银行商业特许经营：模式创制及其本土化移植——以澳大利亚Bendigo社区银行为借鉴对象

柴瑞娟



银行商业特许经营：模式创制及其本土化移植
——以澳大利亚Bendigo社区银行为借鉴对象

柴瑞娟

澳大利亚Bendigo银行首创了银行商业特许经营模式，在Bendigo银行不投资入股的情况下，将其成熟的产品和服务、管理经营、风险控制、治理结构等优势经验，与亟需金融服务的农村社区当地居民和企业的资金相结合，共同构筑了Bendigo社区银行的成功。我国村镇银行在设立初衷、设立目的、借力外部银行、发展定位等方面与Bendigo社区银行高度契合，但其主发起行制的设置却致使其发展陷入多重困境，银行商业特许经营有主发起行制之利但无其弊，可考虑移植银行商业特许经营模式，以特许银行替代主发起行，在股东资格、股权配置、股东权利、分红和社区贡献、董事选择、董事会职权、村镇银行与特许行之间特许经营权利义务分配等方面，对Bendigo社区银行加以借鉴并结合本土金融文化加以选择性吸纳，以图开启我国村镇银行走出发展困境并惠及广大农村地区之路。

银行商业特许经营； 澳大利亚Bendigo社区银行； 村镇银行； 普惠金融

金融普惠是一个社会公平与进步的重要表征，也是我国近年来所着力解决的难题。由诺贝尔和平奖得主、有着“穷人的银行家”之称的穆罕默德·尤努斯在孟加拉所首创，旨在解决社会底层金融需求和践行普惠金融的孟加拉“乡村银行”(Grameen Bank，又称格莱珉银行)模式在我国已广为人知，我国学界有着大量的专著和研究性文献对其进行研究，实践层面也进行着相关的实验和探索。但同样成功解决社会基层(主要为农村地区)金融需求，已稳健运行20年，并直接助力实现普惠金融的澳大利亚Bendigo社区银行所创制的银行商业特许经营模式，在国内无论经济学界还是法学界，均无人关注研究或有丝毫的尝试与涉足。商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。在经济运行现实中，我国商业特许经营发展蓬勃，但主要集中于餐饮、零售、洗衣、室内装饰等行业和业态，在银行业尚没有出现银行商业特许经营的先例。立法与学术研究在银行商业特许经营模式方面的几近空白，更凸显了本课题的研究空间和研究价值。

一、银行商业特许经营模式的创制：澳大利亚Bendigo社区银行的产生

(一)澳大利亚Bendigo银行创制了银行商业特许经营模式

作为澳大利亚历史悠久且享有盛誉的银行之一，澳大利亚Bendigo银行产生于1858年，曾位列澳大利亚第七大银行。2007年Bendigo银行和Adelaide银行合并，并在2008年的3月份将银行名称改“Bendigo and Adelaide Bank”，由此位列澳大利亚第四大行，2014年其资产额为654亿美元，并在澳大利亚证券交易所上市*参见http://www.bendigoadelaide.com.au/public/about_us/index.asp,访问时间：2016年3月3日。。

20世纪90年代，澳大利亚众多的商业银行关闭了其在农村地区的分支机构开始撤离农村地区，为了降低银行分支机构撤出对农村地区的影响，Bendigo银行在1998年开始探索设立了Bendigo社区银行*The First Community Bank Branches.https://www.bendigobank.com.au/public/community/community-banking/about-community-bank,访问时间：2016年3月15日。。为避免重蹈其他银行在农村开设分支机构又再行撤离的覆辙，Bendigo银行进行了模式变革：与以往其他银行直接出资在农村地区设立分支机构模式不同，Bendigo社区银行开启了一种由Bendigo银行与当地社区共建一家具有自身独立法律地位和法人资格的银行的模式——由当地社区居民和企业出资，由Bendigo银行以授权特许经营方式授权该社区银行使用Bendigo银行名称、商标、产品、服务以及运营体系，并提供员工培训、技术指导，负责新市场营销和广告宣传等，社区银行向Bendigo银行缴纳使用费*参见https://www.bendigobank.com.au/public/community/community-banking/about-community-bank,访问时间：2016年4月2日。。在此模式中，Bendigo银行并不投入资金，也并非社区银行股东，而仅仅是特许经营权人，这种银行商业特许经营模式在澳大利亚银行史乃至各主要国家银行史上都是首次，笔者搜集当美国、英国、法国、日本等国相关资料，尚未发现其采用过银行商业特许经营的例证。

(二)银行商业特许经营模式的具体构造

在银行商业特许经营模式下，Bendigo银行与Bendigo社区银行并非股东与被投资公司的投资入股关系，而是商业特许经营关系，Bendigo银行为特许权人，Bendigo社区银行为被特许人，双方签订商业特许经营合同对双方的权利义务进行设置：Bendigo银行作为特许人，对Bendigo社区银行有一系列帮助和指导义务，具体包括：Bendigo银行必须授权Bendigo社区银行有权使用Bendigo银行的名称、Bendigo银行商标、Bendigo社区银行商标等；作为被特许人，Bendigo社区银行有权使用Bendigo银行的名称、Bendigo银行商标、Bendigo社区银行商标等，同时缴纳特许经营权使用费作为对价。由于Bendigo社区银行采用的是商业特许经营模式，故Bendigo银行与Bendigo社区银行间签订的商业特许经营协议是Bendigo社区银行业务的基础，其设定了Bendigo社区银行和Bendigo银行之间的关系及其各自权利义务。该商业特许协议中Bendigo银行为特许人，Bendigo社区银行为被特许人，其之间的法律关系受《澳大利亚特许经营行为法典》(the Franchising Code of Conduct)的制约。该商业特许经营权协议是非排他性的，Bendigo银行可以授权其他社区在任何地方开设Bendigo社区银行*Elizabeth Duncan. Why are Community Banks in Australia Successful? -An Exploration. SSRN Electronic Journal. 2008,6,p.45.。

Bendigo社区银行作为社区持股、通过Bendigo银行的特许授权后从事银行业务的独立银行，其设立过程中需要参与社区和特许银行Bendigo银行的充分合作与配合，需要两者协力通过广泛的社区公众咨询来论证和检验在参与社区开设Bendigo社区银行的可行性，即使在Bendigo社区银行设立后，社区参与也是Bendigo社区银行商业运营所倚重的重要战略。大体而言，一家Bendigo社区银行的设立过程有如下步骤*Wendy STUBBS:Bendigo Bank’s approach to sustainability:Successful customers and successful communities create a successful bank,Suzanne Benn,Dexter Dunphy,Bruce Perrott,Cases in Corporate Sustainability and Change:A Multidisciplinary Approach,Tilde University Press 2011. pp.3-5；The Community Bank Model.http://www.bendigobank.com.au/public/community_bank/community_bank_model.asp. 访问时间：2016年5月27日.：拟设立社区银行的社区建立指导委员会，之后进行公众宣传活动，同时聘请会计师事务所进行社区调查以评估该社区对Bendigo社区银行的参与水平以及支持度，其后Bendigo银行对以上过程取得的结果进行审核，并对是否同意开设社区银行作出评定。在获得Bendigo银行同意该社区建立社区银行的复核后，指导委员会开始筹备Bendigo社区银行，最后发布招股书明书募集设立资金。

拟设立Bendigo社区银行向当地社区公开募股，给予大众普通股。发行普通股后股东人数需最少为200人且筹集的资金需最少75万美元。所有购买普通股的人必须与该社区有紧密的联系(close connection)，而且任何股东及与其利益相关者，持股比例不能超过10%。与此同时，特许经营权协议包含对Bendigo社区银行向股东分配红利的限制——其要求Bendigo社区银行认可自身目标之一是为当地社区提供社会和经济福利，而不仅仅是为股东回报，Bendigo社区银行利润在缴纳税款及向社区贡献之后(大概数额在利润的20%左右)，才可向股东分红，Bendigo社区银行股东投票不实行资本多数决，而是一人一票*Wendy STUBBS:Bendigo Bank’s approach to sustainability:Successful customers and successful communities create a successful bank,Suzanne Benn,Dexter Dunphy,Bruce Perrott,Cases in Corporate Sustainability and Change:A Multidisciplinary Approach,Tilde University Press 2011. pp.3-5.。

从模式首创到迄今为止，银行商业特许经营模式已经走过了近20年的历程。在这近20年间，Bendigo银行作为特许银行，每年都不遗余力地在澳大利亚新的社区(包括农村和城市社区)推广该模式，从未间断；而对于参与社区方而言，该模式也受到了众多社区的欢迎，越来越多的社区向Bendigo银行提出了设立当地的Bendigo社区银行的申请，新的Bendigo社区银行源源不断的设立，Bendigo社区银行队伍在澳大利亚不断壮大。可以说，银行商业特许经营这种模式，无论对于特许银行方，还是对于参与社区方，都是互利共赢的，这也是这种模式强劲生命力的要核所在。当初各银行直接投资入股开设分支机构，利润微薄难以为续以致对农村地区摈弃撤离，与其形成鲜明对比的是，银行商业特许经营模式成功利用了成熟银行的运营模式和产品服务，并最大程度上降低了特许银行的投入风险——因为其无需投资入股，不存在亏损风险，且每年还能收取稳定的特许使用费，与此同时最大限度地刺激并释放了当地主体和资金参与度和参与热情，该新创模式从无到有，到生根发芽、不断长大并枝繁叶茂，其发展现实证明了该模式的合理性和科学性。第一家Bendigo社区银行于1998年开设，最开始只是在农村地区使用该模式，随后扩张至澳大利亚众多的城市区域，截至2016年底，澳大利亚已经设立了313家Bendigo社区银行，且数目仍在不断增长，其回馈当地社区1亿6500万美元，并向74000名本地股东支付股息4200万美元*http://www.bendigobank.com.au/public/community/community-banking/about-community-bank，访问时间：2017年3月2日。。

二、银行商业特许经营模式之移植：载体选择与移植基础

(一)我国银行业未采用过银行商业特许经营

众所周知，我国城乡差距是比较巨大的，城市地区各类银行数量众多，竞争处于白热化状态：国有银行、全国性股份制商业银行、城市商业银行、外资银行群雄并起竞争激烈，自2014年民营银行设立开闸后，新开设的民营银行也加入了激战行列*《中国银行业监督管理委员会2015年报》，http://zhuanti.cbrc.gov.cn/subject/subject/nianbao2015/1.pdf，访问时间：2016年8月11日。；与此形成鲜明对比的是，我国农村地区的经济发展滞后，农村金融业也严重落后：国有商业银行在商业利益的导向下从农村地区撤出，这点与澳大利亚当初大量的银行关闭了其在农村地区的分支机构导致农村地区金融服务缺乏的情况类似。全国性股份制商业银行、城市商业银行和新开闸设立的民营银行更是以利润为首要目标，从未涉足过农村地区。各类银行一致的“嫌贫爱富”导致了广大农村地区只有农村信用社和邮政储蓄银行两家独支。然而即使在有农信社和邮政储蓄银行的农村，由于农信社和邮政储蓄银行的“资本虹吸”功能，我国农村地区金融空白化更进一步加剧了农村发展的落后，这种情况多年来未曾得到改观。

尽管我国银行种类众多，城市和农村地区银行业差异明显，但我国各类银行中，无论是在城市还是农村地区，实行的全部是各类股东投资入股设立银行的形式，并没有哪种银行实行过甚至考虑实行商业特许经营模式。目前在我国商业特许经营的运作现实中，主要集中于餐饮、零售、洗衣、美容、室内装饰等行业，在关于商业特许经营的立法《商业特许经营管理条例》中，也仅是规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”*《商业特许经营管理条例》第3条。，其虽没有对银行业实行特许经营实施禁止，但亦无准许。但鉴于我国对金融业的监管和管控历来甚为严格，这么多年来无论是经济运行现实还是学界，从未涉足过银行业的商业特许经营。

(二)依赖并受制于主发起银行的村镇银行：银行商业特许经营模式移植的最佳载体

为改变农村地区金融机构匮乏的窘境，2006年底银监会推出了业务经营主要面向“三农”的村镇银行，准许境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资在农村地区的县(市)和乡(镇)两级设立村镇银行，为杜绝资金虹吸，村镇银行的业务经营受到严格限制，不能跨县发放贷款*《村镇银行管理暂行规定》第5、8条。。村镇银行开闸设立后，受到了各方民间资本的热捧，截止2015年年底我国已组建村镇银行1311家*《中国银行业监督管理委员会2015年报》，http://zhuanti.cbrc.gov.cn/subject/subject/nianbao2015/1.pdf，访问时间：2016年8月。，而银监会对村镇银行的发展目标是2000家，也即凡有条件的县都可以有一家村镇银行*铁钢：《村镇银行开始全面铺设 银监会：发展目标2000家》，《证券日报》2009年3月21日，第5版。。村镇银行的发展数量虽看起来繁荣昌盛，但也隐含了极大的潜在矛盾和困境*柴瑞娟：《民间资本控股村镇银行：逻辑证成与法律规制》，《法学评论》2012年第6期。，其中焦点之一的矛盾便是其主发起银行制度——也即村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构，且最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的20%(后降至15%)*银监会2012年出台的《关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》和2015年《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》。，单个自然人或法人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%*《村镇银行管理暂行规定》第25条。。

立法设置主发起行制度的初衷是希望借力主发起行，强化村镇银行经营的专业化，为其提供成熟的运营模式、治理结构、管理经验和风险防控机制等，以降低民间资本运营银行业所导致的“外行领导内行”的风险，同时也增强村镇银行在社会民众中的公信力、信誉度和信任度，但良好的立法初衷却事与愿违，衍生了一系列困境：首先，由于村镇银行的大股东只能是主发起银行，民间资本只能充当“抬轿人”的配角角色而绝无可能控股，这使得本来摩拳擦掌的民间资本投资兴趣大减，即使投资了，但作为小股东，人微言轻也使之对经营管理漠不关心*杨佼：《民企失望退出，掀起村镇银行股权转让潮》，《第一财经日报》2012年11月23日，第10版。；其次，更严重的是导致了村镇银行在全国各省设立的失衡——各主发起行抢滩经济发达的农村地区，对亟需金融服务的经济落后地区视而不见,不愿涉足，而没有主发起行，其他民间资本再有投资热情，也没有办法设立村镇银行，以致经济落后地区村镇银行的设立数量极少，1300多家村镇银行主要扎堆设立在经济发达的省份，甘肃、贵州、青海等省份村镇银行的设立严重不足*秦丽萍、邹新：《村镇银行组建缓慢 2012年前9个月仅70多家 经济欠发达地区主发起行难寻》，《第一财经日报》2012年12月27日，第8版；张昕：《村镇银行扩张布局被指嫌贫爱富 主发起行制存隐忧》，《南方日报》2015年1月14日，第7版；秦丽萍、邹新：《监管评级需达二级 村镇银行主发起行难寻》，《第一财经日报》2012年12月27日，第10版。，以致银监会屡次发文要求国有商业银行和股份制商业银行主要在中西部地区发起设立村镇银行*银监会2014年《关于进一步促进村镇银行健康发展的指导意见》。；再次，在已经设立的村镇银行中，主发起行绝对控股现象严重，很多都超过了50%，以致村镇银行完全受制于主发起行，沦为其分支机构，严重伤害了村镇银行的独立法人地位和自主经营权，更有甚者连工作人员都由主发起行委派*《村镇银行：面临五大困境》，http://finance.ifeng.com/stock/roll/20121023/7188420.shtml，访问时间：2016年9月12日。。正是由于以上原因，导致废除主发起行制度的呼声由来已久*柴瑞娟、马一：《村镇银行主发起银行制度存废之辩》，《经济法论丛》2014年总第26卷。。

澳大利亚Bendigo社区银行所采用的银行商业特许经营模式为我们解决村镇银行主发起行制所衍生的困境提供了直接的对口借鉴——该模式的采用实现了“鱼和熊掌兼得”，既利用了成熟银行的商标、产品和服务、运营模式、风险防控等，也不用担心因为其控股所导致的一系列隐患，较之主发起银行制度，其更好地实现了我国立法当初设置主发起银行制度的初衷。故我国可尝试以村镇银行为移植载体，用银行商业特许模式来替代主发起银行直接投资入股制，以走出当下村镇银行发展的困境。

(三)多维度契合：村镇银行移植银行商业特许经营模式的坚实基础

任何事物和制度的发展，都有一个从无到有、从萌芽到成熟的过程，银行商业特许经营也大抵如此。既然其在澳大利亚能够首创并取得巨大的成功，这证明了其合理性可行性，故我国对此制度引进并尝试并无不可。由于其营利性、技术性和国际性，资本市场的法律更易于跨文化和跨国别流动和借鉴，故法律移植在我国资本市场制度中屡屡频现且成果斐然。更何况我国村镇银行与澳大利亚Bendigo社区银行业在产生背景、设立初衷、借力外部成熟银行、发展定位等方面存在多维度的契合，这更增强了两者间进行制度移植的成功度，降低了移植中常见的“制度排异”。

1.草根普惠金融：两者产生背景和设立初衷契合。澳大利亚Bendigo社区银行产生于澳大利亚众多银行对农村地区的撤离和摈弃，为填补由此衍生的农村地区金融机构匮乏，同时避免以往银行在农村地区直接投资开设分支机构的高成本运营而至利润薄弱甚至亏损的前车之鉴，历史悠久的澳大利亚Bendigo银行创造性地将商业特许经营模式引入了银行业，依靠当地社区资金的聚少成多进行运营，以低风险、低成本换取了自身的盈利，并填补了社会基层金融机构匮乏的空洞，助益了农村地区和农村居民的发展。我国村镇银行的产生背景和设立初衷在前文已有详述，其与澳大利亚Bendigo社区银行高度类似，也是为了解决其他银行对农村地区的弃而不顾，补位由此而生的农村地区金融空白而产生的，从其产生那刻起就肩负着践行普惠金融的重任。Bendigo社区银行和我国村镇银行两者的设立背景和设立目表明其均为旨在惠及低收入区域的草根普惠金融机构。

2.均借力外部成熟银行：两者外力源泉契合。鉴于银行业运营的专业性和复杂性，非普通资本在短期内所能驾驭，为降低经营风险，澳大利亚Bendigo社区银行选择了银行商业特许经营的模式设计，外部借力成熟稳健的Bendigo银行；出于同样的原因，我国村镇银行在制度设计时也选择了向主发起银行借力。在向外部成熟稳健的银行借力以降低运营风险方面，我国与澳大利亚可谓异曲同工。

3.社区银行：两者制度设计和发展定位契合。Bendigo社区银行是按照典型纯粹的社区银行模式进行设计的，其投资主体和资金投入全部来源于当地，银行内部管理人员亦完全本地化，依靠当地的内生力量，由当地人用当地资金办当地自己的银行，Bendigo银行作为特许银行只是从旁指导；我国村镇银行虽不如Bendigo社区银行本地化的那样彻底，但大体亦是按照社区银行的模式进行架构的，最核心的体现在村镇银行只能在乡镇和县级地区设立，且其业务经营必须固守当地，不能跨县(市)吸收存款和发放贷款等，力保资金“取之于当地、用之于当地”。十年的发展，在监管层对村镇银行制度几经摸索后，2014年出台《中国银监会关于进一步促进村镇银行健康发展的指导意见》中更加明晰的将村镇银行的发展界定为股权本地化、多元化、民营化的社区性银行*《中国银监会关于进一步促进村镇银行健康发展的指导意见》，http://www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docView/159670AA797141458165783A1C7D1918.html，访问时间：2016年9月20日。。目前安于固守社区银行定位的，在我国银行体系中仅存一家即村镇银行。故若要借鉴Bendigo社区银行的特许经营模式，以村镇银行作为制度移植客体，是最为合适的。

三、本土化约束下的模式移植：银行商业特许经营的中国化构造

资本市场的法律制度移植虽可谓是我国资本市场法律现代化进程中的主线，但若要最大限度地实现法律移植从嵌入到融合的良性互动和互相适应，制度移植的本土化改造和创造性转化则必不可少。笔者试就本土化语境下的银行商业特许经营的中国化构造路径，并借此完成我国村镇银行的制度优化问题探讨如下：

(一)废除村镇银行的主发起行制，代之以银行商业特许经营模式

银行商业特许经营模式下的Bendigo社区银行，内部倚重当地人员与资本，外部借力特许银行的全面指导，发展20年来各方各司其职互不越位，和谐多赢且收益颇丰；传统投资入股模式下的我国村镇银行，在主发起行控股主导下带领各路资本投资运营，主发起行过度控制导致绝对控股成为常态，股权失衡下只能“抬轿”的民间资本忿忿不平，村镇银行的独立性屡屡被伤，发展10年来饱受各界诟病，深陷困境*柴瑞娟：《民间资本控股村镇银行：理论证成与法律规制》，《法学评论》2012年第6期。，监管层亦对主发起行“食之无味弃之可惜”：既想要向其借力，又不满其对村镇银行的过度控制干预，以致银监会在《中国银监会关于进一步促进村镇银行健康发展的指导意见》中一方面要求固守主发起行制，但同时要求主发起行降低持股比例，并不得对村镇银行过度控制，要尊重村镇银行的独立性和经营自主权，其矛盾心态和左右为难可见一斑*《中国银监会关于进一步促进村镇银行健康发展的指导意见》要求：在有利于提供专业化服务、有利于防范金融风险、坚持主发起行最低持股比例的前提下，鼓励主发起行持有相对较低的股权比例，稳步提高民间资本持股比例，同时主发起行应维护村镇银行的独立法人地位，严格按照《公司法》及章程有关规定，履行出资人制定章程、参与重大决策和选聘管理者等职责，要尊重和维护村镇银行的经营自主权，不得将其视同分支机构进行管理。。

Bendigo社区银行和我国村镇银行，相似的设立背景、设立目的和发展定位，却因向外界银行借力的途径方式不一，而致两种完全不同的发展后果。这种鲜明的反差和对比，从反面论证了由特许银行代替主发起行制度的必要性和可行性。故采用银行商业特许经营模式对村镇银行法律制度进行变革，用特许银行代替主发起行制，或可解决村镇银行当下的困境和监管层的进退维谷*柴瑞娟：《银行商业特许经营：村镇银行主发起行制之替代路径选择》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第4期。。而且实行制度替代后，并不会衍生或增加新的金融风险，我国《公司法》和《商业特许经营管理条例》均已经实施多年，普通民众对公司法人独立承担责任、特许主体和被特许主体各自承担自身责任等原则已经颇为熟悉，不会有两者要承担连带责任的误解。且在外在名称上，村镇银行的名称亦是不变的，民众对特许银行和村镇银行也不会发生误认，村镇银行的经营风险与责任承担亦是独立的，不会因银行商业特许经营的引入而有任何改变。

在具体的制度变革中，可以采用我国当下民营银行发展的路径，先在一个或几个省试点，成熟后再推广，以顾及改革的效果和渐进性。在特许银行的选择上，由银监会根据各类银行的申请实行审批许可制，从中选择成熟稳健的大型银行如五大国有行、全国性股份制商业银行和监管评级达到一级和二级的城市商业银行，许可其作为特许银行的资格，获得该资格后方可采用银行商业特许经营模式，同当地的资本开办村镇银行。对于已经成立的村镇银行，若其主发起行具有特许银行的资格，则其将持有的股权转让给当地的企业和居民，完成从主发起行到特许银行的身份转变；若其主发起行没有特许银行的资格，则该主发起行要退出该村镇银行的经营，将其股权转让给当地企业或居民，同时引入合格的特许银行。至于特许银行和村镇银行的权利义务设置，可以参照Bendigo银行和Bendigo社区银行的具体安排。如此变革之后，由于国家直接控股或地方政府控股或国有企业控股的主发起行资本退出，完全由当地资本入股，村镇银行会变身为纯粹的民营银行，由民间资本控股村镇银行，不仅在理论证成上可行*柴瑞娟：《民间资本控股村镇银行：理论证成与法律规制》，《法学评论》2012年第6期。，也与我国当下力推的银行业政策走向相符*2013年国务院发布《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》明确要扩大民间资本进入金融业，尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行等金融机构；2015年银监会出台《关于促进民营银行发展的指导意见》，进一步鼓励和引导民间资本进入银行业，促进民营银行持续健康发展，为实体经济特别是中小微企业、“三农”和社区，提供更有针对性、更加便利的金融服务。，与当下银监会对村镇银行股权本地化、多元化和民营化期望相符*《中国银监会关于进一步促进村镇银行健康发展的指导意见》，http://www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docView/159670AA797141458165783A1C7D1918.html。。至于以银行商业特许经营模式代替主发起行制后，主发起行资金撤出，在宁夏甘肃等贫困省份完全依靠民间资本是否能够顺利设立运营村镇银行的问题，笔者认为无需忧虑：首先，如前所述主发起行的存在严重抑制了民间资本参与的积极性，其废除后对民间资本是直接的激励，其投资积极性会得到极大的释放；银行商业特许经营模式引入后，村镇银行的设立方式会从股东不超过50人的发起设立，改为向当地公开募集的募集设立，由此大大拓宽了投资参与主体，当地居民和企业只要有投资意愿均可投资入股，众人拾柴之下单个股东的投资资金压力并不大，即使在落后省份也不会因资金短缺而不能设立。

(二)募集设立、股东资格与投资比例限制：商业特许经营模式下村镇银行的设立

由前文对Bendigo社区银行设立的论述可知，银行商业特许经营模式下，作为特许银行的Bendigo银行并不投资，Bendigo社区银行采用的是募集设立，即面向所在社区所有企业和居民，公开募集股份，股东必须与当地社区具密切联系，且最少要200人，最低募集额为75万美元，以最大程度地确保资金能够得到足额的募集，同时也确保其民众基础和社区参与属性。

我国村镇银行现行的设立制度完全相反。根据现行规定，我国村镇银行可以采用有限责任公司或股份有限公司的形式，但设立方式只限于发起设立——按照我国公司法的规定，有限责任公司只能发起设立，股份有限公司虽可发起或募集设立，但银监会禁止采纳股份公司形式的村镇银行进行募集设立*银监会在《村镇银行组建审批工作指引》中明确规定：村镇银行按照我国《公司法》的相关规定设立，其中采用股份有限公司形式的村镇银行以发起方式设立。，换言之，采用有限公司形式的村镇银行，股东上限为50人，采用股份公司形式的村镇银行，股东上限为200人，且不要求股东必须具有当地身份，无论是何地的投资主体均可成为股东。通观现存的1300多家村镇银行，股东结构多为绝对控股的主发起行再加数位投资主体，人数超过50的都极其少见。这种仅限发起设立的制度，限制了参股人数和参股广泛度，削弱了村镇银行的社区属性；而对投资主体不加属地限制，也剥夺了当地资本投资入股的机会，以致“社区银行”名实不符。

故采用银行商业特许经营模式后，村镇银行的设立制度和股东资格要求必须做出改变，即采用募集设立在当地县域内进行股权众筹，并要求股东必须具有当地属性，与当地具有密切联系，具体衡量判断标准可借鉴Bendigo社区银行的评判标准：以自然人的户籍地和公司的注册地及其股东户籍为主要判断标准；为确保当地资本投资的机会公平，也为确保股权的分散化和银行的社区基础，宜借鉴Bendigo社区银行的做法，对股东人数最低限做出要求,鉴于我国人口密度远远高于澳大利亚,为凸显村镇银行的公众参与性,可以参考我国农村信用社和农村商业银行的做法,以最少500人为宜*《农村信用合作社管理规定》第9条规定社员一般不少于500个；《农村商业银行管理暂行规定》第8条规定发起人不少于500人。；为确保村镇银行各种股权转让后以上两点得以维持，Bendigo社区银行“禁止持股利益”的做法我国也可加以借鉴；我国村镇银行现行单个投资主体及关联方持股比例上限10%的做法与Bendigo社区银行不谋而合，可予以保留，这种股权结构相对制衡，作为民营银行的股权分布也相对科学*柴瑞娟：《民营银行：发展障碍及其法律对策——以民营银行开闸为时代背景》，《法学评论》2014年第3期。，既可避免一股独大而过度控制村镇银行抑或侵害其他中小股东利益，也可留下投资空间以确保股东人数众多；至于村镇银行的设立注册资本，100万元和300万元的门槛确实过低，也屡被抨击，现实中设立的村镇银行注册资本过亿的比比皆是，即使是在财大气粗的主发起行退出之后，在县域内筹集相对雄厚的资本也并非难事，故综合考虑村镇银行这一特殊行业对抗风险能力的较高要求和我国县域资本汇集能力，兼参考Bendigo社区银行的做法，不再因设立在乡镇和县(市)而对注册资本做出不同要求，一体要求设立村镇银行注册资本为500万元较为合理。

(三)银行商业特许经营模式下村镇银行的股东权利：投票权、分红权与社区回馈

为突出其社区性、合作性和公益性,Bendigo社区银行在股东权利设置上有一系列特性和限制，其并未实行资本多数决,而是实行了典型的合作制的投票设置即一人一票，在股东分红上，也是强制性要求银行利润的一定比例必须回馈社区，之后才可以向股东分红。我国也有不实行资本多数决而实行一人一票的合作制金融,最典型的合作金融农村信用合作社实行的就是社员一人一票*《农村信用合作社管理规定》第20条、21条。,但运行几十年来，农村信用合作社的运营现实与合作金融的本质偏离得越来越远,与商业性金融并无二致。虽然国务院曾试图将农村信用社重新拉回合作金融的轨道，但几经努力收效甚微，以致其2003年起彻底放弃了该奢望，开始对农村信用社进行改革,准许其根据当地经济状况变身为农村商业银行或者农村合作银行*《国务院关于印发深化农村信用社改革试点方案的通知》。。截至2015年底我国已有40%的农村信用社进行了改革变身，且其中不少正在谋求变革*《中国银行业监督管理委员会2015年报》，http://zhuanti.cbrc.gov.cn/subject/subject/nianbao2015/1.pdf，访问时间：2016年9月11日。。农村信用社改革后均改变了合作制一人一票的均等主义做法，农村商业银行股东投票按照现代公司所奉行的一股一票的资本多数决进行表决*《农村商业银行管理暂行规定》第25条。，就连作为农村信用社改革过渡和临时状态的农村合作银行也放弃了合作制的一人一票设置。

无论学者对合作金融在我国的存在合理性的理论论证如何畅通有力，对互助合作金融的期望如何殷切，但合作金融农村信用社向商业金融的主动变身、新增合作金融农村资金互助社的发展窘境，其在我国的尝试和运作一再异质化、一败再败的事实，昭示我国确实不适合合作金融的生存成长。所以Bendigo社区银行所采纳的这种合作制的一人一票制与我国环境土壤并不适合，尊重资本本性采纳一股一票的激励于我国村镇银行最为现实。

在股东分红和社区回馈方面，我国当下无论在银行业还是其他行业，尚无强制向社区回馈之后方可分红这种公益性高姿态的做法。公司践行企业公民职责、承担社会责任是一种理想，也是对公司营利性这一本性的适度矫正，但公司社会责任的承担是社会多种因素发展到一定阶段的产物，其需要社会经济良性发展、社会进步包容、企业成长壮大、企业公民社会责任文化和情怀的培育等多方面的配合。我国当下经济发展阶段和社会意识显然并不具备，虽然当下很多大型公司尤其是上市公司社会责任承担意识开始萌发，但大范围要求公司强制性承担社会公益并不现实，这也是我国公司法仅宣示性、倡导性要求公司应当承担社会责任，但对具体的实施机制并无规定要求的原因。所以同村镇银行投票权尊重资本逐利本性一样，我国村镇银行在采纳银行商业特许经营模式后，也不应强制性要求其一定比例的利润必须回馈县域，在现阶段也应全部用于回馈股东的资本投入。

(四)董事选择与治理完善：银行商业特许经营下的村镇银行公司治理

Bendigo社区银行采用的是一元制治理结构，在决策执行机构董事会成员选择上，更为本地化和社区化——其由股东选举当地具有经商经验、具有相关资历和教育背景的当地居民充任。我国村镇银行在治理结构层面与Bendigo社区银行差异巨大，首先我国公司治理采取的是二元制，村镇银行作为公司亦不例外；其次在董事选择上，我国村镇银行对董事的任职资格与Bendigo社区银行在专业和资历上有着类似的要求，目前关于村镇银行董事和高管人员任职资格的规定，主要集中于2007年《村镇银行管理暂行规定》、2013年《银行业金融机构董事(理事)和高级管理人员任职资格管理办法》和2015年《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》，规范核心是要求村镇银行董事应具备与其履行职责相适应的知识、经验及能力，具备良好的金融、经济从业记录，具备相关专业学历，这些都与Bendigo社区银行对董事的要求大体类似。区别在于我国村镇银行在董事选择并不局限于当地县域的居民。

在采纳银行商业特许经营模式后，我国对Bendigo社区银行的治理机构没有移植的必要。一方面，我国整个公司法体制采用的都是二元制治理，在此大背景下村镇银行作为公司中的一员，自然也就不可能独采一元制；另一方面，在董事人员选择上，村镇银行在不囿于当地居民的范围选择更为现实。基于我国整体国民高等教育水平欠佳的现状，县域内整体受教育水平及当地的本科、大专学历教育则更为不足，县域内兼具专业资历、金融经济从业经验和职业素养的人员更为稀少，所以村镇银行在董事高管人员选择上，很难将其完全本地化，这也是我国的现实国情。

但就我国现行立法对村镇银行治理结构的规定而言，确也存在有欠完善之处。现行立法中对村镇银行治理结构的规定过于随意与简化，其董事会和监事会均为任意设置机构，典型公司治理结构——股东(大)会、董事会和监事会架构并未完整搭建。根据我国公司法的规定，只有公司规模较小或股东人数较少的情况下，方可在董事会监事会的设置上进行简化。虽较之其他种类的银行，村镇银行的规模较小，但其注册资本规模较之其他行业的一般公司，绝对不属于“公司规模较小”的情况，更不属于“股东人数较少”，故现行村镇银行治理结构的随意和简化并不符合公司法的规定。再兼商业银行自身的特殊性如资本机构的特殊性、委托代理关系复杂、信息不对称严重、银行体系具脆弱性传染性和失败的负外部性等，银行公司治理结构其实是更为特殊和复杂的，故在村镇银行治理结构上，应同我国其他商业银行的要求保持一致而不应降低标准。

[责任编辑：李春明]

Commercial Franchise of Bank:Mode Innovation and Local Transplantation——Lessons from Bendigo Community Bank of Australia

CHAI Rui-juan

(Law School,Shandong University,Jinan250100,P.R.China)

Australian Bendigo Bank pioneered the mode of commercial franchise of bank. Instead of investing in shares directly,Bendigo Bank grants a franchise to community bank by providing coverage of its banking licenses,a full range of banking products and services,management operations,risk control,governance structure,training of staff and ongoing support and so on. A Community Bank branch is a locally owned and operated company,which functions as a franchise of Bendigo and Adelaide Bank. Bank Franchise mode makes Bendigo Community Bank achieve great success. The establish background,the purpose of establishment and developing positioning of village banks in China are highly similar with Bendigo Community Bank. However its main initiated bank system has been faced with multiple difficulties. The bank franchise mode adopted by Bendigo Community Bank in Australia has the advantage of the main initiated bank. We can learn selectively from Bendigo community banks about its qualification of shareholders,shareholder rights,dividends and community contributions,the directors choose,the board powers,rights and duties assigned between Bendigo community banks and Bendigo banksc.

Commercial franchise of bank; Bendigo Community Bank; Village bank; Inclusive finance

2017-03-21

国家社科基金青年项目“普惠金融视角下银行商业特许经营模式法律问题研究”(16CFX047)。

柴瑞娟，山东大学法学院讲师(济南250100； rainchai@163.com)。