“后劳教时代”背景下“起哄闹事”型滋事之司法审视

2017-04-02马党库

三峡大学学报（人文社会科学版） 2017年4期

关键词：公共场所裁判秩序

马党库

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

“后劳教时代”背景下“起哄闹事”型滋事之司法审视

马党库

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

劳教制度废除后，原属劳教调整的危害行为被“起哄闹事”型寻衅滋事罪调整已成为真实有力的存在。透过司法，发现“起哄闹事”型寻衅滋事罪裁判混乱样态：“公共场所秩序”的扩张、“起哄闹事”行为规范评价的逻辑偏差、罪量要素标准的混乱及犯罪原因的裁量隔离等。司法“乱象”根源在于规范的抽象，预示着本行为类型为“口袋罪中的口袋”。司法应依循刑法谦抑原则，对构成要件要素以规范用语的语义射程为边界作合理解释。同时，将犯罪原因作为限缩寻衅滋事成立的一个因素，以削减“口袋罪”的扩张。

寻衅滋事；起哄闹事；公共秩序

自2013年12月废除了劳教制度后，轻微刑事案件呈明显上升态势，加之《刑法修正案(八)》扩大了刑法的调整范围，大量的司法资源被盗窃、寻衅滋事、危险驾驶等案件占据[1]。起哄闹事型寻衅滋事罪与劳教制度所规制的行为具有一定的重合性，司法现实反映了原受劳教制度规制的大量“上访”行为已纳入本罪[2]，该行为类型俨然已演变为“口袋罪”中的“大口袋”，是为劳教制度受案范围之秉承。

对于起哄闹事型寻衅滋事的著述颇少，相关理论研究多为思辨型的应然逻辑演绎，缺乏实证研析。许多问题尚待实然层面的规训反思，如“起哄闹事”型寻衅滋事罪的各个构成要件要素如何理解、罪与非罪的边界又在何处？因此，有必要借由司法判决的观察，探知法官群体的认知规律，归纳司法存在的问题并提出有实践意义的解释方案。

一、司法裁判的逻辑

在中国裁判文书网上，以案由为“寻衅滋事”搜索2014年以来的判决，最终筛选起哄闹事类型的寻衅滋事判决138份。深入观察这些判决，发现“起哄闹事”行为混杂，但从行为与作为结果的“公共场所秩序严重混乱”的关系可以区分为三种类型：对于犯罪行为本身直接指向了“公共场所秩序”的破坏行为，即纯正“起哄闹事”，如在公共娱乐场所用胡椒水向人群喷射致场内混乱；犯罪行为本身并未直接指向“公共场所秩序”却滋扰不特定或多数社会公众进而间接诱发了特定公共场所秩序的混乱，即不纯正“起哄闹事”，如为表达诉求而攀爬高压输电塔、跳桥、跳楼、自焚等各种自杀自残相威胁行为所诱发的围观而造成公共场所秩序混乱；前述两种行为类型的混合“起哄闹事”。对于纯正“起哄闹事”，行为本身就具有“起哄闹事”性质，一般针对处于公共场所之中不特定或多数的社会公众。而不纯正“起哄闹事”行为不直接指向公共场所秩序，行为具有导致公共场所秩序严重混乱这个结果发生的可能性，表现为一种轻度的滋扰，但这种滋扰具有蔓延性、扩展性的特质，会继发对公共场所活动的社会公众自由、安宁冲击。

大体而言，这些判决呈现出如下问题：

其一，“公共场所秩序”规范评价的扩张。“起哄闹事”型寻衅滋事罪侵害了公共场所秩序法益已为共识，但“公共场所”与“公共场所秩序”在司法中并非一如规范所描述的那样相对明确，且“起哄闹事”行为发生的时空条件复杂，司法不可避免地出现了规范评价的恣意。在一些特殊的场合，“公共场所”的判断会存在很大争议。如三被告在酒吧大厅蹦迪，仅因看不惯被害人便冲进被害人所在包房持啤酒瓶打砸致人轻伤，判决评价为起哄闹事类型的寻衅滋事罪①。反映了裁判者的认定逻辑：“包房”虽然暂时性地作为私人空间，但“包房”系公共场所之局部，因此“包房”可以解释为“公共场所”，继而行为被评价为“起哄闹事”。“公共场所秩序”亦不明确，实践中主要问题是“公共场所”是否包括“办公场所秩序”、“施工工地的工作秩序”。有判决将“值班室”认定为“公共场所”②。可是，值班室内部混乱被评价为“办公秩序混乱”，进而认为“办公场所秩序”就是“公共场所秩序”的结论，显然对“公共场所”、“公共场所秩序”作了扩张解释。

其二，以秩序混乱来反推“起哄闹事”的倒序逻辑。“起哄闹事”本身更侧重于结果意义上的价值判断，加之其行为要素的开放性，裁判者更倾向于从“秩序混乱”这个结果来推定具体行为所具有的“起哄闹事”之规范性质。其思维过程是：行为引发了社会秩序混乱，而该行为不能评价为包括293条一款(一)、(二)、(三)项的其他寻衅滋事行为在内的扰乱公共场所秩序的行为时，即纳入“起哄闹事”。裁判背后隐含了“结果→行为”的判断逻辑。结果固然对行为类型的规范评价具有制约作用，但行为本身有其独立的“品性”，“起哄闹事”的重点在于“闹事”，“闹事”表明行为人的“恶意”，这意味着“起哄闹事”的判断不能脱离其语义而肆意扩张。依“结果→行为”的判断逻辑，必将一些对于行为人自身利益具有推进作用、行使言论自由的适法行为入罪。如为表达个人诉求在非敏感地区刚抛撒传单即被发现、控制，因造成秩序一定程度混乱而评价为“起哄闹事”。这种“单哄”是否现实破坏了公共场所秩序并评价为“起哄闹事”存疑，但裁判者依循“结果→行为”对上述行为入罪，对“起哄闹事”作了扩张适用。

其三，不纯正“起哄闹事”罪量要素判断标准不一。对于纯正的“起哄闹事”，由于行为以破坏公共场所秩序为目标，实害结果直观。但对于不纯正“起哄闹事”，罪量因素判断标准不一，一种是扰乱行为虽未直接针对公共场所秩序法益，但引发公众恐慌而逃离或者诱发群众围观，造成公共场所秩序严重混乱，此时司法采取了可察的实害标准。另一种是，扰乱行为往往表现为在各种公共场所的滋扰行为，行为直接指向了既有秩序的有序运行。特别是部分“上访”引发寻衅滋事的抽象危险犯化，上访者采取在敏感地区静坐、打条幅、撒传单等示威方式表达诉求，继而引起小范围的围观并造成秩序一定程度混乱，未造成公共场所秩序实质上的“严重混乱”，但由于社会治理的需要，这些行为不时纳入刑罚规制。这意味着，“是非感预先采取了结论，法律则事后为此提供理由和界限。”[3]

此外，“秩序严重混乱”的无证据支持，仅仅作抽象评价。有45份判决在认定“秩序严重混乱”时并无证据证实，仅在判决“查明事实”或“本院认为”部分抽象言说。其二，有相当数量的判决事实并未反映出“秩序严重混乱”，导致规范评价的理由不足。有判决认为，被告人因家庭内部矛盾，无故滞留政府门口，扰乱政府正常办公秩序，造成恶劣社会影响，其行为均已构成寻衅滋事罪③。但是，镇政府门口搭建临时住所是否确实妨碍了人员的自由进出，是否现实地阻碍了人车进入，是“一般性”地对正常工作秩序的滋扰或“公共场所秩序严重混乱”？从判决给定的事实判断，对人车进入有阻碍行为持续一月，如办公秩序“严重混乱”，并不符合常识、常理和常情。

其四，没有犯罪原因考量的司法裁判。从《寻衅滋事司法解释》第一条的规定看，其肯定了犯罪原因、动机对认定寻衅滋事罪的出罪作用。但138份判决并未对犯罪原因做深入事实归纳，未发现基于犯罪原因、动机等考量而出罪的情形。小样本研究存在基于原因、动机等主观性要素在行政处罚、侦查及移送审查阶段已经排除的可能，但判决鲜有对犯罪原因的分析。

二、“起哄闹事”型寻衅滋事的规范检视

寻衅滋事罪位于分则第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱社会公共秩序罪的类罪名中，表明寻衅滋事罪保护的法益为社会公共秩序。根据刑法293条第一款(四)项的规定，本罪的行为方式为起哄闹事，行为地点为公共场所，入罪条件是起哄闹事行为导致了公共场所的秩序出现严重混乱。

《寻衅滋事司法解释》第一条二款、三款对于被害人负主要责任、因故(因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷)实施的寻衅滋事行为作了出罪规定，但对于因故寻衅滋事的经“批评或者处罚”后仍实施前列行为，破坏社会秩序的则可以入罪。同时，该解释第五条也对“造成公共场所秩序严重混乱”采取了综合判断标准。然而，司法解释虽然对“公共场所”、“秩序严重混乱”作了进一步的规定，仍然无法改变“起哄闹事”型寻衅滋事罪“口袋罪的大口袋”的立法定位。原因在于：

其一，“起哄闹事”行为概念的空洞、抽象。刑法规范意义上“起哄闹事”之概念，具有描述性与评价性双重特性。一方面，“起哄闹事”是对行为破坏秩序行为的一种描述。另一方面，行为是否是捣乱、破坏秩序，需要价值上的权衡评价，而且，客观事实行为本身也是秩序是否破坏的意义表征。因此，“起哄”与“闹事”本身是对行为的一种评价，均指向了对既有规则、秩序的破坏。如此，作为评价性概念的“起哄闹事”依其本性不可能是精确的。“起哄闹事”行为侧重于行为评价意义，依赖于法官作价值补充进而在规范意义上作出判断。“起哄闹事”作为一种行为评价意义上的概念，并非这种侵害公共场所秩序法益行为的实体，需要其他行为来表征。但是，构成要件作为一种行为的违法定型，系立法者类型化的结果。构成要件的内容用以说明“行为对法益的侵犯性的客观要素”[4]115。故行为类型单一，意味着构成要件的定型程度较高，解释的分歧便相对较少，如绑架罪；反之，行为内涵较为丰富，则构成要件的类型化程度较低，解释的分歧便随之增加，如非法经营罪。这意味着，“起哄闹事”的外延是开放的。

而且，与其他类型的寻衅滋事行为关系而言，“起哄闹事”包含了293条第一款(一)、(二)、(三)项的行为。只要以293条一款前三项的行为方式实施了侵害公共场所秩序法益的行为，完全符合“起哄闹事”型寻衅滋事罪。这表明，“起哄闹事”是一个总括性的概念。正是“起哄闹事”规范评价意义之下的事实性行为的开放性、与其他寻衅滋事行为类型的包容关系，“起哄闹事”行为的意义便较为空洞而抽象，可谓“口袋罪”中的“大口袋”。

其二，“公共场所”、“公共场所秩序”规范意义亦不甚明确。“公共”与“私有”为对立的概念。然而，“实际上，公私的边界是模糊的和无法确定的，需要更多地取决于‘涉事者个人的理解和领悟。’”[5]也正是源于此，“两高”《寻衅滋事司法解释》第五条对“公共场所”采取了列举方式。

其三，“公共场所秩序严重混乱”作为罪量要素司法难以定量。“混乱”一词亦属评价性概念，“混乱”与否，会因个体感受、理解的差异而出现迥异的判断结论。而在这个评价性的概念再加上“严重”作为程度性限制条件，更增添了这种价值评价的“迷离”。即使按照“两高”的《寻衅滋事司法解释》第五条关于“秩序严重混乱”的综合，依然存在困难。一方面，上述所谓标准的任何一个因素，非如数额犯或结果犯般明确，都不可精确量化，蕴含强烈的价值色彩。另一方面，即使经过长期经验感知所形成的观念之刻板形象去涵括复杂的案件事实样态，仍然是徒劳的。刑法中的范畴特征归纳，总是并未穷尽所有的可能，上述判断标准中的诸因素实际上也是一种不完全的归纳。

事实上，刑法并非一门精确的科学，语言作为文本、案件与解释者“对话”的载体，其总是充满着“模糊性”。秩序法益本身具有的抽象性，意味着其违法性程度判断的客观难题，这也便是立法的困境。因此，本罪在行为要素与罪量要素方面均表现为语义上的抽象，而行为方式涵括了其他寻衅滋事行为类型，罪量要素又与治安管理处罚法的规定无从做到精确、清晰的区分，立法的困境本身就预示着本行为类型“口袋罪”中“大口袋”的现实命运。但这些绝非主张废除本罪的充分理由[6]。而且，在社会转型期矛盾高发的当下，适度的社会防卫优先当然有必要。

三、“口袋罪”中的“大口袋”的限缩路径

重大法益与辅助法益之区分，意味着刑法解释不同的价值选择。“在涉及到公众道德认同，情感认知中存在的新生事物，或是社会生活中私权扩张与行政法规冲突但又具有存在合理性及相当社会认同的事情，应该采取限制解释，限制刑法的发动。”[7]故“起哄闹事”型寻衅滋事理应作为“从宽”适用的犯罪类型。而且，“起哄闹事”型寻衅滋事罪所与生俱来的“口袋”倾向，更要求在司法论上，裁判者保持入罪的适度克制，实现刑法的谦抑追求。具体而言，在“起哄闹事”寻衅滋事罪的构成要件解释层面，司法不应逾越规范文本用语可能的语义范围。在罪量因素“公共场所秩序严重混乱”层面，应立足于客观解释下的实质判断，避免大而化之的模糊评价，以限缩打击的范围，保障公民的自由。

1.“公共场所”与“公共场所秩序”的合理解释

语义上，公共场所是供公众从事社会生活的各种场所的总称。公共场所是“提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。”[8]规范意义上“公共场所”应基于“起哄闹事”型寻衅滋事罪的体系位置、与其他个罪的区分意义上作限缩解释。或者说，“公共场所”规范意义不应脱离其所保护的秩序这个前提。因此，不应仅仅立足于其应从场所性质、人群二因素把握，且应作实质解释。从场所性质而言，“公共场所”是服务于社会公众活动的开放性场所，不对社会公众开放的场所就不宜评价为“公共场所”。如相对封闭的生产经营厂(场)区、建筑施工工地、机关内部非办事“窗口”的具体办公场所等相对封闭的、不具有向公众开放性的场所，应予排除。人数而言，指不特定或者多数人的聚集区。故处于营业状态的酒吧当然归于“公共场所”，而在营业结束后无消费者的酒吧则不宜解释为“公共场所”。因此，作为扰乱社会公共秩序罪类罪名中的“公共场所秩序”，意指在社会公众活动的开放性场所中，人们基于社会交际而享有的安全、自由而不被滋扰的有序状态。

办公场所是否为公共场所，应当视语境而论。如果办公场所关涉不特定或者多数社会公众在办公场所享有的社会交际之有序状态，该办公场所有序的状态被破坏时，该具体的“办公场所秩序”则应评价为“公共场所秩序”。如因“起哄闹事”行为被滋扰的税务局“一站式”服务的办税大厅、法院公共接待区等“办公区域”。如果在这些与社会公共有紧密时空联系的场所之外的其他不对公众随意开放的办公区域“起哄闹事”行为而导致的所谓“混乱”，则不宜评价为“公共场所秩序”。对这些场所进行滋扰、破坏，可以纳入其他类型的寻衅滋事罪、破坏生产经营罪、聚众扰乱社会公共秩序罪、扰乱国家机关工作秩序罪等。在无具体的罪名符合时，也可以作为对“滋扰”行为以治安管理处罚、民事侵权规制。

2.“起哄闹事”的限缩解释

裁判者在对“起哄闹事”行为解释时，陷入以秩序混乱来反推行为的规范意义的颠倒逻辑之中。此中原因固然与“起哄闹事”所具有的总括性概念特征关联，但这种思维模式违反理性司法思维规则。裁判者根据证据归纳个案事实后，在刑法中找与个案危害行为相符的所有可能具体罪名，然后在文本、个案行为之间进行“解释论循环”[9]这种逻辑在“起哄闹事”型寻衅滋事罪构成要件符合性的行为要素判断中，此时与“秩序严重混乱”无涉。而所谓的“解释论循环”，确是裁判者来回往返于个案具体事实、规范文本及社会现实等诸因素之间。至于个案危害行为的判断，就是规范行为的涵摄范围是否包含了具体行为。

同时，司法者在“起哄闹事”行为规范评价时，应采取一种调和、谨慎的态度，并结合以下因素：(1)行为是否出于“自由表达”的需要。虽然过于极端，即使这种言论自由的行为表达方式对社会公众产生滋扰，但“起哄闹事”应以“自由表达”的合理需要为基准。(2)是否违背特定公共场所指向的正常行为规范。“起哄闹事”行为必须是在公共场所非常态交往行为，其不合理为公众所公知。(3)对于间接诱发公共场所秩序混乱的不纯正“起哄闹事”行为判断，应基于案件的具体场景重点判断行为本身是否具有“煽动性、蔓延性、扩展性”[4]1065。

3.避免“公共场所秩序严重混乱”的抽象危险犯化

由于“公共场所秩序严重混乱”侧重于规范意义上的负面评价，其裁判规范特征突出，不仅是构成要件要素，也是提醒裁判者入刑时“罪量”程度以“严重”为限。对于“严重混乱”涉及两个问题，其一，如何更为清晰地界定“秩序严重混乱”？其二，对于“间接诱发”型的“秩序严重混乱”是否要求行为人在主观上有认识或认识可能性？

纯正起哄闹事行为，秩序混乱系行为的当然结果，“行为”与“结果”的因果链条表现为一种直接因果关系。“起哄闹事”行为间接导致秩序混乱的不纯正“起哄闹事”行为的场合，行为本身不具有破坏公共场所秩序法益的实体，而是因滋扰行为引发他人恐慌、害怕、好奇等而致“有序”的平衡状态被打破，继而产生“秩序严重混乱”的“二次损害”，这种滋扰本身可能会导致围观者好奇、精神紧张、反感情绪上升，继而诱发更多的围观或者引发更大的混乱。因此，这里的实害结果，既可以是“起哄闹事”行为直接导致，也可以是由于“起哄闹事”行为间接诱发，这种差异影响上述问题的解释方案。

对于第一个问题，罪量要素中的“秩序严重混乱”的判断，在《寻衅滋事司法解释》第五条的综合因素判断基础之上，笔者认为，“秩序严重混乱”应坚持以实际观察的物理性实害结果为标准，特别是“起哄闹事”行为直接指向危害结果的类型。对于不纯正“起哄闹事”间接诱发“二次损害”的，除了公共场所秩序客观上的“混乱”的“严重程度”外，避免“大而化之”的认定模式，这种实害结果还应以包括围观者在内的受“起哄闹事”滋扰者回避该混乱公共场所的难易程度。而且，实害结果往往受制于个体所组成的社会公众“主观感受”支配下的行为选择，裁判者应基于刑罚个别化，兼顾主观性因素辅助判断“严重”程度。这些主观性因素包括：“起哄闹事”行为所造成的反感情绪的强度、持久程度；围观者、“起哄闹事”行为对于公共场所的自由与安全滋扰之下，围观者是否自愿接受这种滋扰的风险。判断以一般人的在具体案件场景中行为可能性为基准，以“起哄闹事”行为全部的情势为判断资料。

对于第二个问题，应区别对待。纯正的“起哄闹事”行为直接导致危害结果的，主观评价上并无特殊要求，行为人认识到了行为将会导致“秩序严重混乱”的结果，在意志上其积极追求或者放任这种危害结果的发生。对于不纯正“起哄闹事”行为间接诱发“二次损害”的“秩序严重混乱”之评价，却不同于纯正类型。“秩序严重混乱”是一种客观的存在，属于客观的构成要件要素。根据主客观相统一的原则，“秩序严重混乱”的内容应该为行为人主观上所认识或者具有认识可能性，否则将陷入客观归罪的泥沼。如果否定，无疑将扩大本行为类型的“口袋化”。至于如何判断行为人是否认识到“秩序严重混乱”，主观见之于客观，可以从公共场所的性质、场所周边环境情状、行为方式、行为可能波及的范围、行为手段有无节制等因素综合、具体判断。

4.超法规的犯罪原因(动机)之入罪限缩解释的功能释放

任何刑法意义上的行为，其背后均有特定的原因(动机)。传统观点认为寻衅滋事罪脱胎于流氓罪，其主观方面应具有流氓动机，表现为“无事生非”、“寻求精神刺激”等。但现在主流的观点认为，流氓动机并非寻衅滋事罪的责任要素[10]。《寻衅滋事司法解释》施行后，该问题在解释学上的争论已告一段落，寻衅滋事罪不仅可出于“无事生非”，也可“借故生非”。《寻衅滋事司法解释》第一条第二款对被害人原因诱发的“借故生非”类寻衅滋事行为作了入罪除外规定。这意味着，裁判者应该考虑“起哄闹事”的原因。“主体的犯罪并非简单地出于行为人的‘自由选择’，至少是不完全地取决于其自由的选择；从普遍的意义上讲，主体的犯罪不是他要犯罪，而是要他犯罪；不是他选择和决定了犯罪，而是他被犯罪选择、驱使和决定的结果。同时，这种被选择和被决定不是机械的。”[11]在诚信缺失、公权力过大的时代背景下，一些“起哄闹事”被赋予了更多的社会意义，犯罪往往表现为“借故生非”，主体犯罪的背后有深刻的现实原因，甚至可以说并不是行为人自由选择的结果，行为人犯罪也并未从实施犯罪中获得快乐和利益。如因“执行难”而引发“跳桥”、“跳楼”、“爬高压电线杆”及“上访”等，不时出现以“起哄闹事”型寻衅滋事罪规制的判例④。笔者认为，对于那些因反映合法诉求、已通过其他合法手段仍为有效解决诉求且属于初犯、偶犯的“事出有因”型的“起哄闹事”寻衅滋事犯罪，裁判者应“放弃对刑罚正当性根据的绝对确信，把刑罚建立在与主体互动、互悯的关系之上。”[11]那么，这对刑罚的制定、适用和实现都将是不无裨益的，也是对包括刑罚实现在内的刑罚机制的主体规定。

注释：

① 重庆市黔江区人民法院(2015)黔法刑初字第00299号刑事判决书。虽然该判决并未援引刑法293条第一款(四)项，但在“本院认为”的规范评价中确认“在公共场所起哄闹事”。而且，判决证据中未显示在包间内的殴打行为引发该娱乐场所秩序的严重混乱。

② 广西南宁市江南区人民法院(2014)江刑初字第36号刑事判决书。

③ 甘肃省白银市白银区人民法院(2016)甘0402刑初46号刑事判决书。

④ 前述138份判决中不乏这样的判例。有学者也关注了这类现象，并证立了“跳桥”行为的寻衅滋事罪规制思路。参见徐松林《“恶意跳桥”行为的刑法规制——以广州为样本》，《江西社会科学》2014年第10期。

[1] 胡图，谢澎．轻微刑事案件之办理：实践样态与理论憧憬[J]．犯罪研究，2016(1)．

[2] 徐松林．“恶意跳桥”行为的刑法规制——以广州为样本[J]．江西社会科学，2014(10)．

[3] 考夫曼．法律哲学[M]．北京：法律出版社，2003：85．

[4] 张明楷．刑法学[M]．第5版．北京：法律出版社，2016．

[5] 张康之．公共行政中的哲学与伦理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004：35．

[6] 王良顺．寻衅滋事废止论[J]．法商研究，2005(4)．

[7] 吴贵森．刑法上‘公共’概念之解析[J]．法学评论，2013(1)．