以史为鉴：马锡五审判方式的优越性与局限性——以1945年陕甘宁边区推事审判员联席会议的档案资料为依据

李 娟

(西北政法大学 中华法系与法治文明研究院，陕西 西安 710063)

以史为鉴：马锡五审判方式的优越性与局限性
——以1945年陕甘宁边区推事审判员联席会议的档案资料为依据

李 娟

(西北政法大学 中华法系与法治文明研究院，陕西 西安 710063)

随着马锡五审判方式在陕甘宁边区的普遍推广，边区司法实践中开始出现新的问题和挑战，因此1945年的推事审判员联席会议的重要议题之一就是马锡五审判方式。研究和分析边区推事审判员的亲身实践、经验教训及讨论结果，可以帮助我们更深地认识马锡五审判方式的优越性与局限性。鉴于此，如果我们能将马锡五审判方式限制在合理的范围之内，避免将其教条化、政治化，马锡五审判方式在保障司法公正、提升司法权威方面仍能发挥重要作用。

马锡五审判方式；1945年；陕甘宁边区推事审判员联席会议

一、引言

中国近现代法制史上一个倍受争议的问题是马锡五审判方式，随着马锡五审判方式的回温，相关研究成果亦比较丰富。[1-9]在马锡五审判方式被许多基层法院广泛推行时，马锡五审判方式的普适性成为学者关注的焦点，同时存在不同主张。有的学者主张马锡五审判方式是一种成功并可以普遍推行的诉讼审判方式，[8]有的学者认为马锡五审判方式与现在的诉讼程序架构的方向相左，不具有普遍的意义，只适用于经济相对不发达的地区和简单及数额较小的案件。[7]

马锡五审判方式在陕甘宁边区是如何实施的？当时的司法人员在司法实践中的评价和反思是什么？对我们现在的就地审判热有何借鉴意义？针对这些问题，学界仍无详细的研究。

在陕甘宁边区，马锡五审判方式的产生和推广是一个循序渐进的过程。陇东专员马锡五兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长始于1943年3月，因其对封捧儿婚姻等案采用就地审理、听取民众意见，最后的判决受到广大好评，其审判方式亦被称为“马锡五审判方式”。《解放日报》于1944年3月13日刊登《马锡五同志的审判方式》，并认为马锡五审判方式充分体现了群众观点。[10]于是马锡五审判方式开始被广泛推行到各县司法工作中去，如延安市地方法院把这方式当作一种常用制度，赤水县审判员任君顺、新宁县裁判员崔士杰、淳耀县裁判员任连峰、绥德县司法处推事白炳明、陇东分庭推事石静山，都是马锡五审判方式的践行者。[11，12]

在陕甘宁边区普遍推广马锡五审判方式的同时，也出现了许多问题和挑战。1945年10月18日到12月29日，陕甘宁边区召开了为期73天的推事审判员联席会议，讨论边区的政策、法律、司法等问题，[13，14]其中关于马锡五审判方式在实践中的利弊问题，与会者讨论得非常热烈。本文通过考查和分析这次推事审判员联席会议记录，反映陕甘宁边区时期司法工作人员的亲身实践与反思，以便更深入地认识马锡五审判方式的优越性与局限性，这对我们今天的讨论亦有重要的理论价值和实践意义。

二、马锡五审判方式在边区司法实践中的优越性

边区在生存困境和司法困境的双重背景下，作为一个精明、务实、卓有成效的政治家和实干家，马锡五从实践中发展出以其姓名命名的马锡五审判方式。[6]当时为了保障农业生产以解决边区的生存危机，司法工作亦须为此做出贡献，同时在司法实践中亦存在刑讯逼供的现象，边区地方风俗民情与边区政府的法律规定之间存在张力，导致边区政府的权威受到质疑。[6]在这样的背景下，诞生了马锡五审判方式并被普遍推广。马锡五审判方式有很多特点，就法律而言，其核心特点当属就地审判。[15，16]围绕这一特点，马锡五审判方式在司法实践中的优越性主要表现在以下两个方面。

(一)有助于解决边区的一些法律问题

首先，在民事案件中，马锡五审判方式有利于收集证据，发现案件事实。马锡五审判方式改变坐庭审案的方式，到事发地点进行就地调查研究，就地取证，易于发现案件的实情。由于之前坐庭审案主要依赖的是书面材料，而书面材料和实际调查之间存在一定差距。在就地审判时，可以就地取证，很方便地取得重要物证、当事人口供、证人证言，尤其是通过当面的详细询问，能及时将疑问弄清，并根据说话人的语气、表情等发现一些细节问题，便于寻根究底，查出实情，这是书面证明材料无法代替的。[17]如在土地侵占案件中，由于边区土地改革实施程度不一，地区差异很大，产权比较难以确定，土地侵占案件频仍发生，解决纠纷的难度比较大。鉴别地契的真假固然重要，但进行实地考察，是解决案件纠纷的关键。定边有一个人叫王弄，原先只有二十几垧地，通过花三年的时间，把自己的地和别人的地步量完，然后开始向他的地邻要地，因他把自己的地、别人的地长多少步宽多少步长、东至什么地方、西至什么地方，说的一清二楚，邻居对自己的地也不太清楚，一听他说的和实际相符，就给他拿去一些。另外，在别人有土地纠纷的时候，王弄通过从中挑拨，分割土地。长期下来，王弄共赖二百垧地，人称“赖地英雄”。最后的真相在就地审判时被查出来，王弄说，“谁知道现在政府作官跑到地□来作官呢？我本想要赖三百垧地呢，我三年的工夫白卖了，我想赖三百垧地呢！”“你不来，他们无论如何搞不出我这样多的地来。”[18]同样，陇东的土地侵占案，由于实地考察，发现地契上的四界与实际地形、地界不符，从而发现侵占的事实。[18]

其次，在刑事案件中，马锡五审判方式通过实地调查取证，易于发现案件的实情，避免刑讯逼供造成的冤假错案。[6]在陕甘宁边区，由于审判员文化水平比较低，就更谈不上专业化，加上侦察技术的缺乏，导致过度依赖口供。1945年仍然存在此现象，如在一桩窃布案中，王六因曾参与哥老会成为怀疑对象，保安科进行刑讯逼供。王六后来逃跑，遂将平时与其关系较好的师张锁等进行拷打。当时的很多冤假错案都与刑讯逼供有关，甚至存在打死的严重后果。[19]当时有些司法人员只相信口供，[20-23]甚至有相信鬼告状的事情，所有这一切均是因为缺乏实地调查研究，不重视其他证据。[22]在曲子县苏发云兄弟“谋财杀人”案中，马锡五通过多次深入当地调查研究，从人证、时间、物证等方面排除了苏氏兄弟的杀人嫌疑，后来查明真正的杀人凶手。[1]33

再次，鼓励民间权威和普通民众参与，了解风俗民情，有助于制定切合边区实际的法律制度。马锡五审判方式就地审判时，常常召集地方的乡村干部及民间威望的士绅等参加，在就地审理过程中近距离了解民间的风俗民情和习惯，为判决或调解、及进一步制定合理的政策法令提供充分的资料。在典卖土地的问题上，陕北的风俗一般是“典地千年活，卖地笔下死。”当时边区的法律曾一度规定，赎地期限最长为三十年。由于与当地风俗冲突太大，后来发生调整，如1943年9月规定：“典当时效的处理，有约定者从其约定，无约定者，从民间习惯。”[24，25]在婚姻问题上，政府法规与民间习俗差别很大。在买卖婚姻方面，边区实行婚姻自由，并禁止买卖婚姻。但买卖婚姻的习俗在边区由来已久，屡禁不止，很多人认为“女子在家要吃要穿，临出门还要赔些啥，所以应该卖”。在离婚方面，边区条例规定离婚自由，但是由于边区女性奇缺，多是由女方提出离婚，不愿意离婚的大多是穷苦的男性，而且通过买卖缔结的婚姻，夫妇间的年龄、感情多有不合。对于贫苦男性而言，离婚就意味着人财两空。不准离的话，则可能出现人命案。[20][21][26]当时边区高等法院业已注意到此问题，在关于婚姻案件的说明中提出“凡是一切结婚离婚问题，总的方面都是以不违背政府颁布的婚姻法为原则，而一面则也按照边区社会的实际情况，具体问题具体处理之。”[27]另外，边区存在招夫养夫的风俗，主要是因前夫有病，失去劳动能力，生活无法维持，女方又不愿抛弃原先的丈夫，因而招第二个丈夫养前夫、自己和儿女。严格按边区的婚姻条例，实行一夫一妻制，招夫养夫行为属于重婚，是违法行为。但在事实上，又难以禁止，最后只要能相安无事，政府也不会主动干涉。[21] [25] [28]

最后，通过就地审判有助于普法教育。在就地审理过程中，了解当地的习惯之后，根据群众的反应，试用边区法律来判案，针对过去的习惯进行解释教育。如张宗保和三寡妇争继承权的问题，审判员就地调查，发现过去的习惯是男子有继承权，女子很少有继承权，同时民众当中也有人能接受女子应该有继承权的观念，根据这种现状，审判员对女子继承权做详细的解释，不仅使得双方当事人理解女子继承权，而且使其他民众在这个问题上有了更多的认识。[17]同时通过实地现场操作，也可以提高地方干部对政策法律的了解，促进地方干部解决纠纷的能力。

(二)有助于解决边区的经济问题、提高政府在民众中的威信

首先，就地审判有利于保障农业生产、减轻当时的生存危机。边区的经济以农业为首要位置。“继续发展经济，是一切建设的根本。全部经济建设中，农业第一。”[29]531，534抗战初期，许多的收入是靠国民政府的赈济、国民政府发给八路军的军饷以及国内外的捐款。[30]3831940年皖南事变后，边区非农业生产人口数量急剧增加，边区党政机关、学校、军队等人员达10万人左右，1945年移民和难民到达266619人。[31]61财政收入锐减，国民政府实行断邮，使一切外援中断，并停止发给军饷。[32]所有这些因素使边区财政经济遭遇极端严重的困难。[29]256[31]61这是边区大生产运动的兴起原因，在1941年参议会上的政府工作报告中林伯渠提出“在发展生产方面，首先是发展农业，在这里主要的是不违农时，扩大耕地面积，改良耕作技术并奖励和帮助移民”。[29]253-254而马锡五审判方式实行就地审判，深入边区农村田间，使得民间基层的纠纷得以及时有效的解决，为提高生产效率、维护民间秩序和谐提供了保障，进而促进农业生产，缓和生存危机。[6]

其次，有助于提高边区政府威信。马锡五审判方式和白区的坐庭审案形成了鲜明的对比，通过深入乡村调查解决案件，给群众带来许多便利。在民众眼里，过去政府除非重大的人命案，才会跑到案发地点，而现在不重要的案件也到乡村去审理、调解，群众因而认为现在的政府才是人民的政府。在普通民众的感知中，马锡五审判方式更具亲和力，同时使政府在群众中的威信得以提高。[20]

总而言之，马锡五审判方式之所以备受重视、被普遍推广，一方面是提高了政府的威信，服务于农业生产，在某种程度上解决了一些法律问题，另一方面，又使政治上的群众路线在司法实践中找到了突破口。因而马锡五审判方式开始被广泛宣传，在边区广泛实施，但是这种审判方式虽然有其优越性，同时也有其局限性，在普遍推广、甚至盲目普及的过程中出现了许多问题，被各县的审判员和推事在1945年的推事审判员联席会议上提了出来。

三、马锡五审判方式在边区司法实践中的局限性

虽然马锡五审判方式的确解决了一些问题，但是马锡五审判方式并不是万能药，由于陕甘宁边区的特定环境和客观条件，马锡五审判方式在广泛实施过程中也出现一些问题，其中一些可以通过改良得以改善，而有一些问题则难以解决，具体列举如下。

(一)对政治权威的过度依赖，司法本身缺乏独立与威信

首先，马锡五审判方式之所以能够成功，除了马锡五本人的精明能干、处理得当，还有一个重要原因就是其政治权威。马锡五能够很顺利地解决许多别人难以解决的问题，与其政治地位与威信有关。普通审判员多认为，在老百姓眼里，政府的威信更高，[33]很多案子一经县委书记或县长调解，本不满意的，看在县委书记或县长的面子上也就作罢。[34]这与中国传统民间的权威意识相契合。所以在陕甘宁边区，同样的解决方案，由不同的人提出，会有不同的效果。

其次，边区的普通审判员缺乏威信，且当庭判决的权力有限。通常高等法院分庭的庭长、县司法处的处长由分区专员和县长兼任(马锡五当时就是陇东分区专员兼任高等法院陇东分庭庭长)，而普通审判员、推事的地位在边区级别低、待遇低，又由政府领导，因此常给人的印象是不重要、不管事，最终还需要告到政府里的主席、专员或县长那儿，心里才觉得踏实。[21，22][35]同时，普通审判员的审判职权有限，常常无法当场就地判决。在1945年审判员的审判权为一年徒刑、五石米，即使当场就地弄清了事实，还涉及职权与责任的问题，即无权做超过一年徒刑、五石米的判决，县长则不同，分区专员权限更大。所以当时的审判员认为，马锡五审判方式由负责人来使用比较好实施，尤其是行政负责人。[34]

(二)配套制度不完全，司法公正、司法权威遭到质疑

首先，行贿受贿影响司法公正。由于案件的审理需要一段时间，审判人员与当事人单独接触的机会比较多，当事人有更多的机会向审判员行贿。如在一次就地审判期间，当一个审判员在屋内写判决主文时，一个当事人就拿出五块白洋，送给审判员去吃烟。这个审判员拒绝后，当事人强行塞进其口袋里。同时这个审判员说，在下乡就地调查时，当事人送生活用品、食物的不乏其人。他在反映这一现象的时候，提到由于下乡就地调查时补助不多，很多时候要自己贴钱，所以难免不发生受贿及违法的事情。[17]

其次，在当事人家里食宿，司法判决或调解书的公正性遭到质疑。在当事人家里食宿会影响该判决在老百姓眼中的公正性。下乡就地调查审判，一般非当事人不喜欢审判人员住在其家中，怕惹麻烦。而在当事人家中食宿，如果赢了就会说，“你看一顿饭我就赢了。”如果输了他就说：“一顿面还不剩(胜)给狗吃了。”[20]

最后，过于随意的审判形式，虽然对于民众来说有亲和力，却会有损害司法权威。如有位审判员提出，在窑洞的一个炕上，摆一张桌子，当事人男的女的围一桌子，混乱而没有严肃性。应该布置一个小法庭，这不是摆官僚，而是制度问题，不是民主不民主的问题，否则1944年外国人来参观的时候，为什么要布置呢？[22]虽然这是一个一线审判者的直观感受，却是一个不容忽视的真理，即英国法谚“正义不仅要被实现，而且要以看得见的方式实现” (Justice must not only be done, but also seen to be done!)。诚如伯尔曼书中所言，法官的袍服、法庭的布置、尊敬的辞令等，“不仅使法官本人，而且也使审判过程的所有其他参与者、实际上是整个社会都铭记不忘，肩负审判重任者必得摈除其人癖好，个人偏见，以及其先入为主的判断。” 无论是陪审员、律师、当事人、证人还是参与审判的其他人，“也因为开庭仪式(随全体起立而喊出‘肃静！肃静！’)，严格的出场顺序、誓言、致词的形式以及表明场景的其他许多仪式而被赋予他们各自的职责。”[36]21这种庄严的仪式和精心设计的程序，使司法的公正与权威以看得见的方式被彰显。

(三)案件适用范围有限

首先，重大复杂的刑事案件，就地审理不一定能解决问题。就地审判的一大益处是就近在群众当中进行调查，找出相关的证据，这对于民间的许多争端如婚姻、土地案、案情相对简单的刑事案件等，会有很大的帮助。对于重大复杂的案件，尤其是有预谋的杀人案中，许多事件发生在普通民众的常规注意视线之外，需要靠先进的侦察技术和严密的逻辑推理思维，去发现线索，进行审判。但这对于边区来说，无异于天方夜谭，很多人命案件在发现时，就被当地地方行政官员将尸首先行埋葬。即使现场没有被破坏，在司法人员就地调查时，由于司法经验短缺、侦察技术落后，常常会不了了之，就地调查、就地审判并没有多大的效果。如一桩命案，被怀疑为因奸谋命，就是在众说纷纭当中，无从断起，最后不了了之。[18]在这个问题上马锡五自己也曾言，对于重大且复杂的案件，不采用就地审判的方式，必须在法院进行较严密的处理。[37]

其次，在特殊地区，实施马锡五审判方式比较困难。首先，人烟稀少的地方实行马锡五审判方式比较困难，所谓“遍野荒山，双方争执，都无证据，问四邻，邻不知”。[18]其次，鉴于当时审判员的水平，许多审判员认为，在落后的地方可以采用马锡五审判方式，在文化程度比较高的地方实施则比较困难。因为在比较落后的地方，不要说专员，就是县政府的一个管理员去了，你说咋办就咋办，但是到了文化程度比较高的地方，民众发表意见积极，常会把审判员质问得难以回答。[34]对于马锡五审判方式适用于落后地方的观点，现代学者也有如此主张者。[5]134-139相对而言，经济文化比较落后的地区的民众对政府更多的是畏惧，以及伴随畏惧而对权威的信赖，而经济文化发达地区的民众权利意识会更高，常会据理力争，更信赖公开、透明、公正的审理与判决。

(四)司法成本过高，导致不堪重负

陕甘宁边区实践马锡五审判方式最主要的实际困难，就是当时边区司法人员严重短缺。在实行马锡五审判方式时，至少一个审判员，在比较严重的刑事案件中还需要一名书记员和一名法警。而边区司法人员非常短缺，多数县司法处，除县长兼任处长之外，就只有一个推事或审判员，书记员还是从其他科室临时借用的。如果下乡调查，就地审判，就会出现法庭无人。不仅如此，司法人员还要参加各种生产、动员、学习等，事极多而人特少，导致许多地方没人能够到农村去深入调查的现象。[18][20][21][33][38]

由此可见，马锡五审判方式有待冷静反思和不断改进的地方还很多，并不是一种一劳永逸的万能药。

四、马锡五审判方式在当下的借鉴意义

通过以上论述可知，马锡五审判方式虽然在某种程度上有助于解决边区当时所面对的生存困境和司法困境，提高了政府的威信，但在司法实践中普遍实施马锡五审判方式亦存在很多问题。面对马锡五审判方式的诸多优点，以及存在的问题与弊端，1945年边区推事审判员联席会议进行会议总结时，边区高等法院代院长王子宜宣布：“我们提倡马锡五审判方式，是要求学习他的群众观点和联系群众的精神，这是一切司法人员都应该学习的，而不是要求机械地搬用他的就地审判的形式。”[14]可以看出，在当时的司法界对马锡五审判方式的使用是有选择的，不拘泥于就地审判的形式，重在实践其群众观点和联系群众的精神，实实在在为群众解决问题。正如当时在陕甘宁边区做过审判员的王怀安回忆说，当时并非每个案件都采取马锡五审判方式，他自己就没有采用过马锡五的方式，只是在窑洞坐庭审案。[39]

随着改革开放以来法治建设的进展，西方法律体制的引进与实践的深入，相关的问题也开始大量出现，人们开始回归历史、回归传统，马锡五审判方式重新成为司法界关注的焦点，乡间法庭、马背法庭等层出不穷。此现象之所以出现，主要有四个原因：其一，中国地域辽阔，存在许多边远落后、交通不便的地区，进行正规的诉讼程序非常困难，且有违农时、劳民伤财。其次，涉及案件一般比较简单。中国的基层社会在某种程度上，仍然是一个乡土社会、熟人社会，基层诉讼主要涉及的是民间细故，复杂的刑事案件较少，收集、整理、使用证据的难度不高，适用法律的难度不强，对司法的职业化要求比较低，最需要的是及时有效地解决纠纷。再次，由于当前的法律体制主要是引进西方市民社会化的法律体制，很少考虑基层地区(尤其是边远农牧社区)特殊的风俗民情和需要，相对于基层民间纠纷，法定的诉讼程序、卷宗管理要求过于僵硬和复杂，无论从个人还是从社会层面，诉讼成本过高，诉讼主体本人耗时破财，法官加班加点高负荷工作，同时带来司法工作中的大量资源、精力的浪费。[40]最后，在司法专业化、职业化的过程中，司法目的、司法公正的淡化甚至丧失，使司法体制没有真正起到为民解忧、树立司法公正及法律权威等目的与效果。

面对司法实践中对马锡五审判方式的推崇，许多学者对马锡五审判方式持反对态度，主要原因为：其一，马锡五审判方式的教条化、政治化倾向，使得审判戏剧化、“正剧”化，导致司法对政治的高度依赖，无法建立起独立的自身逻辑和其内在的自主性，而且马锡五审判方式在司法实践中曾产生许多不良后果，如在司法大跃进中，不论是否需要，以就地审判为荣，甚至将群众路线的审判方式发展为批斗会，把群众观点作为审判量刑的标准。[40]其二，马锡五审判方式缺乏形式合理性，不重视程序、漠视程序价值、摈弃形式正义，与西方现代法律体制存在很大差别，与现在的司法改革方向、市场经济需求存在一定距离。[7][41][42]

面对这些实际存在的问题及不同意见，应该如何合理利用马锡五审判方式这一传统经验呢？陕甘宁边区的司法实践及讨论结果，对我们当下有何借鉴意义呢？

首先，明确司法目的与司法公正在司法工作中的重要性。司法目的是为了有效、方便地解决民众之间的纠纷，而最有效、且具有示范效应、有利于社会良性循环有序发展的莫过于司法公正。

其次，应当在法院级别、案件类型方面，明确的界定马锡五审判方式的适用范围。在法院级别上，应当主要限定于基层法院及其派出法庭。在这里，乡土社会、熟人社会为主要形态，在案件类型上相对简单的民事案件和轻微的刑事案件，可以使用马锡五审判方式。

其次，在诉讼程序上，以适用简易程序为主。同时，注意法庭的庄严与必要的程序和仪式，保障正义以看得见的方式被实现。

最后，鼓励该乡村、社区中的民间权威参与调查、调解或审判的程序，甚至可以邀请年高德劭的民间权威为陪审员，发挥民间权威的力量。

笔者认为，马锡五审判方式在当前司法实践中之所以遭到反对，主要原因是将马锡五审判方式的适用范围无限扩大，并成为政绩评价的标准，或将其变成一场群众运动、政治运动，而在这个过程中，常常伴随着司法政治化、教条化的倾向。[43]通过考察1945年推事审判员联席会议记录，透过当时的审判员、推事的亲身实践与经验教训，可以发现马锡五审判方式的优越性与局限性。如果能将马锡五审判方式中依靠证据、不轻信口供、便民诉讼的精神发扬光大，同时将马锡五审判方式限制在合理的范围之内，避免将其教条化、政治化，马锡五审判方式在保障司法公正、提升司法权威方面仍能发挥其重要作用。

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[43]吴雪杉.塑造婚姻[J].读书，2005(8):3-11.

(责任编辑：董兴佩)

Merits and Qualifications of Ma Xiwu’s Trial Mode in Practice——Taking History as A Mirror on the Basis of the Archive Recordingsof the Judges’ Joint Conference in Shaan-Gan-Ning Border Area in 1945

LI Juan

(InstituteoftheChineselegalsystemanditsruleoflawcivilization,NorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Xi’an710063,China)

Along with the popularization of Maxiwu’s Trial Mode in Shaan-Gan-Ning Border Area, there were new problems and challenges. So Maxiwu’s Trial Mode became one of the important subjects in the judges’ joint conference in 1945. The Research and analysis of these judges’ practice, exhortation and conclusion can help us more deeply and more reasonably to understand the merits and the qualifications of Maxiwu’s Trial Mode. Therefore if we now can restrict Maxiwu’s Trial Mode to a reasonable extent and avoid the mistakes of dogmatization and politicization, Maxiwu’s Trial Mode can still play an important role in guaranteeing the judicial justice and improving the judicial authority.

Maxiwu’s trial mode; 1945; judicial practice; merits and qualifications

2017-01-14

国家社科基金重大项目“法治文化的传统资源及其创造性转化研究”(14ZDC023)；高等学校青年骨干教师国内访问学者项目经费资助

李 娟(1977—)，女，河南安阳人，西北政法大学刑事法学院副教授，法学博士，北京大学访问学者.

D929

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1008-7699(2017)02-0045-07