同之外的第三人作为信用提供者向消费者提供融资的交易。

在抗辩接续的适用对象上，最初日本《分期付款买卖法》第30条之4将其限定为“以指定商品为对象的分期购买的中介”，此后随着该法的修改适用对象的范围逐渐扩大。在1999年的改正中，在第29条之4第2款承认了合作贷款销售中的抗辩接续，此外在指定服务中增加了特定的继续性服务提供(外语对话教室、补习班等)；在2000年的改正中，指定权利中加入了高尔夫会员权；2008年的改正中，将期间为2个月以上的一次性支付也纳入规制范围，在此基础上将原有的“分期购买中介”的概念变更为“信用购买中介”，并针对“信用购买中介”的情形下取消了“指定商品”与“指定服务”的限制，进一步扩大了抗辩接续适用对象的范围。*参见[日]河上正二：《特定商取引法·割賦販売法の改正》，载《法学教室》第354号，第3页。

德国为配合欧共体消费者信用指令(87/102/EEC)、欧盟消费者信用指令(2008/48/EC)，于民法典增设了相关规定。但与日本法不同的是，除了德国民法典(BGB)第359条第2款规定的两种情形：(1)消费者的贷款合同是作为取得金融商品融资的用途；(2)贷款合同的交易金额低于200欧元，德国并未对抗辩接续的适用对象加以限制，但在第359条第1款对行使方式进行了一定限制，即在经营者拒绝履行给付的限度内，且在消费者请求补充履行失败后，消费者可以拒绝向信用提供者偿还贷款。此外，BGB第358条*参见陈卫佐译：《德国民法典》(第4版)，法律出版社2015年版，第135页。规定，在第三者融资型信用交易中，无论消费者对其与经营者或是信用提供者哪一方的合同行使了撤回权，则消费者也不再受另一方与之相关联的合同的约束。

如前所述，最高人民法院在2003年公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房买卖的实践采纳了类似“抗辩接续”的处理模式，商品房的购买者订立担保贷款合同的目的在于支付商品房买卖合同中商品房的房款，商品房买卖合同如果出现了无法存续的原因，对于担保贷款合同而言也无存在意义，因此允许当事人解除担保贷款合同。该司法解释主要是针对商品房担保贷款这一问题作出的，而对于其他商品或服务我国未有明确规定，从日本及德国的立法动向来看，笔者认为可以类推适用至其他商品或服务。

2.“关联合同”及“复合契约”。德国法上适用抗辩接续规则的要件之一，是买卖或服务提供合同与金钱消费借贷合同之间构成关联合同。根据BGB第358条第3款的规定，信用提供者向消费者提供贷款的目的是为了支付买卖或服务提供合同的对价，且买卖(合同)与金钱消费借贷合同构成了经济上的整体。能够符合这两个条件的可以被认定为关联合同。

关联合同这一概念，是德国在2001年债务法改正时将原《消费者信用法》中的规定纳入民法典之后转变而来，在原《消费者信用法》中采用的是“关联交易”的概念。该法第9条第1款规定，“若信用是作为买卖价金融资之用，且买卖合同与信用合同(Kreditvertrag)具有经济上的一体性，则两合同为关联交易。若信用提供者在准备或缔结信用合同之际利用了出卖人的协助，当然可认为具有经济上的一体性。”判断两合同是否具有关联关系，首先应看是否存在“目的结合”，即消费者获得信用的主要目的是用于清偿业已确定的买卖或服务提供合同的价金债务，并在信用合同中得到体现。原则上，消费者无支配信用的自由，通常由信用提供者直接向经营者支付相应价金，但并不绝对排除暂时由消费者经手，而后再向经营者支付的情形。*参见[日]渡辺達徳：《消費者信用における「結合された契約」》，载《クレジット研究》第30号，第136页。其次，认定信用提供者是否利用了出卖人的协助，需要观察信用提供者与经营者之间有无前述合作协议(特约商户协议)，如果两者之间缔结了合作协议，可以认为信用提供者明知金钱消费借贷合同存在的目的是为了清偿买卖或服务提供合同的价金，从而实现其与经营者的“共同目的”，换言之，两者存在“经济上的一体性”。即使两者之间不存在合作协议，从消费者的立场出发，认为经营者与信用提供者可被视为同一合同当事人的情形下，仍然可以认为两者存在“经济上的一体性”。从判例的情况来看，信用提供者与经营者使用同一申请资料、经营者在其营业场所放置了向信用提供者申请融资的格式合同、信用提供者配合作为融资对象的交易而制作的格式合同、同时缔结信用合同与买卖或服务提供合同、经营者参与并影响缔结信用合同的交涉、在与消费者订立两个合同的过程中自始至终都由同一人负责等事实，可以作为判断是否存在“经济上的一体性”的重要参考。*参见[日]渡辺達徳：《消費者信用における「結合された契約」》，载《クレジット研究》第30号，第135页。换言之，通过某些客观表征，例如经营者持有信用提供者的格式合同，或者经营者主动促成金钱消费借贷合同的成立，应视为两者存在“经济上的一体性”。

而在日本法上，除了对民法上的债权让与、债务承担、委托代为支付等既存制度的灵活运用之外，也有学说主张通过“复合契约”理论实现“抗辩接续”的效果。*参见[日]山田誠一：《「複合契約取引」についての覚書(1)(2)》，载《NBL》485号30页以下、486号52页以下。该理论着眼于买卖或服务提供合同与信用提供合同之间具有的经济上密切的相互依存关系，主张将两合同之间债权债务的牵连关系反映为法律效果。而前述“提携合同”在“共同利益”这一点上与“复合契约”理论具有相似之处，信用提供者与经营者通过提携合同的缔结，创造出使双方获得“共同利益”的交易体系。因此，判断合同之间是否具有“经济上的密切依存关系”或“共同利益”与德国法上的“经济上的一体性”殊途同归。

从我国商品房买卖实践来看，商品房买卖合同与担保贷款合同之间也体现出上述特征。“买受人办理按揭贷款的目的就是为了解决其购房资金不足的困难，其所贷得款项均支付给出卖人作为购楼款。实践中，在买受人(借款人)与银行(贷款人)签订了商品房按揭贷款合同之后，银行会依照合同约定将贷款直接打给出卖人，买受人不得也无法将该贷款挪作他用”*最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年，第304页。，两合同之间当然具有紧密结合或相互依存的关系。

3.抗辩接续的效力。抗辩接续规则的目的，在于调整消费者在第三者融资型消费信用交易中处于不利的交易地位，使其得以对抗信用提供者返还借款之请求。

根据BGB第359条第1款*第359条 在相关联的合同的情形下的抗辩 (1)在因相关联的合同而发生的抗辩会使消费者有权向已与之订立相关联的合同的经营者拒绝履行给付的限度内，消费者可以拒绝偿还贷款。在这些抗辩系基于该经营者和消费者在订立消费者贷款合同之后所约定的合同变更的情形下，不适用前句的规定。消费者可请求事后补充履行的，仅在事后补充履行已失败时，始得拒绝偿还贷款。参见陈卫佐：《德国民法典(第4版)》，法律出版社2015年版，第136页。的规定可知，消费者对抗信用提供者的给付请求的抗辩权，以该抗辩事由在与之相关联的买卖或服务提供合同中所能主张的范围为限。如消费者得向信用提供者主张的抗辩，以该抗辩事由在买卖或服务提供合同中所能主张的范围为限。如果消费者可以解除或撤销买卖或服务提供合同，自然可以拒绝返还全部借款，而若是只能向经营者主张减少价金，则消费者仅能就减少价金的数额以及该部分利息的范围内，拒绝向信用提供者返还。如果消费者基于买卖或服务提供合同所享有的抗辩权消灭，那么就不能再以抗辩接续规则对抗信用提供者。*参见迟颖：《关联合同中产生于买卖合同的抗辩权对贷款合同的适用性问题》，载《法学论坛》2007年第5期。消费者基于买卖或服务提供合同所发生的抗辩事由，包括权利障碍与权利消灭抗辩事由，从实践来看包括以下几种：留置的抗辩、同时履行的抗辩、债务不履行的抗辩、时效的抗辩、基于商品或服务提供瑕疵而产生的解除、减价、损害赔偿等抗辩。

抗辩接续的另一个效果，体现在消费者撤回权的行使上。根据BGB第358条之规定，具有结合关系的买卖或服务提供合同与金钱消费借贷合同，其中之一被消费者撤回时，撤回权之效力及于相结合的另一个合同，即对于具有结合关系的两合同均发生撤回的效力。如果消费者依BGB第355条撤回买卖或服务提供合同，则金钱消费借贷合同也无继续存续的必要，因此按照BGB第358条第1款的规定，作为关联合同的金钱消费借贷合同的效力也将受到影响。而消费者根据BGB第495条撤回金钱消费借贷合同时，依第358条第2款的规定，买卖或服务提供合同同样不再对消费者有拘束力。两合同均发生恢复原状的效力，在清算关系上，若信用提供者尚未将贷款支付经营者时，经营者、信用提供者仅需就各自合同产生恢复原状的义务。原则上，消费者需将商品或服务进行返还，并承担因返还而产生的费用；此外，还需就已经接受的服务向经营者进行补偿。若信用提供者已将贷款交付给消费者用于支付商品或服务的价金，则首先应由经营者向消费者返还，而后再由消费者向信用提供者进行返还。

《商品房买卖合同司法解释》第24条规定了因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使担保贷款合同的“目的无法实现”时，当事人可以请求解除担保贷款合同。实践中，较为常见的是商品房买卖合同出现开发商履行不能、或延期交房，购房人解除合同的情况。根据第25条第2款的规定，出卖人应当将收受的贷款本金及利息分别返还银行与买受人。因担保贷款合同的解除非银行的违约行为导致，在解除之前买受人有可能向银行履行了部分还款义务，对于此部分的处理，实践中认为可将此作为商品房买卖合同被确认无效、撤销或解除导致的损失。*参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第310页。而我国的这一做法与日本法上承认买受人可以向信用提供者请求返还已支付金额的处理方式有所不同，需要今后再作探讨。

结语

伴随着经济社会的发展，新的交易形态可能会不断涌现，在考虑其法律上的构成时，虽不能排除作为新的合同类型的可能性，但还应结合当事人的意思以及交易的目的等要素综合判断，检验是否能够在现有框架之下通过解释确定其性质并构建合理的适用规则。*在此意义上，能否通过代理、履行辅助人、框架合同等既有理论构建涉及复数当事人的复合交易规则，作为今后的课题尚待进一步探讨。

观察近期欧洲、德国及日本的立法与实践动向可知，在应对不断发展、日益复杂的交易形态中消费者处于不利地位的问题时，均采取了对消费者进行保护的价值取向。欧盟及德国法通过创造“关联合同”概念，日本法则通过“提携合同”等学说，着眼于经营者与信用提供者的“共同利益”或“经济上的一体性”，肯定了消费者在第三者融资型消费信用交易中的抗辩接续。如前所述，最高人民法院针对商品房买卖中出现的问题，在涉及第三人提供信用(担保贷款)的情形下，采取了类似于德国法或日本法中的“抗辩接续”的处理模式，但在效果上只限定于对担保贷款合同的解除，并未明确消费者与信用提供者之间的清算关系。随着我国消费信用交易的不断增长，问题也会逐渐凸显，因此，在解释论上应认为前述《商品房买卖纠纷司法解释》可适用于其他买卖或服务提供合同之情形，扩大其适用范围。

若将来立法中设置由第三者提供信用的买卖或服务的相关规则，应参考德日立法，完善“抗辩接续”规则的内容，明确消费者具有以商品或服务提供合同中的抗辩事由对抗信用提供者之权利，以及消费者行使撤回权在交易中对“关联合同”的效力。

[责任编辑：王德福]

Subject:Legal Construction of the Third Party Financing Credit Transaction

Author & unit:GAO Xiang

(Law School, Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189, China)

With the development of modern social trade form, the purpose of the transaction to be realized through the combination of a number of the contract more and more. As one of the typical type of third party financing credit transactions, cooperation has been formed between operator and credit providers as normal. It is reasonable for customers to plead against credit providers when there is a cause of invalid, revocation, termination in sales or service provide contracts. The supreme court clearly states in article 24 of “commercial housing sales contract dispute judicial interpretation”, that because commercial house sales contract is invalid, revocable, and rescissible, the parties may terminate the secured loan contract. Similar rules in others sales and service contract may be analogized through the trend of japanese and germany legislation.

consumer credit transaction; legal construction; defense of connection

2017-05-10

本文系笔者承担的江苏省社科基金项目《第三者融资型消费信用交易的私法构造及其规制研究》(16FXD002)的阶段性成果。

高翔(1980-)，男，河北石家庄人，法学博士，东南大学法学院副教授，研究方向：民法学。

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1009-8003(2017)04-0110-09