行政约谈实效性的保障机制建构——兼论约谈法治化进阶

马 迅 杨海坤

行政约谈实效性的保障机制建构
——兼论约谈法治化进阶

马 迅 杨海坤

行政约谈的法律效力存在不稳定性。具有浓郁职权主义色彩的行政行为效力“四要件”说，在面对行政约谈的实效性难题上缺乏解释力。行政行为形式论的桎梏、法律原则的运用不足和约谈制度设计的缺陷是导致行政约谈实效性梗阻的主要原因。多元开放式选择理念为行政约谈效力机制的构建提供了新思路。应鼓励“行政法律关系论”和“行政过程论”等多元方法论的应用；在约谈主体间，通过导入信赖保护原则，形塑“协商—互动”型行政法律关系，汇聚行政约谈效力机制的“灵魂”；在约谈运行过程中，实现外部约谈与行政调查、行政处罚的衔接，内部约谈与行政问责的衔接，搭建约谈效力机制的“骨架”。

行政约谈； 实效性； 形式论； 基本原则； 效力机制

作为一种新兴的柔性行政方式，行政约谈最大的优点在于其灵活性和多样性，能够弥补法律调整滞后或疏漏的不足，推动行政执法方式和行政治理模式的深层次变革。行政约谈在政府治理过程中的大量运用并没有引起学界对该问题持续、系统、深入的研究，到目前为止，学界对行政约谈的研究呈现出分散化、表面化和局部化倾向。关于行政约谈的法律属性、立法策略、实施标准、效力机制、公法救济等都缺乏行政法学理论和行政法律规范的有力支撑，理论界和实务界现有的研究和讨论也难以达成广泛共识。因此，以实质法治和良法善治为目标，对行政约谈进行法治化建构必不可少。其中，行政约谈的实效性是检验约谈治理效果的关键，也是对约谈法治化目标的终极拷问。

一、行政约谈的实效性难题

在全面推进依法治国的时代背景下，约谈已经成为一种重要的治理手段，并开始突破形式层面的象征意义，实现实体上行为层面的功能追求。学界目前关于行政约谈的研究成果主要散落在各个政府职能部门和专业领域*相关专题文章可参见宋玉池：《以行政约谈为抓手开展消费纠纷自行和解的实践探索》，《工商行政管理》2009年第15期；庆启宸、费娜：《价格执法中约谈制度的法律分析》，《价格理论与实践》2011年第10期；冯贵霞：《“共识互动式”环保政策执行网络的形成——以环保约谈制为例》，《东岳论丛》2016年第4期；郑宁：《互联网信息内容监管领域的约谈制度——理论阐析与制度完善》，《行政法学研究》2015年第5期。，通过对约谈实践的观察不难发现，行政约谈的现实效果和社会反响都十分积极，行政主体和相对人在约谈行为中避免了对立和冲突，不仅有利于实现行政监管目标，提高行政效率，而且可以最大程度上获得相对人的认可和配合，从而减少监管成本*Victor Lawrence, “Adapting Alternate Dispute Resolution for use in Administrative Proceedings”, Journal of the National Association of Administrative Law Judges，1993，Vol.13, p.203.。鉴于行政约谈的现实功效，学者纷纷用“实现力”概念取代“强制力”概念*徐永涛、林树金：《我国行政约谈的理论基础及法治化》，《东岳论丛》2014年第12期。，并指出，约谈对象都是理性的经济人，他们会审慎考虑约谈机关在监管领域长期执法而形成的传统权威，惧怕拒绝约谈而导致的日后更严厉的监管措施，同时也寄希望于通过约谈获得市场经营管理所亟需的监管信息和后续指导。约谈行为背后的隐性效力固然强大，但我们仍然无法把全部治理目标的实现寄望于行政约谈，因为约谈效力的不稳定性随处可见。

首先，存在拒绝约谈的可能性。虽然行政约谈是由约谈机关在综合评估的基础上尝试启动，但约谈机关发出的约谈通知并不是行政命令，不具有法律强制力，潜在的约谈对象完全可以拒绝行政机关发出的约谈邀请。以合同法律关系类比，约谈通知相当于要约，而潜在约谈对象“同意参加约谈”的意思表示相当于承诺，只有潜在的约谈对象作出了这样的表意行为，约谈行为才能正式启动。因此，一旦行政约谈不能获得相对人的认可，那就可能造成约谈机关频频尝试启动约谈而无果的尴尬局面，行政机关的执法意图和监管意志无法正常传递给行政相对人，行政约谈的效力在启动环节就面临不小的挑战。

其次，约谈过程中的妥协和让步使得约谈效果大打折扣。行政约谈不同于传统的行政处罚和行政强制，约谈机关在指出约谈对象涉嫌违法或轻微违法的问题之后，与约谈对象共同查找存在上述问题的原因，商讨纠正违法行为的对策。在此过程中，约谈对象拥有充分的发言权，可以与约谈机关“讨价还价”，尽量减少自身利益损失。如此一来，行政约谈的警示和告诫效力是否会因约谈机关的妥协和让步而大打折扣？以环保行政约谈为例，作为约谈机关的环保部门对于超标排污情节轻微的企业，一般不会作出“责令停产停业”的行政处罚，而是通知其“限期治理”。由于限期治理的“期限”、“程度”等内容具有不确定性，约谈对象就可以通过“反复游说”环保部门的方式“变相拖延”，而环保部门基于“拉动当地经济发展”、“增加政府财政税收”等因素的考虑，往往会作出一定的妥协和让步，行政约谈很容易成为企业超标排污的“护身符”。

再者，约谈协议的可变更性使得约谈效力下降。约谈协议是行政约谈过程中，约谈机关和约谈对象在约谈记录的基础上将双方的共识和合意以书面方式固定下来的行为。虽然在现阶段约谈协议的法定形式和法律效力还存在疑问，但将其认定为一种行政合同较为合适。“在行政合同中，行政主体根据与私人之间的协议签订合同从而进行行政活动，这既能尊重私人的意思，又能考虑到私人方的特殊情况”*藤田宙靖：《日本行政法入门》，杨桐译，北京：中国法制出版社，2012年，第109页。。然而，约谈协议是建立在约谈主体先期调查和约谈对象自我检讨基础之上的，并没有充分的事实证据和法律依据来证实约谈协议的实质合法性，约谈协议的内容很可能在下一步的行政执法实践中被证明是偏颇和不准确的，因此约谈协议并不具有确定力，也就是行政约谈不适用“不可争力”和“一事不再理”*确定力是指已生效行政行为对作出该行为的行政主体和相对人所具有的不受任意改变的法律效力。确定力又分形式确定力和实质确定力：形式确定力即不可争力，是行政行为对相对人的一种法律效力，指在复议或诉讼期限届满后相对人不能再申请复议、起诉要求改变行政行为；实质确定力即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改变自己所作的行政行为，否则应承担相应的法律责任。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》(第六版)，北京：北京大学出版社，2015年，第200页。。对于约谈对象来说，可以基于自查自纠的发现，向约谈机关申请改变约谈协议中不合理的内容；对于约谈机关来说，也可以基于后续的调查取证和约谈对象自查自纠的回馈意见重新启动约谈程序，变更之前约谈协议中的不合理成分。“法律赋予行政机关权力通常意味着同时赋予其裁量权”*Timothy Endicott,Administrative Law, Boston: Oxford University Press, 2011, p.239.。易言之，约谈协议不具有传统行政行为的稳定性，其变动性特征使行政约谈行为的整体效力下降。

最后，约谈后续执行乏力。从执行力的角度来看，不同于传统行政行为，行政约谈在约谈协议规定的履行期过后，没有国家强制力保证实现，即在约谈协议的履行环节中，约谈对象完全可以不履行或不完全履行约谈协议所规定的内容，因为没有相应的惩罚性机制来对约谈对象施加显性的不利影响。以近年来的价格约谈为例，针对部分日化、方便面、酒类等企业哄抬物价、串通或跟风发布涨价信息的行为，作为约谈机关的价格监管部门通常会及时约请上述企业负责人召开座谈会，结合宏观价格形势和企业具体经营状况，宣传价格政策和法律法规，对其潜在或轻微的价格违法行为进行警示和告诫。经过价格约谈，大多数企业会推迟价格上调时间，但考虑到生产成本的压力，个别约谈对象仍然会铤而走险，采取变相涨价等形式规避约谈中所承诺履行的义务，而价格监管部门对约谈对象没有实现约谈内容的情形并没有相应的强制执行权力和执行手段，导致价格约谈难以彻底根治价格违法行为。

综上所述，行政约谈是一种弱强制性的柔性行政方式，约谈对象可以参与其中，享有自主选择的权利。质言之，行政约谈与行政行为效力“四要件”的通说之间发生抵牾，其是否同时具备公定力、拘束力、确定力和执行力这“四力”，恐怕难以形成广泛共识。

二、行政约谈实效性梗阻的原因考察

行政行为效力“四要件”说在行政约谈的实效性难题上缺乏解释力，促使我们深入行政约谈的理论研究和制度实践中追根溯源，寻找影响行政约谈实效性的症结，从而为行政约谈效力机制的法治构建提供指引。通过对行政约谈制度的整体检视可以发现，造成约谈效力梗阻的原因主要集中在研究方法、效力依据和制度设计三个层面。

(一)传统行政法学方法论的消极影响

行政约谈的实效性难题是行政约谈法治化系统工程中的关键一环，破解该难题必须回归到对行政约谈研究进路的甄选。基于学术研究的惯性，行政法学界多采用“行政行为形式论”的研究方法，执着于对行政约谈法律属性的探讨，独立行为与附属行为、法律行为与事实行为、行政指导与新型行为的论争不绝于耳。学者们试图将纷繁复杂的行政约谈活动提炼和归纳为具体的行政行为类型，在高度抽象的基础上精密打造其法律依据、构成要素和效力内容，通过形式化的努力在实体上增强行政约谈的明确性和可预测性。然而，狭义的行政行为概念(也称之为“行政处分”或“行政处理”)以主体要素、职权要素、意思表示要素和法律效果要素为核心，强调公权力、处分性、单方性和强制性，随着平等、参与、合意等元素不断被融入行政活动之中，秩序理念下公私截然对立的“二元化”思维就显得捉襟见肘*Duncan Kennedy, “The Stage of the Decline of the Public/Private Distinction”, University of Pennsylvania Law Review，1982，Vol.30, p.1350.，传统的行政行为体系已经很难包容和吸纳像行政约谈这样的公私交融型行政活动*胡明：《论行政约谈——以政府对市场的干预为视角》，《现代法学》2015年第1期。，约谈效力机制的构建亟需引入新的行政法学方法论。

为了应对行政行为概念包容性不强的问题，近年来，许多学者都主张将行政行为的外延进一步拓宽，也就是回归到最广义的行政行为概念，比如姜明安教授统编教材中的“行政权说”，即认为“行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动”*姜明安：《行政法与行政诉讼》，北京：北京大学出版社，2011年，第152页。。如果从该意义上理解行政约谈等新兴的柔性行政方式，则一切难题迎刃而解，但是，行政行为在拓宽了外延的同时却抽空了内涵，不仅使行政行为概念空洞无物，也丝毫无益于对行政约谈性质的充分认识和准确把握，遑论对行政约谈的系统性分析和法治化建构。鉴于行政约谈的实践面向十分广阔，不仅涉及行政过程的诸多环节，而且几乎覆盖行政执法活动的各大专业领域，其表现形式和法律效果必然多种多样，以一元性的方法对行政约谈的法律属性作出非此即彼的判断未免失之偏颇*周佑勇：《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》，《法商研究》2006年第1期。，难以反映行政约谈法律制度的全貌。因此，单一的“行政行为形式论”在方法论层面阻断了行政约谈理论研究与行政约谈具体实践的良性互动，尤其是行政行为效力理论对约谈实践的回应性不强，制约了行政约谈效力机制的形成和发展。

(二)忽视对行政法基本原则的遴选与适用

通过“北大法宝”法规库检索可以发现，我国到目前为止还没有出台专门规范行政约谈的法律和行政法规，只有极少数的约谈规范以行政规章的形式出现。总体来看，绝大多数的行政约谈规范文本表现为政府部门的工作指南、操作规程和执法措施，各类“通知”、“公告”、“制度”、“规定”、“准则”等文本勉强可以归入“其他规范性文件”的范畴。概言之，我国的约谈立法工作缺乏统一安排，约谈立法主体呈现出多极化倾向，立法层级偏低，立法文本中多有约谈字眼而无实质性内容，对行政约谈实践的指导力低下。由于约谈立法的滞后，行政约谈主体的权利行使和义务履行缺乏实定法的有效规制，从而“无法经由法律所达成秩序的安定”*赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，北京：法律出版社，2012年，第56页。，行政约谈的实效性受到严重的挑战。“在成文规定缺位的情况下，一般行政法……要通过在司法判决和学理上发展起来的不成文的行政法一般原则得以确定”*哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第64页。。成文法律规则在面对行政约谈时的集体“失语”，促使我们寻找新的效力依据。此时，行政法基本原则因其固有的抽象性、开放性和补充性等特质而得以脱颖而出*李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，北京：中国人民大学出版社，2014年，第67页。。在法律具体规则模糊、欠缺或者失效时，法律原则起着重要的指导作用，尤其是像行政约谈这种操作性和灵活性很强而命令性较弱的执法领域，法律原则的导入必不可少。

众所周知，行政法基本原则包罗万象，依法行政原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则等等不一而足，而行政法基本原则的适用并不是越多越好，上述诸多原则之间不仅存在法律位阶和适用范围上的差异，其价值样态也各不相同。笔者认为，依法行政、正当程序等基本原则蕴含浓厚的控权思想，在行政约谈尚属新生事物的背景之下，行政约谈法治化的重心应该首先放在如何促进约谈权力的高效有序运转，增强行政约谈在行政执法中的实际效果，而不是将限制行政约谈裁量权放在首位。作为一种本土化的制度创设，行政约谈具有浓郁的伦理色彩，与中华民族“和为贵”的文化传统不谋而合，其实效性的发挥有赖于约谈主体之间的诚实守信和相互尊重。因此，行政法基本原则的遴选也要以诚信价值为取向，更加注重信赖保护原则的导入和适用。反观我国目前的约谈实践，一方面对行政法基本原则的援引不够，行政约谈的效力依据严重匮乏，另一方面忽视了对诸多基本原则的区分和遴选，对于不同原则的适用时机和适用强度把握不够。申言之，行政法基本原则不但要适用于对“约谈异化”的法律矫正，而且要服务于行政约谈实效性建设，关注行政约谈对于“有为政府”的贡献，充分发挥行政约谈在政府治理中的灵活性和能动性。

(三)约谈制度设计的功利性和盲目性

作为一项新型的柔性行政方式，行政约谈的制度设计缺乏整体性考量，在制度定位、类型区分和程序衔接等方面存在诸多缺陷，反映出行政执法的功利性和盲目性倾向。

其一，核心定位的模糊。按照适用领域的不同，行政约谈可以分为税务约谈、环保生态约谈、土地约谈、价格约谈、消费维权约谈、食品安全约谈、质监约谈、卫生约谈、安全生产约谈等等，学界目前关于行政约谈的研究成果主要散落于各个政府职能部门和专业领域，实践中的部门性和随意性倾向较为突出，滋生出“各自为战”的约谈乱象，行政约谈的效力进一步分散化，并逐渐脱离了“警示与告诫”的“核心效力圈”。例如，在消费者权益保护领域，行政约谈开始扮演争议化解的角色，在消费者和经营者之间居中协调，解决纠纷，而在安全监管领域，则不乏以政策宣讲和安全教育为导向的约谈，旨在提醒生产企业留意安全隐患，避免安全事故，行政约谈承担起预防和教育的功能。凡此种种，行政约谈在部分领域和行业中逸脱出“核心效力圈”，担负起警示和告诫之外的其他行政职能，从而弱化了警示与告诫的法律效力。模糊的制度定位看似使得行政约谈在政府治理中成为“万能钥匙”，却让其承担了太多原本可以通过其他行政手段得以完成的行政任务，无端耗费了大量行政资源，实际上削弱了行政约谈的实效性。

其二，内部约谈和外部约谈的混同。内部约谈和外部约谈是以约谈对象性质的不同对行政约谈进行的分类*郑毅：《现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起》，《行政法学研究》2012年第4期。，此种“中观维度”的分类模式既照顾到了行政系统内外的差异性，又能够最大限度抽象出行政约谈的共性特征，从而强化行政约谈的效力边界。遗憾的是，制度实践中对内部约谈和外部约谈的认识并不清晰，将二者混同对待的情况十分普遍，不利于在行政系统内外充分发挥行政约谈的效用。例如，有研究人员将土地行政约谈归为外部约谈的一种类型进行分析*葛然：《土地监管领域的行政约谈》，《江苏法制报》2012年12月24日第6版。，笔者对此不敢苟同。虽然土地行政约谈的对象多为地方市县政府，与国家土地总督察办公室(及其派驻各地的国家土地督察局)不存在直接的行政隶属关系，但不论是国家土地总督察办公室还是地方各级政府，都是主管国土资源工作的行政机关，置身于行政系统内部，在约谈及其相伴而生的监督和问责过程中一般需适用《行政监察法》和《公务员法》等的相关规定。不同于内部约谈，外部约谈的约谈对象为行政相对人，通常是相关执法领域的市场主体。相比内部约谈对党政领导干部训诫督促的目的，外部约谈的重心显然不在于纪律处分和行政问责，而在于通过对约谈对象施加弱强制性的警示和告诫，提醒他们遵守市场竞争规则，实现行政管理的目标，营造健康和谐的市场秩序和社会生活环境。概言之，内部约谈和外部约谈迥然不同的法律构造，必然产生性质截然不同的约谈效力，需要在行政约谈效力机制的构建中进行明确区分。

其三，程序设置与衔接不畅。在行政活动过程中，行政约谈并不是单一的孤立存在，其实效性的发挥有赖于在事前和事后实现与其他法律制度的配合。到目前为止，行政约谈在实施过程中还未实现与行政调查、行政处罚以及行政问责等法律制度的有序衔接。一方面，行政约谈在事前缺乏审慎的论证和评估。虽然行政约谈属于柔性行政方式，约谈行为也不具有直接的法律效果，但动辄约谈和随意约谈仍然会对约谈对象造成不利影响。因此，约谈启动前的行政调查程序必不可少，这将直接关系到约谈启动的正当性和约谈协议的全面性。另一方面，行政约谈在事后缺乏有力的监督和惩戒。约谈结束后，约谈对象要按照约谈协议的要求，随时向约谈机关报告整改落实情况，在约定的履行期限届满之日，约谈机关要对约谈对象的整改情况进行监督检查，对约谈对象是否达到约谈协议中规定的整改标准进行综合评估。对于约谈对象无故不履行约谈协议所规定的义务或者没有达到整改要求的，行政约谈要转向后续的处理程序。在我国当前的制度实践中，行政约谈在事后与行政处罚和行政问责的互动并不频繁，导致约谈常常流于形式，严重制约了行政约谈的实效性。

三、多元开放式选择下行政约谈实效性保障机制的构建

如何避免约谈成为空谈是行政约谈法治图景中最值得关注的问题。多元开放式选择理念为行政约谈的法治化提供了新思路，其中，“行政法律关系论”和“行政过程论”等多元方法论的植入为行政约谈效力机制的构建提供了宏观指引。在外部约谈中，虽然约谈机关背后的隐性震慑力常常可以起到比强制性的行政命令更好的治理效果，但也存在隐性强制力不彰的可能性。再者，即使约谈之后短期内约谈对象迫于压力积极整改，那风声过后，约谈的长期效果是否可以维持呢？*以内部约谈中的环保行政约谈为例，一些地方负责人在被约谈时往往态度很好，表示“愧疚”，并承诺加强整改。但随着时间推移，有的约谈变为空谈，整改变成不改。参见潘强、董建国：《约谈之变见证环保执法挺起腰杆》，《新华每日电讯》2015年5月7日第4版。在行政约谈各主体间，通过导入信赖保护原则，形塑“协商—互动”型行政法律关系，汇聚行政约谈效力机制的“灵魂”；在行政约谈运行过程中，实现外部约谈与行政调查、行政处罚的衔接，内部约谈与行政问责的衔接，搭建约谈效力机制的“骨架”。只有“灵魂”与“骨架”兼备，才能建立起持久稳定的约谈效力机制，避免约谈制度在我国的昙花一现。

(一)以多元方法论为理论基础

鉴于“行政行为形式论”对行政约谈实效性研究的桎梏，我们迫切需要为行政约谈的法治化寻找新的研究范式，“行政法律关系论”和“行政过程论”的提出为拓宽行政约谈的实效性研究开辟了新的视角。法律关系论通过对权利义务事实情况的整体观察，在横向上划分不同类型的法律关系，在纵向上考察法律关系产生、发展、变更和消灭的过程。在法律关系论的视角下，约谈对象和利害关系人与约谈机关一样，都成为行政约谈活动的重要参与者，一定程度上修正了形式论对权利义务的隔阂以及对多元主体和公众参与的忽视。过程论克服了形式论中单纯关注静态行为结果的局限性，将行政约谈置于行政任务的全过程进行考察，有助于实现行政约谈与其他法律程序的无缝衔接。但上述两种理论进路也并非尽善尽美，如“行政法律关系论”在合法性控制方面还无法提供“行政行为”所能提供的功能装置*陈越峰：《中国行政法(释义)学的本土生成》，《清华法学》2015年第1期。。因此，在约谈效力机制的构建中，不应完全舍弃形式化的研究进路，而是应当在革新行政行为理论的基础上，融入“行政法律关系论”和“行政过程论”的理论精髓，为行政约谈的实效性提供行之有效的理论支撑和策略辅助。

(二)导入信赖保护原则

法律规则的粗疏滞后使得行政约谈的效力依据匮乏，建立持久的约谈效力机制要求引入行政法基本原则来更新约谈各方主体的观念。行政约谈所具有的双方性、合作性和柔软性特质使其具有鲜明的伦理价值，正是这种“和为贵”的人文关怀，要求行政约谈在导入行政法基本原则作为效力依据时，必须更加注重遴选和适用体现诚信精神的法律原则。诚实信用原则投射到行政法领域集中表现为信赖保护原则，指“行政机关所实施的行政活动引起的一定法律状态的产生，如果行政相对人对该法律状态的存续形成值得保护的信赖时，行政机关应对行政相对人的这种信赖利益给予相应程度和形式的保护”*章志远：《行政法学总论》，北京：北京大学出版社，2014年，第101页。。具体到行政约谈领域，主要表现为以下几个方面：其一，约谈机关启动约谈行为必须建立在前期充分调查论证的基础之上，约谈事由要正当，约谈事项真实存在，约谈机关要在可预期的范围内把与约谈事项相关的一系列已经发生和可能发生的危险行为或涉嫌违法现象一次性约谈，不能反复约谈，连续约谈，这是信赖保护的基础；其二，基于对约谈机关公共利益代表人身份的认同，约谈对象对约谈协议的最终性、完整性和确定性具有信赖利益，约谈对象有理由相信约谈协议中的所有整改措施和指导行为都是合法的，按照约谈协议履行约谈义务既不会出现违法情形，也不会因为相关的作为或不作为而遭受利益的减损*孟强龙：《行政约谈法治化研究》，《行政法学研究》2015年第6期。；其三，除信赖表现要与信赖基础具有因果关系之外，约谈中值得保护的信赖利益还必须纯正无瑕疵，即约谈对象对约谈行为的信赖是善良无过失的，不能采用任何不正当手段或方式利用行政约谈谋取私人额外利益，例如约谈对象基于社会一般公共认知能够明显发现约谈协议中的有关问题欠缺合法性和正当性，基于投机主义心理机械实施而没有提出异议的，其信赖利益将不受法律保护。综上所述，信赖保护原则导入行政约谈使约谈各方主体都自觉接受约谈规范和约谈协议的约束，尤其是为约谈对象在信赖利益受损时主张赔偿和补偿找到了法理依据，从而促使其更为积极主动地成为行政约谈的忠实践行者，从心理动机和行为理念的根源上为行政约谈法律效力的实现找到了依归。

(三)外部约谈与行政调查和行政处罚相衔接

虽然在当下的公共行政生活中，行政约谈还是新生事物，但其逐步推广、逐步实现制度化、规范化是大势所趋，作为柔性行政方式的一种，它将与传统强制性行政方式构成“刚柔相济”的新型执法体系的两翼，综合运用于行政执法实践。目前，诸如安全生产、消费维权、税收征管、价格监察等很多外部行政领域都具有采取行政约谈的空间，但由于缺乏强制力保障，约谈效果大打折扣。为了在确保行政管理职能的实现和政府治理方式创新之间寻找理性平衡，当行政约谈不足以实现既定行政目标时，可以回归传统强制性的行为方式，即行政约谈成为行政处罚等传统刚性执法方式的前置性程序*例如，第一个吃罚单的是联合利华(中国)有限公司。2011年，联合利华(中国)有限公司多次“散布涨价信息，扰乱市场价格秩序”，上海市物价局对其做出200万元罚款的行政处罚，这是政府价格主管部门约谈企业稳定物价以来，针对这类行为开出的首张高额罚单。参见周海滨、王永福：《约谈下的“单”》，《中国经济周刊》2011年第19期。。

在行政调查的基础上，若发现约谈对象确实不存在违法违规情形，则对于约谈对象无正当理由拒不参加约谈、不按时参加约谈、中途退出约谈和未履行或未完全履行约谈承诺的情形，应当给予批评教育，严重的施以警告等声誉罚，如食品药品监管约谈部门将违反食品安全约谈的食品生产、加工和销售企业名单记入食品安全信用档案。若发现约谈对象存在违法违规情形的，启动行政处罚程序，作出从重处罚的行政决定*《价格监督检查提醒告诫办法》的第12条规定：对经提醒告诫仍未规范价格、收费行为，并违反价格、收费法律规定的，价格主管部门可以依法从严查处。该条的设定意味着一旦约谈对象不遵从约谈达成的协议，约谈机制将产生加重违法价格行为的法律责任的后果。即约谈机制可能造成“从重处罚”的约束力和不利性，在约谈对象决定上调价格之前下达了警告，对于约谈对象来说无疑具有一定的威慑力。。行政约谈的后续处罚行为需要注意以下几点：其一，行政约谈本身并不是行政处罚的依据，行政处罚的作出是在约谈对象已经出现违法违规前提下的行政决定行为。其二，即使行政约谈之时约谈对象存在轻微违法可以不予处罚的事项，但通过约谈之后没有及时纠正，则根据《行政处罚法》第27条第2款的规定，不构成免除处罚的条件。其三，在已经构成违法违规的前提下，无正当理由拒绝约谈和不兑现约谈承诺等则构成从重处罚的情节*从重处罚是指对违法的行政相对人在处罚种类内选择较重的处罚，或者在法律规定的幅度内选择较高限进行处罚。虽然《行政处罚法》没有对从重处罚作出规定，但有关从重处罚的规定在工商机关执法所依据的其他法律法规中并不鲜见。因此，行政约谈从重处罚的安排与行政约谈的本质不相违背。但必须注意的是，行政约谈并不是加重处罚的情节，加重处罚是指在法定的处罚种类以外和处罚幅度最高限以上，对行政相对人予以行政处罚，这是违背《行政处罚法》的原则和精神的。。

约谈衔接的行政处罚以及从重处罚等都要严格遵守法律保留原则，不能违法设定处罚事项。2010年，国家食品药品监督管理局颁布了《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》，该“通知”在第4条规定了众多诸如“列入重点监管对象”、“载入被约谈单位诚信档案”、“两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务”、“吊销餐饮服务许可证并向社会通报”、“取消其年度评先评优资格”等带有明显惩罚意味的处理措施。根据《行政处罚法》第3条的规定，具体的行政处罚行为必须符合严格的法定原则，即行政处罚的设定和实施必须依法律、行政法规、地方性法规和行政规章的规定。具体来看，根据该法第10条规定，行政法规以下层级的法律规范都不得创设“吊销企业营业执照”的处罚事项，而作为规章以下其他规范性文件的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》却在第4条第(三)项规定了“吊销餐饮服务许可证”的从重处罚情节，这显然超越了行政处罚的设定权限。

(四)内部约谈与行政问责的衔接

“在土地行政约谈中，按照15号令的要求，对土地违法严重的相关县级以上地方政府主要领导人员要实施问责，问责包括处以警告、记过、记大过、降级直至撤职处分”*郄建荣：《约谈，土地问责新看点》，《政府法制》2011年第4期。。可见，内部约谈与行政问责已经联系在一起，但学界对内部约谈与行政问责的衔接问题却缺乏关注，实践中土地约谈过后问责的实施情况和问责效果都不得而知*更令人忧虑的是，约谈与问责的关系在个案中已经出现了异化，例如在环境行政领域，一些地方上的项目，明明排放不达标，环评通不过，环保部门却被地方领导“约谈”，理由是妨碍了地方经济发展，甚至对环保部门问责，导致大家都对污染项目“睁一只眼闭一只眼”。这严重扭曲了约谈与问责之间的关系。参见潘强、董建国：《约谈之变见证环保执法挺起腰杆》，《新华每日电讯》2015年5月7日第4版。。行政问责是正当程序、公众参与和行政诉讼之外的推进法治政府建设的一条重要进路，萌芽于对重大责任事故的追究，在我国实践中大范围铺开要追溯到2003年“非典”这一突发公共卫生事件。当前，我国行政问责依据的是《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》以及各地方制定的相关规范，法律责任追究依据的是《公务员法》和其他法律规范对于法律责任的规定，两套责任追究规范相辅相成、并行不悖*马怀德：《全面推进依法行政的法律问题研究》，北京：中国法制出版社，2014年，第491页。。当下，某些内部约谈异化为包庇“问题官员”的“遮羞布”，成为政府官员和执法人员逃避法律和纪律处分的“保护伞”，更有许多外部约谈“捡软柿子捏”，挑选弱势的行政相对人“约谈”，却从未波及长期失职的监管部门。

行政约谈是针对涉嫌违法和轻微违法的行为所采取的警示性告诫措施，若约谈对象高度重视和积极整改，约谈过后该约谈事项便会转入合法轨道，行政问责大可不必。正是因为约谈失败，才导致行政官员和行政执法人员的违法行为需要动用问责程序来进行惩戒。约谈之后的问责需要从两方面入手，一是针对约谈事项和违法行为回应问责机构和社会公众的质疑，作出解释和说明，作出公开道歉和接受正式的批评；二是根据问责事项的严重程度，作出责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等相应强度的惩戒。简言之，内部约谈不仅不能代替依法行政，也不能代替严格的行政问责。

四、代结语：行政约谈法治化的努力与前瞻

在国家治理体系中，政府治理扮演着关键角色，而在全面推进依法治国的背景之下，运用法治思维和法治方式则对政府治理能力和治理水平的提高意义重大。以行政约谈为代表的一系列柔性行政方式在行政管理和行政服务过程中的运用是政府治理能力现代化的典型表现，行政约谈的理论和实践研究正当其时。在行政约谈的法治化努力中，传统一元化的“行政行为形式论”研究进路陷入泥淖，尤其是在行政约谈的实效性问题上缺乏解释力。为此，笔者尝试提出多元开放式选择的研究范式，鼓励多元方法论的运用，提倡以问题为导向的开放式选择，并以行政约谈效力机制的重构为例，具体论证该范式在行政约谈法治化建构中的可操作性。当然，行政约谈的制度化、规范化和体系化绝非一日之功，本文只是对行政约谈的法治化建构提出了初步的理论架构，其与实践的良性对接仍然有很长的路要走。截至目前，关于行政约谈的法律纠纷还未大量涌现，但从行政约谈蓬勃发展的实践不难预测，行政约谈监督与救济机制的研究将是未来该领域的前沿性课题。行政约谈的兴起为柔性行政方式的法治化探索提供了新的契机，行政约谈法治实践与法学理论的交流互动也必将为该课题的研究提供源源不断的动力。

[责任编辑:李春明]

Guarantee Mechanism Construction of Validity of Administrative Interview

MA Xun YANG Hai-kun

(School of Graduate Education, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, P.R.China;Law school, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The legal validity of administrative interview is not stable. The “four elements theory” of the validity of administrative act, which highlights the superiority of public power, is weak when facing the problem of validity. The negative influence of “formalizing administrative act theory”, the inappropriate application of fundamental principle and the defects of system design are the main reasons why the legal validity of administrative interview is weak. The diverse and open choice concept provides a new way to construction of validity mechanism of administrative interview, and encourages the application of multi-methodology and open choice which is oriented in governance purpose. Among the legal bodies of administrative interview, we should build “consultation and interaction” legal relationship under the principle of trust protection, which will converge the “soul” of validity mechanism. And during the process of administrative interview, we should connect external interview with administrative investigation and administrative penalty, and connect inner interview with administrative accountability, which will set up the “skeleton” of validity mechanism.

Administrative interview; Validity; Formalization; Fundamental principal; Validity mechanism

2016-05-06

马迅，华东政法大学研究生教育院博士研究生(上海200042)；杨海坤，山东大学人文社科一级教授，博士生导师(济南250100)。