传统法律文化中的“纠偏性”法治资源及其作用机制构建

李春明



传统法律文化中的“纠偏性”法治资源及其作用机制构建

李春明

我国传统法律文化中的一些价值理念、价值原则，对西方法治发展的“走样”现象能够起到纠偏作用，从而有助于避免法治在当代中国的扭曲性发展。发掘“纠偏性”法治资源是中国特色法治建设的应有之义，是汲取历史教训的必然选择。传统法律文化中“人性善”预设可纠正“性恶论”预设之偏、义务承担思想可纠正权利实现的扭曲性之偏、集体本位可纠正过度个人本位之偏、实质正义追求可纠正过度形式正义追求之偏。构建“纠偏性”法治资源发挥纠偏作用的有效机制，要以促进人的全面发展作为法治建设的出发点和根本目标，发挥性善论的良性作用，筑牢法治的社会心理基础；要确定义务承担思想在当代中国的适用范围和领域；应遵循综合平衡的发展路径，形成“相互纠偏”的良性互动机制。

传统法律文化； 人性； 权利； 义务； 集体； 个人； 正义

现代法治诞生于西方。但是，西方法治发展也存在诸多弊端和缺陷，需要我们在当代中国的法治建设进程中引以为戒并加以克服。我们认为，我国传统法律文化中含有一些能够弥补西方法治发展缺陷的内容，我们必须予以重视、加以发掘整理并合理运用，以有效避免中国法治发展的弯路。所以，笔者所谓的“纠偏性”法治资源，是指我国传统法律文化中的一些价值理念、价值追求和原则，对西方法治发展的“走样”现象能够起到一种纠正和弥补的作用，从而有助于避免法治在当代中国的扭曲性发展。

一、发掘“纠偏性”法治资源的现实依据与历史依据

笔者认为，发掘我国传统法律文化中的那些对西方法治能够起到“纠偏”作用的法治资源，是当代中国法治发展的现实需求，也是历史教训的总结。

1.发掘“纠偏性”法治资源是对西方法治弊端防患于未然的现实需求

西方法治在其发展过程中，出现了一些不容忽视的问题，表现为：第一，法律是社会控制体系的唯一手段，抽去了法治的道德基础和情理因素，治标不治本，治身不治心。第二，法律成为人们行为的唯一准则，排斥社会生活中最基本、最朴素的生活情理的作用，造成许多虽然合法却不合情、不合理的现象。第三，人们的任何行为、任何事情都诉诸法律，一些本是举手之劳的事也要经过繁复的诉讼，浪费社会资源*张丽娟：《中国传统法律文化对法治现代化的影响》，东北师范大学硕士学位论文，2006年。。这些问题，我们可以称之为西方法治发展的“走偏”和“走样”现象。面对这些弊端，近年来的西方法治在理论上也进行了自我反思。“在过去，西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑——比以前更怀疑——西方的‘法条主义’。东方人和南方人提供了其他选择”*哈德罗·丁·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第39页。；同时，西方法治在实践方面也进行了“自我除弊”活动。如重视用社群主义理论对过度个人本位进行调整，实践中重视社会利益，立法中重视诚实信用、权利滥用等道德原则的运用，等等。我们既应该学习和借鉴西方法治建设的有益经验，也应该防止西方法治发展的弊端在中国的重演。但是，由于中国是一个法治“后进”国家，容易出现学习和借鉴进程中的“饥不择食”现象。对西方法治发展进程中出现的上述“走样”现象，我们要未雨绸缪，防患于未然。其中一个可行的办法，就是努力从我国传统法律文化中寻找能够防止法治走偏和走样的思想性资源，并发扬光大。我国传统法律文化中含有能够促进当代中国法治建设、避免西方法治发展弊端的优秀资源，我们应当有这样的文化自信。

2.发掘“纠偏性”法治资源是中国特色法治建设的应有之义

汲取本民族文化的精华，形成本民族特色的法治发展之路，是世界各国法治发展的一条共同之路。例如，日本在法制现代化的过程中，十分注重对其传统法律文化的发掘和弘扬，从而形成了具有日本民族特色的法制现代化之路。日本深受中国传统儒家文化的影响，其法制现代化，并没有抛弃已经深入日本民族深处的儒家文化，而是把已经根植日本民族深处的儒家文化与现代法治有机地结合起来。在《日本民法典》的亲属法和继承法中，以儒家伦理道德为家庭生活基础的家族制度，仍占据着十分重要的地位*多田利隆：《欧洲法在日本的接受和日本化》，《东亚法律经济文化国际学术讨论会文集》，北京：中国大百科全书出版社，1993年。。所以，对西方法治理念的学习借鉴，不能采用单一化的“拿来主义”，而必须与我国的历史文化传统和现实国情相结合。“自由、理性、法治与民主不能经由打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”*林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京：三联书店，1988年，第5页。。所以，我们既要学习借鉴西方法治发展的有益经验，也要发掘传统法律文化中有益的资源，建设具有中国文化特色的法治。“传承发展中华优秀传统文化是建设中国特色社会主义事业的实践之需”*《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》，《人民日报》2017年1月26日，第06版。。这样一来，对传统法律文化中包含的能够纠正西方法治发展偏差的有益资源，进行发掘，并充分发挥它们在法治建设中的积极作用，就成为我国法治建设的应有之意。

3.发掘“纠偏性”法治资源是汲取历史教训的必然选择

其实，中国近代的“法治”变革就出现过西方法治理念传入后的扭曲、走偏发展现象*参见马小红：《礼治、法治之辩》，http://www.cssn.cn/fx/fx_flsx/201412/t20141210_1437325.shtml,访问时间：2017年1月17日。。对此，梁启超提出了严厉批评：“自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴膏肓，而以之灭国粹”*梁启超：《饮冰室合集之四》，北京：中华书局，1989年，第127-128页。。在这里，梁启超分别指出了法治的自由、平等、权利等价值追求传入中国后发展的扭曲和走偏现象。透过这些现象，我们可以得到如下启示：

第一，在梁启超所处时代，西方法治理念引入中国以后，对当时中国社会的发展反而起到了破坏作用。具体而言，西方自由理念的引入，导致了社会秩序的混乱；平等理念的引入，导致了对社会规则的蔑视；竞争理念的引入，破坏了社会的团结和谐；权利理念的引入，导致了人的私心膨胀；等等。梁启超提到的这些现象，在当代中国社会的某些领域也不同程度地存在着。例如，有些人认为，“自由”就是不受任何约束的绝对自由，有些人不能正确处理个人利益和国家、社会、集体、他人利益的关系，极端自私自利，为了一己私利，不惜损害国家、社会、集体和他人利益。这也充分说明，法治理念的扭曲性发展现象在当代中国也不同程度地存在着。

第二，梁启超的话，实际上也提出了学习、借鉴西方法治理念的目的问题。他认为，法治的自由价值的引入，应该以增进人民的幸福为目的；平等价值的引入，应该以有助于人们担负起自己的义务为目的；竞争理念的引入，目的是为了抵御外敌；权利理念的引入，目的是为了维护公共利益；破坏理念的引入，目的是为了治疗当时的国家顽疾。也就是说，在梁启超看来，西方法治理念的学习借鉴，基本目的是为了国家和人民的福祉。这也启示我们，在当代中国，学习和借鉴西方法治理念，也必须确定一个根本的价值指导，并从此出发，来评价法治发展的水平和程度，防止法治发展的走偏现象。

第三，为防止法治发展的走偏和走样，也应该为各种法治理念确定合理的发展“边界”。在梁启超看来，自由的追求以不破坏社会秩序为边界、平等的追求以不破坏社会规则为边界、竞争的实行以不破坏国人团结为边界、权利的追求以不破坏公共利益为边界，等等。所以，我们学习借鉴西方法治理念，也必须为它们设置一定的发展“边界”，防止其在当代中国的扭曲性发展。其中，我国传统法律文化中的许多优秀资源可以起到这个作用。

二、传统法律文化中“纠偏性”法治资源的内容及其作用体现

我国传统法律文化中的纠偏性法治资源，具体包括如下几种：

1.“人性善”预设可纠正“性恶论”预设之偏

中国法学界有一个共识：现代法治是以“性恶论”预设为基础的，而中国传统法律文化是以性善论为基础的。大部分学者对性恶论预设与法治的关系都做了肯定性评价，而对性善论预设与法治的关系，却做了否定性评价。这几乎是中国学界长久以来的压倒性意见。对此，我们不敢苟同。这是因为，性恶论的偏颇之处在于，它无法筑起法治的人性基础。性恶论无法给人们的自由和道德留下空间，性恶论只看到了防恶的必要，而忽视了法治扬善的目的*郭忠：《论中国传统性善论和法治的兼容性——兼驳“人性恶是法治基础”的观点》，《比较法研究》 2016 年第2期。。而性善论预设能够很好地纠正性恶论预设之偏。

第一，性善论预设有利于克服性恶论预设的逻辑不周延性。法治是代表着正义、公平、权利价值的良法之治。也许有人会说，通过人性恶的预设，也可能制定出“良法”来。我们认为这种观点是值得商榷的，在逻辑上是不周延的，而性善论预设则可以克服此不周延性。其一，社会契约论指出，为了和平与安全的需要，为了社会的共同利益，人们便订立契约，试想如果人性是恶的，何来和平与安全，又如何会形成社会的共同利益呢？在性恶论预设下，人与人之间的关系，必然遵循弱肉强食的丛林规则。在这种状态下所建立的社会政权只能是专制政治，而不可能是民主与法治。这样，就使民主与法治失去了存在的基本前提。所以，性善论预设可以为民主与法治提供人性基础。其二，从国家权力的角度讲，设置国家权力的理论前提，恰恰是性善论预设。霍布斯认为，国家是“一大群人互相订立信约，每人都对他的行为授权，以便它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”*霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1985年，第132页。。可见，国家权力本身是善的，它是为了公共利益的需要而产生的。但是，如果人性是恶的，人们之间既不可能订立信约，也不可能使国家权力成为维护公共利益的手段。而只有从性善论预设出发，才能实现设立国家权力的目的。至于学者们经常论及的国家权力需要制衡，这是提醒我们需要对权力行使的过程和方式进行监督，而不是从“原点”上来否定权力的善性。其三，从权力制约的角度来看，如果人性是恶的，在恶的人性的支配下，我们能否制订出制约权力的法律，这是值得怀疑的。同时，对权力的制约，既需要权力机关之间的分权制衡，更要借助社会的监督。而这种监督更多是出于对公共利益的关心。如果人的本性是恶的，人们不可能出于维护公共利益的“公心”而监督政府。这只有从性善论预设出发才能得到解释。总的看来，如果从性恶论预设出发，便不可能做到使法律“制定得良好”，也不可能使法律成为保护大多数人的法律而不是维护少数既得利益者的法律。而如果从性善论预设出发，则可以克服上述性恶论预设的不周延性。

第二，利用人性善预设可以推导出倡导法治、建设法治国家的自然结论。性善论预设并不必然开出人治思想*郭忠：《论中国传统性善论和法治的兼容性——兼驳“人性恶是法治基础”的观点》，《比较法研究》 2016 年第 2 期。，它可以推导出法治思想。这是因为，性善论预设充分肯定了人生的价值，这样一来，人的生理本能和自然欲望就获得了存在的合理性和合法性。而人又是生活在社会之中的，所以，其满足生理本能和自然欲望的方式，还必须符合社会的规范和要求。这样，人性本善的原则就由人生的自然领域向社会领域延伸，它本质上是调节、引导人的自然属性的社会性工具和手段，其基本功能是使人的自然本能和欲望得以在某种既定的规范和秩序中获得满足*曹连海：《中国儒家文化的性善论与西方文化的性恶论之比较》，《中共济南市委党校学报》2001年第4期。。在这里，我们可以这样理解：既然在人性善的视角下，人的自然本能和欲望的满足必须受到规则的规范约束。那么，就不排除把法治作为约束人的自然本能和欲望的手段，使之在合适的范围和程度内存在。所以，遵守法律、倡导法治也应该是从人性善预设推出的一种必然结论，而不会推导出所谓的“德治”对“法治”排斥，它只是更加强调法治(法律)的道德性要求而已。也就是说，性善论预设与法治具有内在的融合性和相通性。

第三，性善论预设可以为法治提供道德价值指引。性恶论预设下的西方法治，忽视了法律的道德教化意义和功能，仅仅把法律作为惩“恶”的手段。但是如何诱导人们的善性、鼓励人们的善行，却不是它所考虑的，也是它所不会考虑的。而中国传统法律文化强调道德上的善是法律制定和实施的价值指导。孔子虽然主张“德治”，但是他并不反对“法治”，只是反对重刑主义。“季康子问政于孔子曰：‘如杀无道，以就有道，何如？‘孔子对曰：‘子为政，焉用杀？子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风必偃’”(《论语·颜渊》)。老子提出以“法自然”作为善法的标准，认为善法就是慎杀慎罚的法律，反对以刑杀威胁民众，“民不畏死，奈何以死惧之”(《道德经·第七十四章》)；管子提出，衡量法律善与不善的标准是顺民心、循民俗。“政之所行，在顺民心；政之所废，在逆民心。民恶忧劳，我佚乐之；民恶贫贱，我富贵之；民恶危坠，我存安之；民恶绝灭，我生育之。……令顺民心”(《管子·牧民》)；其他古代先贤也表达了同样的主张。另一方面，中国传统法律文化还强调法律的实施要以教民向善为主，而不以惩恶为主，法律实施的根本目的是鼓励、引导人们向善，激励人的善行，弘扬人的善性。“厥民刑，用劝。罔不明德慎刑，亦克用劝。要囚殄戮多罪，亦克用劝。开释无辜，亦克用劝”(《尚书·多方》)。所以，在当代中国，强调法律的道德性，既有利于制定法治建设的“善法”，杜绝恶法，也有利于通过法治建设提高社会道德水准，建设一个文明、高尚的社会，从而使得法治建设有明确的价值指引。

2．义务承担思想可纠正权利实现的扭曲性之偏

许多学者认为，现代法治应该以“权利本位”为价值取向。这种说法有一定的合理性。但是，这种表述容易使人们错误地认为权利是唯一重要的价值追求，义务只是应当由政府或他人进行负担的制度约束。实践中容易导致立法中过多规定权利而过少规定义务，在司法中过度保护权利而过度轻视义务，在执法中过度保障权利而过度规避义务，在守法中过度强调权利而过度排斥义务*贺电、马楠：《当代中国法哲学研究范式的新发展——从权利本位范式到平衡范式》，《社会科学战线》2014 年第1期。。实际上，在当今许多人的权利追求中，已经出现了偏激化、极端化、简单化、片面化等扭曲现象。有些人认为“权利不可侵犯”，自己的权利具有“绝对正当性”，拒绝任何妥协和让渡，排斥一切对自己不利的义务，甚至不惜采取非理性手段，损害公共利益，破坏社会秩序。而我国传统法律文化中含有大量的义务承担思想，可以利用它来克服权利追求的扭曲现象。

首先，传统法律文化中的义务承担思想不仅强调民众的义务，也强调君主的义务，而且强调君主义务的履行是其获得民众服从的前提条件。在传统法律文化看来，君主享有治理社会的权力，是以他们“唯德是辅”，具有高尚的道德，认真履行自己所负的“养民”、“富民”、“教民”等方面的义务为前提的。君主只有尽到了义务，才有资格要求民众服从自己的管理与统治。“他的职权虽然大，但是他没有行使个人意志的余地；……因为全国臣民的公正、福利和安宁，都依靠这种责任政治的锁链上的第一环的牢固坚强。……而对于他从小就经过训练必须遵守的皇帝义务，他随时要加以执行”*黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海：上海世纪出版集团、上海书店出版社，2006年，第116-117页。。这种义务承担思想，讲究民众义务履行与君主义务履行的互为前提、互为条件。对君主而言，这实际上是一种责任制，具有现代契约论的意蕴，它强调和重视君主的义务，这从根本上有利于保护民众的权利。因此，在当代中国法治政府建设中，我们应该充分弘扬这种思想，加强责任政府建设。

其次，传统法律文化中的义务承担思想，有利于促使人们正确处理人与人之间的权利关系。传统法律文化的义务承担思想也强调人与人之间义务履行的相互性、互为性。在传统法律文化中，有一种强烈的“君君臣臣父父子子”的伦理认同。也就是说，君、臣、父、子每一类社会个体，都应该履行相应的义务。只有如此，才能对别人提出相应的权利要求，而不是通常理解的那样，君主对大臣、父亲对子女有绝对的支配权。也就是说，每个人权利的实现，以他履行对别人所承担的义务为前提。这种思想，有利于纠正在法治发展进程中对权利过度追求、而对义务履行却尽力推脱的现象。人们对自己权利的主张必须以尊重他人的权利、履行自己相应的义务为条件，这应该成为人们的道德义务和法律义务。

再次，从更深层意义上讲，传统法律文化的义务承担思想，有利于处理现代人发展与后代人发展的权利冲突。“权利本位”所注重和强调的，不管从个体角度看还是从群体角度看，大多是当代人的权利。但是，对于后代人的权利如何进行维护，现代人应该负有怎样的义务，却是它忽略的。在现代人眼里，“人类的欲望及其满足是惟一值得考虑的东西”*大卫·雷·格里芬：《后现代精神》，王成兵译，北京：中央编译出版社，1998年，第218-219页。，这已经对人类赖以生存的自然环境造成了极大地破坏，严重了影响了后代人的生存权和发展权。而后代人却对此无可奈何。“我们可以为所欲为，因为我们可以毫无顾虑；后代人不参加选举，他们没有政治和财产权力，对我们做出的决定不能提出反对”*世界环境与发展委员会：《我们共同的未来》，长春：吉林人民出版社，1997年，第10页。。但是，传统法律文化中的“承负”思想认为，上代人对下代人应该有义务担当。“承者为前，负者为后；承者，乃谓先人本承天心而行，小小过失，不自知，用日积久，相聚为多，今后生人，反无辜蒙其过谪，连传被其灾。负者，乃先人负于后生者也”*王明：《太平经合校》，北京：中华书局，1960年，第70页。。可见，“承负”思想既关心当下人的生存与发展，也关心后代人的生存与发展，而且把两者有机联系起来，强调当代人对后代人发展的道义责任。“因复过去，流其后世，成承五祖。一小周十世，而一反初”*王明：《太平经合校》，第22页。。这样就把现代人与后代人看作平等的发展权主体，并且对现代人做了义务规定，从而有助于约束现代人对权利的过度追求，承担起对后代人应有的义务。

3.集体本位可纠正过度个人本位之偏

西方法治的发展，是以个人主义为哲学基础的，强调个人本位。但20世纪以来，西方世界发生了全面而深刻的社会危机，其中一个重要原因是由于个人本位的过度膨胀造成的。过度膨胀的个人本位，既导致了人类的“致命的自负”*弗里德里希·A·哈耶克：《致命的自负》，冯克利、胡晋华等译，北京：中国社会科学出版社，2000年，第73页。，从而无法正确处理人与人、人与自然、当代人与后代人的关系；也容易导致市民社会的解体从而无法以社会权利制衡政治国家而使后者渐趋“温和的”专制主义*查尔斯·泰勒：《现代性之隐忧》，程炼译，北京：中央编译出版社，2000年，第11页。。而中国传统法律文化奉行集体主义，强调集体本位。它在确认社会总体利益的前提下，从维护社会整体安宁的角度出发，来规定个人的权利和义务*参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社，1999年，第36-57页相关分析。。当个人利益与集体利益、国家利益发生冲突时，中国传统法律文化强调前者服从后者。这种集体本位可以纠正西方法治过度追求个人本位所带来的弊端。

一方面，传统法律文化的集体本位把个人放在社会的、文化的和历史的背景中去考察，强调个人权利的获得必须通过某种集体成员权利而得到体现。这能够克服过度个人本位把个人与集体隔离和对立的弊端，有利于人的个体属性和社会属性有机统一。对于这一点，正如西方为了克服个人本位弊端而兴起的社群主义所指出的那样：“人们需要社群，以便自我认同和确认其自己的生命只是整个社群生活价值的一种反映，并且来源于后者”*俞可平：《社群主义》，北京：中国社会科学出版社，1998年，第33页。。我国传统法律文化的集体本位取向，把个体的发展和权利诉求，放在集体和社会的环境中进行考察，个人权利表达是在现行集体和现行社会的制度和体制框架内进行的，在不违背他人、集体和社会利益的前提下追求个人权利。这对于克服过度个人本位具有重要的启示意义。

另一方面，传统法律文化的集体本位把集体看作具有共同价值、规范和目标的实体，强调集体价值目标的实现和维护应该成为个人的价值目标和价值追求。这实际上为个人价值目标的追求和实现设置了道德义务，也就是说，个体利益的表达和追求以尊重集体利益为道德底线。其实，西方国家为了克服过度个人本位的弊端，在法律上也不断强调个体利益和集体(公共)利益的结合。它“在私法方面，通过诚实信用原则、公序良俗原则及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使予以限制”*梁慧星：《中国物权法研究》(上)，北京：法律出版社，1998年，第6页。。可见，我国传统法律文化中的集体本位，有利于促使人们树立一种理性的、整合的利益观念，意识到最终的利益结果可能是各种利益(集体的、其他个人的、本人的)综合与整合的结果，而不仅仅是自己利益的实现。这对解决个人权利与他人、集体、社会权利的冲突，提供了有益的思想启迪。

4.实质正义追求可纠正过度形式正义追求之偏

从一定意义上讲，西方法治对程序正义的重视甚于实质正义。但是，过度的形式正义追求却背离了法律正义的价值取向，造成并加剧了人与人之间实际上的不平等，形式正义与实质正义的过度分离，使得西方法治发展的平等、公平、正义价值发生了分裂，使得法律体系产生了价值混乱*星野英一：《私法中的人》，载梁慧星编：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社，2000年，第362页。。而我国传统法律文化向来就有重视实质正义的传统，这是我们优秀的文化资源。它对克服西方法治发展对程序正义的过度重视而忽视实质正义的缺陷，具有一定的“纠偏”作用：

一方面，传统法律文化的实质正义追求有利于促进立法对获得社会广泛认可的伦理道德的认同和接受，增强法律的亲和力，克服过度程序正义所导致的法律的刻板和冷漠，促进人们的法律认同。实际上，这一点已经在西方立法中广泛采用，例如，它们把“诚实信用”、“公序良俗”、“权利禁止滥用”等作为民法的一般条款。这有利于改变刻板的程序主义，维护实质正义。

另一方面，传统法律文化的实质正义追求是实现法治社会责任的思想渊源，有利于维护人们之间的平等和社会的公平正义。法治不仅承担着个人权益的维护责任，还承担着社会责任。程序正义的过度强调，有可能牺牲社会某些群体特别是弱势群体的利益，从而有损整个社会的公平正义。所以，实质正义的追求，有利于诸如劳动法、消费者权益保护法、社会保障法等社会法的制定和实施，这样有利于维护社会特殊群体，特别是弱势群体的权益，维护社会平等、公平。

当然，也有人会担心，我国传统法律文化中一直有重视实质正义而忽略程序正义的传统，如果再强调实质正义，有可能更加损害程序正义。这种担心无疑是有道理的。在法治建设进程中，我们的确应该大量弘扬程序正义。但是，我们也应该对此保持清醒头脑，对程序主义的弘扬也要适度，不能到了过度重视程序正义而损害实质正义的时候，再来解决这个问题。现在就应该未雨绸缪，注重用传统法律文化中的实质正义追求来纠正过度形式正义追求之偏。

三、构建“纠偏性”法治资源发挥纠偏作用的有效机制

我国传统法律文化中，“人性善”预设、义务承担思想、集体本位思想、实质正义追求可以纠正相对应领域的西方法治发展之偏差。在当代中国，我们需要设计科学合理的机制，以促进其“纠偏性”作用的发挥，从而防止西方法治发展弊端在我国重演，促进我国法治建设顺利进行。

1.以促进人的全面发展作为法治建设的出发点、落脚点和根本目的

上文谈到，我们引述的梁启超批判西方法治价值传入中国后发展走样的论述，实际上蕴含着追求法治价值、实现法治价值的目的问题。也就是说，只有确定正确的价值目标，法治建设才会有根本的方向指南，法治建设的好坏和发展程度，也才能有根本的评判标准。笔者认为，在当代中国，国家的性质决定了应该以促进人的全面发展作为法治建设的根本目的、出发点和落脚点，并且以此来评判法治发展的程度和质量，选择法治发展的方式和路径。“人民对美好生活的向往，就是我们的奋斗目标”*《习近平谈治国理政》，北京：外文出版社，2014年，第4页。，这也是我国法治建设的奋斗目标。我们要建设“人”的法治，按照促进人的全面发展这一根本目标，来规划和设计法治建设，并且在立法、司法、执法、守法、法治宣传教育等各个方面，都应体现和维护这一根本目的。

2.发挥性善论的良性作用，筑牢法治建设的社会心理基础

在立法方面，强调良法制定的道德标准，奠定法治的道德基础。法治既要惩恶，更要扬善，惩恶是为了更好地扬善。我们既要制定惩恶的法律，更要制定扬善的法律，并把不符合道德要求的“恶法”排除在法律范畴之外。只有这样，我们的法律体系才是完备的，内容才是健全的。同时，在立法中，要进一步接纳中国传统法律文化特有的伦理价值取向和规则，“立法必须在原有的民德中寻找立足点”*罗杰·科特维尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，北京：华夏出版社，1989年，第22页。，这样才能唤起公众对法律的亲切感，促进公众的法律认同。要充分利用社会习惯、民间规则等非正式制度，在文化价值上沟通国家制定法与民间规则，促进两者的良性互动，巩固法治建设的社会文化根基。

在司法方面，充分运用传统伦理道德因素，唤起人们的道德情感，促进人们对法律义务的自觉履行。例如，某离婚夫妇均不愿抚养其小孩，法官在判决他俩离婚的同时在判决书后附了一份“判后词”，告诉他俩抚养后代乃动物之本能、人之伦常。两当事人听完“判后词”，均泪流满面，表示一定将小孩抚养好*伍贤华：《中国传统司法制度的理性评判与扬弃》，《行政与法》2004年第2期。。由此可见，为促进人们对法律义务的自觉履行，我们既要强调法律的刚性，也应该借鉴传统法律文化中的伦理道德因素，凸显法律的“柔情”，唤醒人们内在的道德情感，促进人们对法律义务的自觉履行。

在法治宣传方面，应借助民众广泛认同的民间规则、习惯、伦理价值观的支持，来宣传法治的精神、理念，巩固法治的社会基础。“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明”*罗杰·科特维尔：《法律社会学导论》，第22页。。例如，中国传统法律文化对公平与正义的价值追求，主要通过神兽獬豸来表示的。“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。故皋陶敬羊”(《论衡·是应》)。而且，为了进一步表达对执法者公正执法的要求，古人还把獬豸的形象绣在了执法者的官服上。“侍御史冠獬豸冠”(《秦会要订补》卷十四)，“法冠，一名獬豸冠，铁为柱，其上施珠两枚，为獬豸角形。法官服之”(《隋书·礼仪志·七》)。再如，古代官员审案，大堂的匾额上经常写着“明镜高悬”或者“青天白日”。我们完全可以借助这些获得广泛认同的中国特色的公平理念来宣传法治的公平正义理念。另外，在法治宣传教育方面，我们还应把树立公民自觉守法作为新的道德观念大力弘扬，培育具有与法治精神相适应的良好社会公德意识和行为规范意识的现代守法公民。

3.确定义务承担思想在当代中国的适用范围和领域

前文指出，传统法律文化中的义务承担思想是保障权利的一种特殊的手段。在当代中国的法治建设进程中，为了发挥义务承担思想对权利的保护作用，我们应该设定它的应用范围和领域。

一方面，在政府和公众的关系方面，应强调政府的责任和义务，以政府责任和义务的履行实现对公众权利的保障。传统法律文化中的君主义务承担思想，有利于建设责任制政府。政府要尊重公众的权利，积极履行保障和实现权利的义务。同时，要把权力关进制度的笼子，积极接受权利对权力的监督和制约，避免权力对权利的侵犯；严格按照法律的授权范围，依法行政。这就要求政府创新体制机制，积极支持公众依法监督权力，以强化权力主体规范用权的意识和能力*吴永生：《公共领域视野中权力监督的逻辑、批判与规范》，《行政论坛》2015年第2期。。同时，政府应树立平等与协作理念，以政府义务承担的积极姿态换取公众的支持合作。在传统法律文化的义务承担思想中，君主对民众的管理、民众对君主的服从，是以君主承担法定义务为基础和前提的，这也符合现代政府的发展趋向。“公共服务是现代国家的基础。……掌权者不能合法地要求服从，除非他们以履行某些职责作为回报，并且只能在他们履行这些职责的范围内要求人们服从”*狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社，1999年，第47页。。可见，政府只有积极履行公共服务的职能和义务，才能获得公众的认同。在当代中国，在政府和公众关系方面，我们应该突出政府的义务和职责，以此强化对公众权利的保障和维护。

另一方面， 在当代人和后代人关系方面，当代人应承担起对后代人的义务，维护后代人的发展权益。当代人有“节欲”的职责与义务，应追求适度发展，不能无限制地满足自己的发展欲望；当代人有“代理”的职责与义务，应为后代人传承一个在经济、政治、社会、文化、生态等各方面良好的发展条件；当代人有“规范”的职责与义务，应采取有效的措施，正确处理“当代人产生效益”与“后代人蒙受损失”之间的矛盾。在生态承受、生态修复、生态补偿等各个方面，建立起合理有效的对当代人发展的约束、评价、引导机制。

4. 遵循综合平衡的发展规则，形成“相互纠偏”的良性互动机制

上述这些“纠偏性”法治资源，在中国传统法律文化中实际上也是一些得到“过份强调”的文化因素。单纯从它们本身对当代中国的法治建设而言，也具有一定副作用。所以，这些“纠偏性”资源实际上是一把双刃剑，它既有纠正西方法治发展偏差的正面作用，而其本身也有对我国法治建设的负面作用。所以，在发挥这些“纠偏性”资源纠偏作用的同时，也必须注重对它们进行“纠偏”，从而建立起“相互纠偏”的良性互动机制，走一条综合平衡的法治发展路径。

其一，建立“个人—集体”平衡的法治本位模式。就当代中国的法治建设而言，我们所坚持的，既不应只认可个人本位而否定集体本位，也不能只认可集体本位而放弃个人本位，而应该坚持“个人—集体”平衡和谐的本位模式，既承认个人对集体的基础性意义，也承认集体对个人的决定性意义。在此基础上，在个人与集体之间取得平衡和谐。对个人本位既要高度重视，又要合理限制，避免出现个人本位发展的“过头”现象和混乱现象。同时，对集体本位也要通过个人本位予以监督，避免出现为了集体本位而牺牲个人本位的现象，从而在个人与集体的关系方面实现“相互纠偏”的良性互动。

其二，形成“程序—实质”平衡的正义价值追求。我国传统法律文化重视实质正义，这是需要我们加以继承的法治资源。但是，它对程序正义的轻视，也是我们应该加以摒弃的。为继承传统法律文化中的实质正义资源，又避免西方法治进程中过于强调程序正义的缺憾，当代中国的法治建设，应该建立“程序—实质”和谐平衡的正义追求模式。在这里，程序正义与实质正义既相互制约，又相互促进。程序正义以保护实质正义为出发点和归宿。但是，在个别和特殊情形下，如果程序的履行妨碍了实质正义的实现，我们可以对程序作适当的变通。变通的标准，只能是“以人为本”，有利于“人的全面发展”。而实质正义追求也必须以对程序正义的高度尊重和遵循为前提，通过合法的手段、程序来追求和实现正当的利益。通过“程序—实质”平衡和谐的价值追求，既克服了传统法律文化对程序正义不重视的弊端，又利用实质正义对西方法治过于关注程序正义的弊端进行了纠正，从而在程序正义与实质正义的关系上实现“相互纠偏”的良性互动。

其三，形成“权利—义务”平衡的法治发展规则。我们应打破权利与义务的二元对立，做到享受权利和承担义务之间互为前提、互为保障。一方面，从国家(政府)与公民关系角度而言，要树立一种“契约意识”和“双向认同”意识。国家(政府)要始终为公民的根本利益服务，履行义务，否则便会失去公民的支持；而公民在国家(政府)履行了必要义务的前提下，对国家(政府)也应积极支持、充分信任和紧密合作。这种契约观念和双向支持体系，在国家(政府)和公民之间建立了平等、信任、支持、合作的关系，摆正了双方的地位*李春明：《和谐本位政治文化及其在当代中国的建设》，《当代世界与社会主义》2008年第2期。。这样，就使得国家(政府)不敢在公民利益面前怠慢，必须尽心尽力维护和实现公民的利益。而另一方面，公民要获得来自国家(政府)的支持和保护，实现自己的权利，也必须履行自己应尽的支持义务。这种契约意识和双向支持系统，有利于实现国家(政府)义务承担、公民权利维护、公民义务承担之间的和谐平衡，也有利于国家的法治建设；另一方面，从个体与他人、集体、社会之间关系而言，要教育人们认识到，个体对权利的享有和追求，以自己承担和履行了对相关他人、集体、社会的义务为前提，以不侵害相关他人、集体、社会的利益为边界。我们的法治教育，既要强调“为有义务的权利而奋斗”，也要强调“为有权利的义务而担当”，不能忽视甚至否定任何一个方面。总之，我们应该强调权利与义务在概念架构上的共生、互相关系上的并重、制度建构上的兼顾*贺电、马楠：《当代中国法哲学研究范式的新发展——从权利本位范式到平衡范式》，《社会科学战线》2014 年第 1 期。，实现它们的相互支撑、相互补充，相互制约、相互优化，促进它们的共同发展，从而在权利享有与义务承担关系上实现“相互纠偏”的良性互动。

[责任编辑：林 舒]

Deviation-rectifying Legal Resources in Traditional Legal Culture and its Mechanism Construction in China

LI Chun-ming

(Editorial Department of Journal of Shandong University (Philosophy and Social Science),Jinan 250100,P.R.China)

There are some values and principles in Chinese traditional legal culture which can rectify the fault of rule of law in west countries,and they can avoid the distortion of the rule of law in contemporary China. Exploring these resources is the need of law-ruled China construction and the requirement of drawing lessons from history. In Chinese traditional legal culture,theory of original goodness of human nature can correct the mistakes of theory of original evil of human nature,duty thought can correct the partial realization of the right,collectivism can correct the bias of individualism,and substantive justice can correct the partiality of formal justice. To construct the mechanisms by which these resources work,we should take the promotion of all-round and free development as the starting point and basic standard in the development of rule of law,play the positive role of theory of original goodness of human nature,build social psychological foundation of the rule of law,determine the scope of the idea of obligation in contemporary China,and choose general equilibrium path to promote the development of the rule of law.

Chinese traditional legal culture; Human nature; Right; Duty; Collectivism; Individualism; Justice

2017-03-10

李春明，《山东大学学报(哲学社会科学版)》副编审，法学博士(济南250100； cmjn@163.com)。