我国瑕疵证据补正证明的实证分析与理论再构

吕泽华

(青岛大学 法学院，山东青岛 266071)

我国瑕疵证据补正证明的实证分析与理论再构

吕泽华

(青岛大学 法学院，山东青岛 266071)

选取我国东部地区公安司法系统开展瑕疵证据补正证明的实证分析，发现存在瑕疵证据范畴认识不清、瑕疵情形多样、瑕疵发现主体多元、处理方式随意、规范要求混乱、处理程序失范、去瑕疵机会无限、补证不能处理失范等问题。这与我国瑕疵证据规范体系逻辑性弱、理论界学说的多样性、司法实践经验性认识的顽疾、行政审批式的办案经验、诉讼职能混淆、立法与司法理念错位以及三机关冲突解释有关。应明确消弭证据瑕疵的立法目的、回归诉讼职能本质、协调瑕疵证据立法模式、统一证据资格标准，构建简明规范的筛选机制，整合和再构瑕疵证据制度体系。

瑕疵证据；补正证明；定案的根据；诉讼职能；补正责任

引 言

自2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个《证据规定》)后，我国开始有了瑕疵证据的法律规范，对瑕疵证据补正证明的理论研究如雨后春笋般涌现。2012年修改后的《刑事诉讼法》及其司法解释则进一步地完善了两个《证据规定》的立法内容。虽然立法规范明确了瑕疵证据的法律地位，并有较为充分的瑕疵补正的规范体系，但是其实践运行状况却鲜有学者予以研究。司法实践的运行情况直接映射着法规范的实效性，反衬出理论研究的有效性。为此，笔者选取了我国东部地区部分法院、检察院、公安机关以及行业律师进行了实证调研。*本课题研究得到了辽宁省某地公安机关(辽公)、浙江省某基层检察院(浙检)、广东省某基层检察院(广检)、北京市某区法院(京法)和山东省某中院(鲁中)等政法机关的大力支持，在此深表谢意。通过考察我国东部地区的瑕疵证据补正证明运行状况，既可能领略到其运行的最佳状态，当然，也会更无情地揭示瑕疵证据补正证明不尽人意的现实表现。

一、瑕疵证据补正证明司法实践的适用乱象

(一)瑕疵证据概念范畴理解不明、规则不清

1.瑕疵证据概念范畴理解不明。问卷调查表明公、检、法人员能分清瑕疵证据与其他证据，但在访谈环节却无一例外地提出瑕疵证据与非法证据(请见表1、表2)，尤其是司法实践中广泛存在瑕疵证据与《刑事诉讼法》第54条规定的“收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的物证、书证”的范畴认知不清的问题：(1)《刑事诉讼法》第54条规定的“不能补正或者作出合理解释的”则“应当予以排除”的物证、书证是“瑕疵证据”还是“非法证据”？因为其与“刑讯逼供”取得的供述证据以及“暴力、威胁”方法取得的证人证言、被害人陈述两类非法证据规定在同一个条款中，是否都应该认定为非法证据？(2)瑕疵证据的范畴有多大？如果认为《刑事诉讼法》第54条对物证、书证的规范属于对瑕疵证据的一般立法规范，那么《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)则在第四章“证据”章节规范了多样的“应当予以补正或者作出合理解释”的瑕疵证据情形，证据类型也不限于物证、书证，而且包括证人证言、辨认笔录、供述、被害人陈述等，瑕疵的严重情形也不是仅指“可能严重影响司法公正”的情形。可见，《刑诉法解释》对瑕疵证据的概念范畴进行了扩张性解释。而在司法实践中却有更为广泛而多样的证据瑕疵情形，不限于“收集不符合法定程序”情形，这是成文法律规范所无法逐一进行规定的。

表1：瑕疵证据概念认知情况统计数据

表2：瑕疵证据规则认知情况统计数据

2.瑕疵证据规则规范认知缺失。统计数据表明，公安司法人员普遍认为没有瑕疵证据的规范(含认为没有和认为依靠工作经验、领导批示、上级工作要求的两种情形)。其中，选择通过司法实践经验、领导批示的情况占比较高。对瑕疵证据概念范畴的理解,实践部门有自己的内心认知，并体现出个体差异和部门差异；实践部门的瑕疵证据范畴理解与立法、司法解释的规范范畴不同，更不用说其与学界多样的概念类型的认识差异与混乱了。同时，统计数据也表明，实践部门并不认为有法定的瑕疵证据规则、规范性要求，而是倾向于司法经验、领导批示的规范性要求，立法及司法解释并没有发挥应有的规范价值。

(二)证据瑕疵情形繁多，突破立法规范

1．证据瑕疵问题类型多样。调研统计数据表明，证据瑕疵可归纳为以下八种情形：(1)取证主体不合法(比如签名主体非侦查主体、见证人不签名等)；(2)收集的证据形式不合法；(3)收集证据的程序不合规范；(4)收集的证据内容真实性有问题；(5)收集的证据自身内容有矛盾；(6)收集的证据之间有矛盾；(7)收集证据的手段有问题；(8)收集证据时未告知相关的权利义务等*因为是多选项，所以会出现占比相加超过100%。(请见表3)。证据瑕疵问题类型呈现多样性，既涉及违反法定规范问题，也涉及证据真实性问题，还涉及纯粹技术操作规范性问题，更有甚者，通过司法实务访谈发现有检、法人员以证明标准未达到，证明体系链条缺失而借用瑕疵证据规范进行补正的。

2．瑕疵问题类型分析。调研表明，瑕疵证据实务表现绝不仅限于立法规范的“违反法定程序”，也不限于庭审纠正的“程序违法”问题。实务中习惯认知的证据瑕疵类型与立法、理论学说认知上的瑕疵证据范畴存在差异，甚至呈扩大趋势。瑕疵证据问题类型的占比相对均衡，瑕疵补正嫣然成为一种惯性处理方式，而不是单纯的证据资格的瑕疵补正问题。另外，瑕疵类型占比随着诉讼发展呈现出的下降趋势反映出检察院在瑕疵证据消弭中的作用比较大，但其在程序违法性的消弭作用上比较弱，还需要审判环节的最后补正。

(三)瑕疵证据发现主体多元，功能错位

1.瑕疵证据发现主体多元。统计数据表明：瑕疵证据的发现集中于起诉和审判环节；在瑕疵证据发现主体中，法官和律师发挥着重要作用；检察官在审查起诉环节发挥了瑕疵证据把关的重要作用，但仍不能全部消除瑕疵证据；律师发现瑕疵证据的功能集中于审判阶段而非起诉阶段；被告人在庭审阶段明显要比审查起诉阶段更能发挥其瑕疵证据的发现功效；被害人仅在庭审阶段发挥了些许的瑕疵证据发现作用；侦查机关在瑕疵证据的发现上基本没有任何功效，当然不能因此否定侦查机关的自我瑕疵纠正工作(请见表4)。

表3：瑕疵证据的问题类型统计数据

表4：瑕疵证据发现情况统计数据

2．诉讼主体功能错位。统计数据说明，实践中存在诉讼功能错位现象：(1)庭审对证据的质证和审查是发现证据瑕疵的重要方法，说明法官在瑕疵证据的标准把控上具有最高的权威性。(2)起诉阶段证据瑕疵发现机制形式单一——单向的检察审查机制。(3)律师在制约、监督、发现瑕疵证据上发挥了关键性作用，但只有庭审阶段赋予了其展示诉讼职能的重要机会。此种实务中存在的瑕疵证据发现机制冲击了法官是瑕疵证据取舍与裁决的功能，混淆了法官的诉讼职能，法官沦为了瑕疵证据修补与完善的最后发现者。审前证据瑕疵发现与纠正的诉讼构造不利于律师等其他诉讼参与主体发挥功效。从整体上看，诉讼功能存在错位现象——法官不能专事证据资格的裁决功能而沦为瑕疵补正的主持者；审前诉讼构造不利于瑕疵补正的充分实现，庭审成为最后的救济场所。

(四)瑕疵证据处理方式多样、随意性强

1．瑕疵证据处理方式多样、随意性强。统计数据表明瑕疵证据处理有多种方式：(1)直接退回；(2)自行补查；(3)直接排除；(4)“不予处理”。其中“直接退回”还有四种处理方式：(1)重新取证；(2)补充完善；(3)解释说明；(4)不告知如何做。处理方式的混乱多样，尤其是不予处理的情形表明随意性很强，背离了瑕疵证据处理的规范性要求(请见表5)。

2．瑕疵证据处理方式问题分析。在“直接退回”处理的方式中，“补充完善”与“解释说明”是符合瑕疵证据立法规范要求的。庭审环节补充完善情形要高于解释说明，说明庭审阶段更关注证据资格的形式完善，而不是外在的解释说明性处理，体现出对证据资格的严格要求。值得注意的是，重新取证处理方式在起诉和审判环节都有发生，并且在起诉环节适用比例较高。重新取证是否是瑕疵补正的处理方式，值得商榷。还有只是“退回，不告知如何做”的处理方式，虽然占比不高，但这反映出检、法机关存在较为严重的责任心问题，互相制约的关系没能得到有效贯彻。“自行补充调查”在起诉和庭审环节均有发生，但以起诉环节发生率高。不难发现，我国公、检、法“互相配合”的工作机制，即审查起诉的检察官为侦查取证的警官“打圆场”，法官为检察官掸去最后的浮尘。这是以强调追诉职能、尽力合法化证据以证明有罪的积极追诉和主动审判的思想在作祟，违背了审判者居中裁判、消极裁判的诉讼原理与精神，违背了公、检、法诉讼职能分工及互相制约的诉讼本质。

表5：瑕疵证据处理方式统计数据

起诉环节有一定比例的“直接排除”的情形，虽占比不高，但体现出检察机关严格证据资格的刚性执法精神，*当然，也可能是检察官认为此证据的有无并无大碍，或者可以采取重新取证、自行取证补充。值得肯定，此举可有效规制、强化侦查行为的合法化。比较而言，审判环节没有直接排除的情形，说明庭审阶段瑕疵证据虽然发现最多，但却是排除最少，庭审成为了瑕疵证据最后的合法化阶段，而且是最后的不排除阶段，*且不说本文尚未调研而实践中二审、再审、死刑复核程序中广泛存在的“裁定撤销原判、发回重审”的情形了。法官完全沦为了检察机关瑕疵证据完善的协助者、“帮凶者”角色，甚至不客气的说法官才是瑕疵证据真正的、最后的“伪装者”。“不管不问，直接提交下一程序处理”的情形可能是因为法律对瑕疵证据补正责任不清，检察官推卸责任给法官做最后完善的错误观念在作祟。但这种做法会导致瑕疵补正更加集中于庭审，导致审判期限过度延长。*参见李忠勇：《对于完善刑事瑕疵证据补救制度的思考——以某中级法院普通刑事案件判决为样本》，载《法律适用》2013年第2期。

(五)瑕疵证据去瑕疵的规范性要求混乱，认识不一

1．去瑕疵的规范性要求多样而混乱。第一，瑕疵证据补正的规范性要求多样，主要有三种处理方式：既指出问题也提出规范要求；只指出问题，不提出规范要求；没有提出瑕疵问题和规范要求的。第二，从占比看，不提出规范性要求的情形弱于提出规范性要求的情形，但此问题突出，尤其是来自公安的反馈占比较高。第三，不仅检察院，而且法院也有不提出规范性要求的做法(见表6、表7)。

2．去瑕疵规范性要求问题分析。去瑕疵规范性要求多样而混乱，反应出实务部门对瑕疵证据的规范性要求并没有统一的认识，同时，也可能存在实践经验性做法在作祟，进而导致不规范指导补正行为。另外，检、法对待证据瑕疵问题的工作态度和责任心也令人担忧，是否有惩罚取证主体的意思呢？尤其是那种只是退回去，既不提出问题、也不提出规范性要求的做法，令人担忧。

表6：给出瑕疵证据补正的规范性要求情况统计数据

表7：收到瑕疵证据补正的规范性要求情况统计数据

(六)瑕疵证据处理程序失范严重，行政性强

1．瑕疵证据的处理程序范式复杂，缺乏规范性和统一性。问卷统计数据表明，瑕疵证据的处理程序共有五种方式：(1)直接有权处理；(2)集体商谈后处理；(3)报领导批示处理；(4)私下让取证主体重新取证或者补充完善；(5)发公文让侦查(起诉)方处理。实务访谈揭示瑕疵补正一般根据证据的重要性和瑕疵程度来决定处理程序，不是特别重要的问题和瑕疵较小的证据就直接让侦查机关进行解释或补充完善；对定罪量刑有重要影响的证据就会请示领导后处理。前四种处理方式在所调研的法院和检察院是通行的惯例做法，并且占比相对较为平均。通过发公文进行瑕疵证据处理的情形只在一个被调查主体中发现(请见表8)。

表8：瑕疵证据处理程序统计数据

2．瑕疵证据处理程序范式问题分析。报请领导批示处理在被调查的检察院和法院都有出现，并且占比较高，尤以检察院最为严重。这说明我国司法活动的行政化色彩仍然很严重，检察机关的领导体制关系严重冲击着检察官办案的自主性，法院的行政管理权与审判权存在着权责不明问题。司法活动仍受到司法机关的组织领导关系、固有传统的工作模式和行为习惯的影响。统计数据也表明，检、法机关普遍存在着私下解决瑕疵证据问题的现象，而且法院要比检察院更为突出一些(占比最高达66.7%)。不规范的私下处理方式，给予了公、检、法互相配合、相互照应的“兄弟情义”，缺少了程序性制裁处理的刚性，违背了程序公正价值，不利于证据瑕疵的警戒与消弭。

(七)瑕疵证据去瑕疵机会无限制，补正成常态

1．去瑕疵机会的特征表现。问卷统计表明，证据去瑕疵的机会呈现如下特点：(1)补正次数从1次、2次、3次乃至次数无限制都有发生。(2)补正的次数情形，在公、检、法都有发生，比较而言，法院会有更多的无次数限制的补正情形。(3)补正次数越高，占比比率越低，但是有个别法院在无限制次数补正情形占比呈现高峰，*这种情形的发生不排除意外情形，比如被调查对象可能是不真实的提供反馈调研信息，也可能是因为对瑕疵补正情况的不满而随意填写。庭审阶段表现出证据瑕疵补正完善的强烈态势(请见表9)。

表9：瑕疵证据补正机会的统计数据

2．去瑕疵机会的问题揭示。证据去瑕疵机会无限制的混乱做法，说明实践中存在如下问题：一是缺乏瑕疵补正次数的统一规范标准，“长补不懈”的补正情形成为了司法常态，冲击了立法消减瑕疵证据发生的目的；二是瑕疵证据补正的立法成为了实务部门进行证据完善的“万金油”做法，补正成为常态化的行为；三是存在严重的职能混淆，法院不再是裁决者，法院与检察院一样成为了瑕疵补正的积极追求者；四是存在强烈的追求实质真实、罔顾程序公正的观念。

(八)瑕疵证据补正不能的处理失范，司法惯性强

1．证据瑕疵补正不能处理失范的表现。统计数据表明司法实践中瑕疵证据补正不能的处理方式是多样的：既有刚性的直接排除(占比最低)，也有裁量排除(占比最高)，甚至还有依据证据真实性而绝对不排除的处理方式。其中裁量排除处理方式也有各自不同、甚至多样的考察侧重点——根据与其他证据的关系，根据案情、违法程度等而裁量排除。而立法规定瑕疵证据不能补正或者解释、说明的，应当排除，也即绝对排除。司法实践的经验性做法却与此严重相悖——更多的采行裁量处理方式，而不愿意轻易的排除证据瑕疵补正不能的证据。这说明司法人员更多的是从个人或工作集体固有的经验来处理的，而不是从立法的明确规范来执行的。司法个体的诉讼理念、认知水平决定了各自不同的瑕疵证据的功效价值认知。另外，统计数据也表明法院要比检察院更多地强调裁量排除的适用。这说明庭审阶段，法院不愿轻易否定证据的“定案的根据”资格，而是更多的求助于违法程度、瑕疵证据与案情及其他证据的关系来做裁量取舍，法院对审前瑕疵取证行为有着更多的无奈和容忍态度(请见表10)。

表10：瑕疵证据补正不能的处理情况统计数据

2．瑕疵补正不能处理失范的思考。立法规范与司法经验严重相悖，不能不让人思考为什么立法规范不能深入司法实践？难道是立法规范本身有问题，立法规范不具有实践可执行性？还是司法实践未能认真学习、领会立法精神而固守传统的工作方式，从而导致立法规范丧失其规制证据司法适用的实用价值？而从多样的裁量处理方式以及因证据具有真实性而绝对不排除的做法不难发现司法实践的证据理念：主张瑕疵证据并非非法证据，不应轻易排除其诉讼证明资格(定案的根据)，否则会影响司法证明的目的实现。因此，如何对瑕疵证据进行立法规范，以规制或遏制司法惯性的“魔障”仍是一道难题。

二、瑕疵证据司法实务问题的原因探析

(一)证据规范体系逻辑不清导致概念把握不准

其一，瑕疵证据与非法证据逻辑关系不明。《刑事诉讼法》第54条规定了三种类型的证据：(1)通过刑讯逼供等严重侵权方式获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；(2)通过暴力、威胁等方式获取的被害人陈述和证人证言；(3)收集程序不合法，可能严重影响司法公正的物证和书证。这三类证据都是非法证据吗？还是既有非法证据也有瑕疵证据，可哪类证据是瑕疵证据呢？规范上的不清晰必然导致理解上的混乱，首当其冲的就是《刑诉法解释》的解释混乱。如果认为给予补正机会的“可能严重影响司法公正的物证、书证”是瑕疵证据，那么《刑诉法解释》则对可补正的证据瑕疵类型有了非常丰富的扩大解释，不仅不限于物证、书证，而且不限于“可能严重的影响司法公正”的情形，而有了更多的轻微情形。*参见《刑诉法解释》第四章第二节到第七节中(71、73、77、78、82、89、94条)和《关于办理死刑案件证据规定》第30条有关瑕疵证据的立法规范。相反，《刑诉法解释》却在第四章第八节“非法证据排除”中专门对“可能严重影响司法公正”进行了抽象性的解释，从法条的位置看，《刑诉法解释》将《刑事诉讼法》第54条规定的“可能严重影响司法公正”的物证、书证当成非法证据来看待的，而且给予了法官对“严重程度”的自由裁量判断的可能——“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。因此，立法规范和司法解释上的体系不协调，容易导致理论界理解与司法界适用的混乱。其中，对“可能严重影响司法公正”的情形判断，司法解释给予了法官自由裁量的权利，这也造成了“瑕疵证据”裁量排除思想的出现，也是学界认为我国对瑕疵证据有“裁量排除”的情形，*陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期。司法实务界不断拓展瑕疵证据情形的原因所在。

其二，“证据材料”向“定案的根据”的转化筛选机制规范混乱。我国证据立法是以“定案的根据”为证据的最终表现形态或者说证据资格标准的。“证据材料”仅是从证据的关联性出发提出的证据资格的基本范式，是以“材料”的载体形式来表述证据的基本形态和最初状态。从“证据材料”到“定案的根据”，证据要通过四种筛选机制：(1)经受取证严重侵权情形的排除——非法证据排除程序；(2)经过“可能严重影响司法公正”的物证、书证的补正筛选——给予补正和合理的解释和说明，如果不能补正，则强制排除；(3)证据真实性、关联性的严格过滤——真实性、关联性无法保障的不得作为定案的根据；*参见《刑诉法解释》第四章第二节到第七节中(70、71、73、76、78、81、85、86、90、91、94、110条)以及域外证据的405条有关 “不得作为定案的根据”的立法规范(个别情形有“合法性”问题而不能作为定案的根据)。(4)其他瑕疵证据，需要补正，不能补正的，不得作为定案的根据。虽然经过笔者的梳理，逻辑体系仿佛是清晰的，但实际上，我国刑事诉讼法立法和相关司法解释存在适用规范上的冲突和混乱现象：比如对暴力、威胁方法收集的证人证言、被害人陈述没有规定具体的筛选机制，是否能适用非法证据排除程序呢？这从《刑诉法解释》中很难发现端倪，也许是交给实践部门以非法证据排除程序排除吧？但这却给理论上非法证据范围界定以及司法实践具体把握上造成了混乱，调研中此类非法证据情形也存在进行瑕疵补正处理的现象。再比如，刑事诉讼法规范的“可能严重影响司法公正”的物证、书证，采取的是“不能补正则排除”规则，但能否坚定的采取不能补正则排除的规则却有不同的认识，比如有很多学者认为有“可补正的排除规则”*牟绿叶：《论可补正的排除规则》，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。和“自由裁量排除规则”*参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部〈两个证据规定〉之公布为视角》，载《中国法学》2010年第6期。。而就司法实践来看，是否“可能严重影响司法公正”具有很强的主观裁量判断性，是否有勇气对不能补正的证据瑕疵采取绝对排除的处理就令人没有信心。此外，对一些轻微的瑕疵情形，比如《刑诉法解释》中众多扩张的瑕疵补正情形，尤其对那些瑕疵更为轻微的司法实务情形，是否有不能补正则绝对排除的精神将大打折扣，再加之法官强烈的自由裁量理念作祟，是瑕疵排除还是裁量采纳就具有了多样性的处理。这也是理论研究观点多样、司法实务做法多元的原因所在。因此说，法律规范对不同证据界说的分类表述混乱，不仅导致实务界认知混淆，而且理论界人士也因认知角度和理论分析的标准不一而导致共识缺乏。

(二)瑕疵证据规范冲突、司法解释多元

2012年《刑事诉讼法》修改后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委等中央立法、执法职能部门或者独自或者联合发布了多种解释、规定。这种分散的法律解释方式导致个别条款存在衔接不畅或者缺少对应规范问题，不利于统一执法尺度。比如《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第66条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第54条仅是针对《刑事诉讼法》第54条规定对瑕疵物证、书证的情形进行了规范。而《刑诉法解释》则以列举的方式规范了多样的瑕疵证据种类和瑕疵情形，为瑕疵证据的认定提供了较为清晰的标准。相关的法律解释之间出现了证据瑕疵情形认知不统一现象。但即使如此，《刑诉法解释》对于瑕疵证据的规范仍然有不明之处。以辨认笔录为例，《刑诉法解释》第90条并没有如第73、77、82条那样对物证书证、证人证言、讯问笔录类证据瑕疵情形予以详细列举，对辨认笔录瑕疵情形予以明确列举。再如，以见证人范围为例，《刑诉法解释》第67条明确规定：“行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。”但是，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对此并没有相应的配套条款。这导致在侦查活动中，辅警、保安人员作为专业见证人仍然不在少数，进而导致瑕疵证据的出现。如上所述，公、检、法三机关对于如何具体适用《刑事诉讼法》均有自己的操作规定，对于瑕疵证据认定并没有形成统一的认定标准，从而造成瑕疵证据认定上的障碍*参见李涛：《侦查阶段瑕疵证据形成原因及其遏制的实证性分析》，载《湖北警官学院学报》2015年第1期。以及适用冲突。

(三)理论界的学说林立导致认识混淆

我国相关证据立法规定了“证据材料”、 “定案的根据”、适用非法证据排除程序排除的“非法证据”、“收集程序违法，可能严重影响司法公正的物证、书证”、“经审查不能作为定案的根据”以及可以补正和作出合理解释的“瑕疵证据”等。如此繁多的证据规范形态，容易导致概念理解上的混淆。而同时，理论界又进行了理论性的概念界定和分类解读：比如“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”的三分类法；*万毅：《论瑕疵证据——以“两个〈证据规定〉”为分析对象》，载《法商研究》2011年第5期。还有“狭义的非法证据”与“广义的非法证据”之分；“不具备证据资格证据”、“证据资格待定的证据”等不同称谓。此外，从证据排除方式上的区别，又有观点提出了非法证据的“不可补正排除规则”和瑕疵证据的“可补证排除规则”，而“不可补正的排除规则”又细分为“强制排除规则”和“自由裁量排除规则”的两层分类排除模式。*陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期。理论上的研究深化了对我国证据概念与证据资格属性、证据规则的认识，但也因学界观点上的认识分歧，导致对瑕疵证据的范围认定产生混乱。尤其是学者们提出的具有个性化的理论认识会大大的混淆实务部门对法律规范的准确理解。比如“三分类”的证据概念实际上是“合法性”和“证据资格性”双重标准下的证据分类方式，违背了学理上概念分类的标准单一性的基本逻辑。再加上“裁量排除”和“可补正排除”的不同排除方式的概念表述等并不是立法规范内容，而是学者研究的抽象概括，虽然有其学术研究的积极性，但这又无形地产生了混淆司法实务人员规范理解的副作用。首先，有关排除规则的不同表述就已突破了立法规范，创设了新型排除规则，比如“可补正的不排除规则”等；其次，对各自规则的适用范围存在混乱，存在瑕疵证据排除规则冲击非法证据排除规则适用的问题。比如有学者批评道“非法实物证据”的标准主观性过强，担心补正规则的适用范围会被无限扩大，非法证据排除规则的有效实施就将变得困难，甚至可能在部分领域被架空。*同③。这一担心在司法实践中因非法证据排除程序的混乱*如褚明钊受贿案，具体可参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》(总第89集)，法律出版社2013年版，第89-97页。以及瑕疵证据范畴的任意扩大正在变成现实。

(四)理论与实践的不同认识冲击规范实效

虽然立法和相关司法解释对“瑕疵证据”进行了具体的类型化规范，但理论界与实务界却有着不同的认识标准和经验性认识。比如理论界探讨瑕疵证据时，既有观点将其限定在仅指在收集程序和收集方式上存在缺陷的证据。*参见任华哲、郭寅颖：《论刑事诉讼中的瑕疵证据》，载《法学评论》2009年第4期。也有观点广义理解瑕疵证据，既指在内容上存在缺陷的证据，也包括在表现形式上存在缺陷的证据，还包括在收集程序和方式上存在缺陷的证据。*有关瑕疵证据的表现形式的研究，学界不乏各种观点认识，比如有观点认为：(1)证据因性状改变而产生瑕疵；(2)证据因来源不明而产生瑕疵；(3)证据因形式不符而产生瑕疵；(4)证据因处于未完成状态而产生瑕疵；(5)证据因取证程序轻微违法而产生瑕疵。参见万毅：《论瑕疵证据——以“两个〈证据规定〉”为分析对象》，载《法商研究》2011年第5期。而秉承追求客观真实理念的司法实务人员，对非法证据，特别是非法实物证据的容忍度比理论界还高，对瑕疵证据采取扩张性广义理解，这也是造成当前司法实践对非法证据与瑕疵证据混乱认识的又一原因。理论界的广义理解以及《刑诉法解释》对瑕疵证据可补正的延拓式的扩大解释给予了秉承追诉犯罪职能倾向的司法人员通过补正救济手段完善证据资格的机会，因此，司法实务中自然地就将这类非法收集的物证和书证划归于瑕疵证据进行处理，并不断地突破瑕疵证据规范的内容，不仅将司法实务中广泛存在的多样性的瑕疵情形都认定为可补正的情形，甚至将暴力、威胁方法取得的证人证言、被害人陈述都以瑕疵补正处理的方式重新完善。同时，我国的《刑诉法解释》还规定了应当直接排除的证据类型：对经过审查，证据真实性、关联性甚至个别情形下的合法性有问题的证据规定为“不得作为定案的根据”。但秉承追诉犯罪倾向的司法人员为了确保司法证明的充分性，对此类真实性、关联性有问题的证据也做瑕疵补正处理，导致司法实务中瑕疵证据的概念域呈现不断扩大的趋势。

(五)立法理念与司法理念的错位与脱轨

相信2012年刑事诉讼立法与2010年两高三部的两个《证据规定》对瑕疵证据的立法目的应在于提高司法证明的合法化。但立法方式却采取了迎合和接受司法实践经验性做法的方式：即对司法实践中长期存在的检察机关对侦查取证行为进行合法性审查和纠正功能以及庭审法官发现证据瑕疵要求检察官进行补正和解释说明的习惯性做法予以合法化。这一做法必然导致立法消除证据不合规的目的与司法实践长存的通过诉讼阶段不断补正证据合规性的做法相互矛盾：立法本意是要警戒、乃至消除瑕疵证据的存在，但其迎合司法实践经验做法的立法方式却是一种纵容司法实践经验做法长期任性自由发展的“态度”。如此，必然导致公、检、法借助互相配合以推进诉讼的模式在瑕疵证据补正问题上得到凸显，三机关可协调配合实现证据合规性的不断补正与解释说明，而不是从自身严格执法上来实现证据合资格性。再加上司法实践存在的根深蒂固的追诉犯罪的职业观念，必然导致为了追诉犯罪而不断追求形式性的合法化证据资格，即不断的予以补正、解释性说明的形式进行证据资格完善。因此，司法实践经验在妥协性立法方式下获得了习惯性做法合法化的外衣，并可以罔顾立法有关瑕疵证据之立法目的要求，继续惯性施行经验性瑕疵证据补正方式。这是瑕疵证据立法方式的悲哀，更是司法实践经验具有根深蒂固的顽劣根性所在。这也就不难理解司法实践为什么不关注立法有关瑕疵证据的立法规范，而继续采行瑕疵证据行政审批模式。瑕疵证据私下处理、瑕疵证据补正不受次数限制和瑕疵证据范畴任意扩大适用的现象也就轻易发生。

(六)诉讼构造塌陷、行政审批经验性办案方式盛行

“审判中心主义”的不当理解与权力争夺，导致审判法官“引火烧身”承担了更多的瑕疵证据补正功能。通过《刑诉法解释》对瑕疵证据立法的明确规范，法院成为了“定案的根据”的证据资格的最终把关者，甚至是标准把控者，因而也成为了瑕疵证据能否最终合格的看门人。在侦、诉、审诉讼权力的“争夺”中，法院有借用审判环节不断强化自我话语权的倾向，俨然成为了证据资格标准的最终把关者，这必然导致法院承担起了瑕疵补正的最后责任，再加上审前辩护参与的弱化与虚无，庭审诉讼参与的充分性更加凸显，因而，庭审瑕疵补正成为了瑕疵补正的最后场所或重灾区。这种瑕疵证据补正模式已经严重背离了庭审诉讼职能分工——法官进行证据的认定工作，检察官和律师两造对质，实现证据资格的严格审查与认定功能。因为控辩审的三方构造已经塌陷，法院、检察院成为了互相配合、弥补瑕疵以追诉犯罪的协同体，而不是证据资格审查的相互制约与制衡的关系体。这深刻地反映出我国公检法三机关分工负责，但又主要以“互相配合”为主的流水作业式的诉讼构造特点。检、法机关互相配合共同完善证据的合资格性工作(也有学者称为“合法性”工作)，律师成为了瑕疵证据的辅助发现者，而不是强烈的排除瑕疵证据的主张者。这种诉讼职能混淆、诉讼构造塌陷的司法现实，必然导致庭审成为瑕疵证据补正的关键阶段、最后阶段的司法现实，法官成为了瑕疵补正的最后把关者而非裁决者的司法现状。

同时，统计数据也充分说明，我国司法机关存在比较严重的行政审批式办案方式，而且这种办案方式往往要比法律的规定还要有市场。这在检察机关的瑕疵证据处理上表现的尤为突出，比如前述在瑕疵证据处理程序上有五成左右比例的案件采取了报领导批示的处理方式。这说明我国检察官独立性并不充分，检察长负责制和上下级检察机关的领导关系成为了审查起诉行为的主要影响因素。

三、瑕疵证据补正证明制度的理性反思与再构

(一)明晰瑕疵证据立法目的：消减证据瑕疵，提高司法质量

立法对瑕疵证据司法命运的选择反映了立法的目的追求，体现了司法证明背后理念的博弈。依据“证据裁判原则”，进入司法活动中的“证据材料”只有成为“定案的根据”才能成为对定罪、量刑具有实质意义的证据。而作为司法实践中长期存在的一种证据表现形态——瑕疵证据，因其取证程序、取证手段、取证方式、真实性等方面的原因导致其无法完全符合“定案的根据”的资格标准。对此，现行立法采取了迎合司法实践经验做法的方式，即采取了瑕疵可以补正或作合理解释的证据资格救济方式，期冀有更多的证据材料成为“定案的根据”。这反映出我国立法重实体公正价值追求，而又不敢悖逆程序公正价值的诉求，通过瑕疵补正来实现证据的合资格性要求。通过补正救济的方式实现其“身份”的正统回归，通过二次(甚至是三次，乃至无限制次数)“补考”方式给予其“定案的根据”的录取资格。这种迎合司法的立法方式的直接后果就是瑕疵证据将“永瑕不止，永补不断”：司法者将继续热衷于司法行为习惯的传承与经验积累，而忽视立法的规范性作用；证据瑕疵被认为是司法常态性现象，可以依赖后续程序、后续机关在“补正或者解释说明”上的发现功能、指导功能甚至补救功能实现惯性取证行为的执法疏漏的弥补，司法实践惯性行为将继续畅行与无羁。而对立法来说，要对司法实践中不断出现的瑕疵现象进行立法确认，要将瑕疵补正的习惯性做法上升为立法规范，这必然带来立法规范上的数量庞大与负重难堪，因为立法的刚性、一般性不能胜任司法实践的多样与多变。立法所应具有的规范作用、指引作用将难以实现。因此，笔者认为，我国应该明确瑕疵证据立法的目的是消弭瑕疵证据，警戒违法取证行为以提升司法质量，即让司法行为的合法性得到更加严格的规控，而不应该是对司法实践经验性做法的简单立法化。更进一步思考，瑕疵证据立法不应以修补证据为最终目的，而应以杜绝瑕疵证据发生为根本。明确立法消弭瑕疵证据发生、警戒与消除违法取证行为的目的，那么就应该采取非法证据排除规则一样的力度来排除瑕疵证据的适用。《刑事诉讼法》第54条将“收集程序违法，可能严重影响司法公正的物证、书证”作为与非法刑讯取得的口供一样的非法证据，实质就是立法开始强调程序违法的证据也应该属于非法证据，属于应该通过非法证据排除程序加以排除的证据，只是司法进步的步子不应该迈的太快，而给予了补正机会而已——“不能补正的，应当排除”。《刑诉法解释》则对这种先行补正，补正不能则排除的非法证据情形(此时应称为瑕疵证据)予以了具体化，在证据种类上进行了扩张解释，涵盖了除物证、书证以外的其他种类证据。但因司法实践中证据瑕疵情形的多样性，立法与司法解释很难进行充分的规范固定，实践中出现了广义理解瑕疵证据的情形。从规范证据合法性角度来说，这些瑕疵取证行为取得的证据均应排除掉。当然，考虑到诉讼法制发展程度、法制改革的平稳性，可以因证据资格失格性的原因差异、所处的诉讼阶段不同、司法处理的途径与方式而有所不同。笔者主张，庭审阶段，《刑事诉讼法》第54条以及相关司法解释规定的证据瑕疵情形，均应适用排除规则直接排除掉(绝对排除或者裁量排除)，而不应再给予补正机会，法官应是证据资格的认证主体和裁判主体而非瑕疵补正的发现者、补救者。而在审前阶段可以给予证据瑕疵的补正机会，也可以直接排除掉。

(二)界定诉讼证明职能分工，协调瑕疵证据立法模式

经过多年证据理论与实践的发展，我国证据立法已经从简单的排除刑讯逼供的非法证据发展到了规范收集证据行为“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”的瑕疵证据。证据规范已经从“实体性权利保障”发展到了程序公正的“程序性规范”要求。相比通过域外成熟制度引进和理论研究与实践经验总结而形成的非法证据排除程序，瑕疵证据的程序性规范仍处于立法阙如状态，首先要做的就是瑕疵证据诉讼证明的职能关系界定。相比于侦查取证，检察审查、补充取证以及法院主持证据质证与证据认定职能的分工，瑕疵证据的发现职能、补正职能与裁决职能的相互关系厘清具有更为实质性的意义。因为收集证据“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”是具有很强主观裁量判断性的活动：“法定程序”的拓展性解释(涵盖技术性规范、其他侵权行为、影响真实性、关联性的理解)、“严重影响”的程度判断以及“司法公正”的抽象意旨，都表明瑕疵情形具有很强的弹性和主观判断性。因此，瑕疵证据的发现功能和认定功能具有了变动不居性、主体差异性。这可从前述司法实践问题的总结中发现，瑕疵证据通过侦查自省、审查起诉补正完善后，仍会在庭审中大量存在。当然，这也与法官享有证据资格的最终认定权力有直接的关系，而我国的检审互相配合的诉讼构造也是重要原因。为了更好的统一瑕疵证据的司法适用，有必要明确瑕疵证据司法证明的职能分工：将证据瑕疵的发现功能与证据资格的最终认定功能分离，发现功能除了交由侦查机构、起诉机构外，庭审阶段的发现功能应交由非裁判法官行使，并应建立审前的瑕疵补正程序制度。为摒弃三机关瑕疵证据适用标准不统一的问题，有必要取消公、检、法各自进行解释的模式，通过已有的六部委协调立法的模式，构建三机关共同适用的瑕疵证据标准。将经验总结的，理论抽象的瑕疵证据具体情形进行明确的立法化，以更统一、刚性的指导司法实践应用。同时，鉴于瑕疵证据较强的主观判断性和经验积累性，为充分发挥司法实践对瑕疵证据拓展性功能，可构建庭审法官瑕疵证据自由裁量认定权和判断说理制度，并构建瑕疵证据的上诉救济制度，通过程序性机制实现瑕疵证据法律效力的合理性、诉权保障性。

(三)立足现实，再建瑕疵证据规范制度

证据立法的改革与发展不能离开我国的司法制度环境和诉讼文化状态现实。就我国目前的职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式不断融合借鉴的诉讼制度现实而言，瑕疵证据的立法应从以下几个方面展开：

1．确立瑕疵证据证据资格认定的诉讼模式。证据资格的认定体现着很强的争讼性，为确保瑕疵证据资格认定的合理性、合法性和权威性，应确立证据资格认定的司法裁判模式，即三方构造的弹劾式的争讼模式。因为，无论是非法证据的绝对排除程序，还是瑕疵证据的自由裁量排除程序都需要司法居中做出适格与否的认定。只不过失格原因到底是依据法定条件还是法官内心理性裁量而有所区别。构建司法裁判的弹劾式诉讼模式有助于证据资格认定的司法权威性。双方平等争讼的对抗式模式符合举证方举证证据资格合格性和相对方质疑、辩驳的诉讼角色分工，能更有利于对证据资格进行全面、深入、细致的审查，有助于法官理性、直接地作出合法性裁判。

2．明晰瑕疵证据证据资格完善的诉讼模式。瑕疵证据证据资格完善的诉讼模式不同于瑕疵证据资格认定的诉讼模式，这是瑕疵证据消弭瑕疵的自力救济与他力协助的诉讼制度构建。瑕疵证据资格完善不应该发生在庭审瑕疵证据资格认定活动中，而应该是发生在证据资格认定前的诉讼阶段，要体现出举证时效的要求、强化审前诉讼证明主体的执法严格性要求。因此，瑕疵证据资格完善应该发生在庭审前。瑕疵证据资格完善的诉讼模式主要在于发现证据的瑕疵和构建证据瑕疵的补正制度。瑕疵证据资格完善的诉讼模式中应明确证据瑕疵发现的责任主体是检察机关、辩护人是协助主体、不自觉的协力发现主体。瑕疵补正的责任主体应是侦查机关，检察机关是瑕疵补正的辅助责任主体。瑕疵证据发现的模式可以通过书面审查形式，也可以通过面对面的、律师参与模式进行。

3．瑕疵证据的制度设计。要想完成瑕疵证据的资格完善和资格认定的目的，需要构建一些具体的制度，并发掘现有诉讼制度中的可资借用的资源。(1)瑕疵证据补正责任制度。明确了瑕疵证据补正的审前模式，那么庭审只是证据资格的审查与认定问题，而不再考虑证据瑕疵与否的问题，更不会进行证据的瑕疵补正问题。瑕疵证据的补正有两个阶段，对应两个程序：发现程序和补正程序。在发现程序中应构建检察机关为主体、当事人双方为辅助、侦查自省为基础的瑕疵发现责任制度；依托侦查阶段的侦审制约机制、审查起诉的审查程序、检察侦查监督的监督机制以及庭前会议制度构建瑕疵证据得以发现的机制；并赋予当事人双方更多的瑕疵证据知悉权、质疑申请权、申诉救济权。在补正程序中，应构建侦查补正为主体、检察补正为辅助的补正责任制度，要通过检察机关的法律监督职能，不断推进侦查取证行为的合法性。(2)证据开示制度。为了有效发挥当事人双方在证据资格上的质疑与发现功能，有必要建立审前及时的证据开示制度。通过开示，让律师及早地发现证据瑕疵，并及时地提出来以便早处理证据问题。出于侦查保密的需要，证据开示应该在审查起诉阶段和庭前会议阶段进行。审查起诉阶段可以构建阅卷式的审查方式，依托检察审查起诉中的现有制度设计，给予当事人双方对证据材料的查阅、复制、摘抄的权利，并可提出瑕疵补正的申请。在庭前会议阶段，构建案件承办法官主持的、控辩双方参与的公开的瑕疵证据审查与发现机制，希望能在庭前会议上双方提出证据瑕疵的主张要点和基本的证据资料。(3)举证时效制度。构建瑕疵证据的举证时效制度，确保瑕疵证据能够及时消弭在审前，使得更多符合“定案的根据”的证据进入庭审，这样才能实现瑕疵证据立法消弭瑕疵证据的目的。相关制度设计可包括：瑕疵证据补正申请只能在审前提出，审前不提出则丧失瑕疵补正的机会，证据是否取舍完全交托庭审法官的裁判权力。也即对被告方而言，审前不提瑕疵异议，则庭审不得再对该证据的瑕疵进行补正，而只能就证据的真实性、关联性、严重侵权性进行质疑；对检控方来说，审前不进行证据的细致审查与瑕疵补正的自主启动或庭前会议阶段的申请启动，则庭审阶段即丧失瑕疵补正的机会，证据是否取舍交由庭审法官裁量决定，如排除适用，则不能再重新取证，更不能进行瑕疵补正。为保证举证时效制度的贯彻落实，证据开示也要及时，以便于审前及时的证据补正，防止证据毁损灭失。(4)其他配套制度。瑕疵证据的补正应有次数限制，以体现纠正侦查取证违法行为的强制性和遏制性目的。审查起诉阶段瑕疵补正的次数应限于不超过两次，并应借用补充侦查的程序制度设计。庭前会议阶段，瑕疵补正只有一次机会，补正完后，不再进行庭前会议瑕疵证据审查，而是交由庭审阶段审查、质证与认定。侦查监督和侦查程序的瑕疵补正并不需要次数限制，随时发现，随时纠正，体现自省式补充证明和严格执法自律性的自觉性。此外，对瑕疵证据也可以构建“证据资格共识制度”，即对控辩双方均无异议的瑕疵证据，即使有瑕疵，也不再进行补正，直接作为“定案的根据”予以适用。但是，此种瑕疵，必须不是“非法证据”、“失真”、“失联”的证据，否则即使双方达成“无瑕疵的共识”，法官也可裁量不作为定案的根据。

[责任编辑：刘加良]

Subject:Empirical Analysis and Theoretical Reconstruction of the Proof on the Correction of Defective Evidence in China

Author & unit:LÜ Zehua

(Law School, Shandong University, Qingdao Shandong 266072, China)

Selectting the public security organs and the Judiciaries to carry out an empirical analysis about the proof of correction on the defective evidence corrections in the comparatively developed eastern area it can found the confusion on the concept of defective evidence, various defective form, multiple defects finders, handling random, confusion of specification requirements, anomie of processing program, unlimited handle opportunities and dealling with the problem illegally. It related with these causes: the legislation system on the defective evidence in our country is weak in logicality, All kinds of theories in the theoretical circle, the judicial practice empirical knowledge's inaccuracy, the working experience of administrative examination and approval, the confusion on the lawsuit function, dislocation on the ideas of legislative and judicial and the conflicts between three authority legislation. It is necessary to set out the legislative purpose to eliminate defective evidence, returning on the nature of lawsuit function, coordinating legislation patterns on the defective evidence, unifying evidence qualification standards, building a concise specification screening mechanism and integrating and reconstructing the defective evidence theory system.

defective evidence; proof on the correction; the verdict evidence; function of litigation; responsibility on correction

2017-04-05

本文系2013年度司法部国家法治与法学理论研究项目《我国补正证明的实证分析与规范建构》(13SFB5022)的阶段性研究成果之一。

吕泽华(1974-)，男，辽宁铁岭人，法学博士，青岛大学法学院副教授，研究方向：证据法学。

D915.13

A

1009-8003(2017)04-0076-12