论我国社区照管制度及其法治安排*

周绍强，乔琳娜，李贵滨

（1.沈阳工业大学文法学院，沈阳110870；2.哈尔滨市道外区人民法院执行局，哈尔滨150056）

【民主与法】

论我国社区照管制度及其法治安排*

周绍强1，乔琳娜1，李贵滨2

（1.沈阳工业大学文法学院，沈阳110870；2.哈尔滨市道外区人民法院执行局，哈尔滨150056）

纵观我国历史，养老主要依托家庭进行，国家只对鳏寡孤独承担补充责任。但20世纪70年代以降，由老龄化、家庭结构变化及异地工作等多因素作用，致传统养老模式嬗变，家庭养老功能逐步丧失，但国家补充角色并未改变，养老危机严重，新制度更生需求迫切。立足我国国情，借鉴英国社区照顾制度与德国照管制度，从社区照管制度的基本内涵、法治安排的必要性与基本逻辑三个方面分析解决我国养老问题的更生制度问题。

社区照管；居家养老；法治安排；老龄化

21世纪，中国进入老龄化社会，养老成为我国社会发展过程中一个需要特别关注的问题。一方面，按照我国传统，大家庭养老是我国养老的固有模式，该模式历经几千年的传承并未出现大的问题。但今天的中国随着4-2-1家庭结构的泛化及养老观念的急剧变化，小家庭越来越难以或者不愿意承担养老之重，养老问题需要新制度更生予以解决。另一方面，对老人问题联合国确定了五大原则，即自主性、关心、参与、自我实现及尊严［1］。因此，今天中国养老制度的更生设计应更具关怀性，其不仅要实现基于生活照顾的养老保障，更要实现具有亲情、家庭色彩的照管。

一、社区照管制度的基本理论

1．社区照管的含义

英国学者苏珊·特斯特认为：最广泛的社区照顾（照管——笔者注，以下同）不是单纯的养老，而是一种家庭照管的延伸履行，包括室内保健、家庭外医疗、日间照管服务等［2］。因此，社区照顾的完整意义是“在社区内照顾”和“由社区来照顾”两方面的结合。

2．社区照管的优势

必须明确，社区并非适格的照管义务人，其仅仅是距离家庭最近的公益管理与服务组织体，是家庭的外延概念。之所以提出社区照管的制度设想，是因为老龄化背景下，一方面家庭照管职能弱化，无法独自承受养老之重；另一方面“正常”老年人晚年大部分生活在社区中，只有社区环境才能使老年人多层次的需要得到满足［3］。所以多数学者比较研究后认可社区照管的必要性与可行性，将社区对老人的照管视为最好的选择。归纳起来，社区照管的优势主要体现为：首先，社区亲近家庭的地缘优势，能使老年人在熟悉的环境中参与社会活动；其次，社区能满足老年人社会沟通的需求；最后，社区可整合公共资源，提供老年人自由选择的照料方式。

3．社区照管制度的内涵

严格意义上说，制度层面上的社区照管是我国当代关于养老的一种法律安排。相对于社区照管的制度安排，我国传统社会养老的制度安排主要是以居家养老为主、国家养老为辅的制度体系。其中，居家养老指养老依托家庭，通过子女或者聘请护工等方式进行，其养老金要么来源于子女的供给，要么来源于老年人自己的工资或养老保险金。可见，居家养老属于自力养老，为我国养老的传统形式。而国家养老则体现为由国家提供养老设施、培养护工、划拨养老金，最后通过城市福利院、养老院或农村五保户制度等承担养老责任的制度形式。

相比较而言，社区照管的制度安排是依托社区，由政府通过兴办福利院、日间照料中心、医院、活动室等养老设施及经过照管训练的护工实现养老；或由政府通过市场运作，由养老企业与被照管人、照管义务人等签订替代养老协议，依托社区实现养老的方式。就本质而言，社区照管制度仍属自力养老，但其制度安排凸显政府监督、干预的色彩。

就社区照管制度的内容而言，照管虽属替代，但内容应与家庭照管相同，即其侧重点仍然明确兼顾精神慰藉与生活、身体照护，尊重被照管当事人的意思自治与契约自由等，充分体现对被照管人意思的尊重，以维持其晚年生活的正常化、平常化。

二、社区照管制度法治安排的必要性

在当代，养老虽然形式上仍表现为家庭责任，但本质上已上升为国家责任。由于我国老龄化压力沉重，同时国家又需兼顾甚至优先兼顾其他责任，致国家无力由养老的补充责任主体升格为直接责任与行为主体，亟需更生新制度予以替代。

（一）养老——福利国家的当代使命

国家，在霍布斯看来其本非善物。但为什么又让其存在呢？实在是“两害相权取其轻”的无奈选择。因为相较人性，国家是小恶，人性是大恶，因为人为了满足私欲不惜损人利己。而对人性能起到有效抑制作用的只有国家、只有国家权力。但由于担心国家及其权力作为一种恶的东西存在滥用与异化的可能，因此洛克提出了将立法、行政与外交权分开的分权方案，孟德斯鸠则进一步提出立法、行政、司法权的分立与制衡，即所谓的“以权力制约权力”［4］理论。应当说，上述思想家对国家及其权力本质的此种认识完全是社会生产力发展不充分阶段国家本质在意识形态领域中的必然反映。但是，20世纪中叶以后，伴随“福利国家”理念的推行，欧美等发达国家为缓和其国内矛盾，在统治者利益架构允许的范围内为其社会成员（尤其是社会弱者）提供尽可能多的社会产品，通过失业救济、养老保险等制度机制打造其福利国家形象。二战至今，通过七十余年的不懈努力，西方国家成功实现了其国家本质在外观上的“蜕变”，养老等内容已经内化为其福利国家的当代使命。

（二）我国福利国家养老使命承担的局限性

中国共产党作为世界上最先进的政党，在其成立之初即确定了共产主义社会的奋斗目标。从国家角度，这是一个高水平的福利国家的发展目标。改革开放后，邓小平提出了共同富裕的目标及三步走的道路设计。管窥可见，老年人养老的合理制度安排及其法治实现自然属于共同富裕的题中之义。但是在当代，由于我国家庭结构与养老观念等因素发生巨变，一方面我国传统家庭养老模式几近崩塌，而另一方面国家又难以独自承担养老之重，养老使命凸显多维局限。

1．传统养老模式的崩塌

（1）家庭结构的变化。1949年建国时，我国拥有4亿人口。按人口延续规律，该基数与当时生产力发展要求基本适应。但是由于我国生产力的核心要素——生产工具的严重落后，以毛泽东同志为首的第一代领导集体在国外反华势力的巨大压力下，不得不向生产力的另一核心要素——劳动者要生产力，鼓励生育，导致我国人口繁衍在20世纪五六十年代达到了高峰。以单个家庭论，基本上正常家庭子女为6～8人，多的甚至达到10余人，发展到当代我国出现人口结构失调、老龄化严重现象。至21世纪中期人口老龄化高峰期，预计我国65周岁以上老龄人口将达到2亿多。

我国自20世纪60年代末开始，重点在七八十年代大力推行“一对夫妻只生一个孩”的计划生育政策（少数民族地区根据不同情况享受不同的生育优惠政策）。此种国策一直执行到21世纪第一个十年，直至国家首先允许双独二胎、继而允许单独二胎及无限制二胎而全面放开。鼓励人口生育造成我国人口发展数量失衡，而限制人口生育造成家庭结构失衡［5］，即造成我国4-2-1家庭结构的普遍存在。该家庭结构对我国传统养老模式——居家养老的影响是颠覆性的。

（2）传统养老文化的蜕变。“养儿防老”是我国“孝”文化的核心。但该观念在当代却由于小家庭经济独立、异地或出国打工、留学等多元因素冲击而遭致近乎毁灭性的打击。在我国当代社会，青年人的普世价值观在于更多地关注小家庭的价值实现（财富的取得、事业的成功等），以养老等为核心的大家族“孝”文化观念日益淡化。不仅如此，当代社会发展中甚至还畸化出一个“啃老族”群体，不但不能养老，还日益退化成家庭寄生虫，致“养儿防老”畸化成“防儿啃老”。

2．当代国家养老使命承担的局限

在当代，面对居家养老的举步维艰，国家养老并没有作好替代的制度准备。其核心制约因素主要体现在养老资金的供给不足。

（1）直接经济因素的制约。养老需要投入且资金用量巨大［6］。资料显示，我国当前年养老资金用量约为4.68万亿元，巨大的养老资金用量从何种渠道获得？

第一，国家财政提供足额养老资金乏力。如前所述，共同富裕是邓小平同志在改革开放之初即已定下的我国福利国家的奋斗目标。实践中，自改革开放至今国人已经走过了温饱，步入小康，目前正向中等发达国家迈进。但是另一个现象不容忽视，就是当前我国约90%的人只掌握了约10%的微量财富，说明我国目前总体上尚处于低水平共同富裕阶段。但是，未富先老窘境的不期而遇，致相当数量的老年人安度晚年心有余而力不足。就国家财政养老资金的存量判断，面对巨量的老龄化人群，其能够提供的养老资金缺口巨大。

第二，部分老龄人口养老金供给不足或乏力。我国老龄人口按居住区域可划分为城镇老龄居民和农村老龄居民两类。城镇老龄居民又可划分为有固定收入与无固定收入的老龄居民［7］两类。有固定收入的老龄居民包括国家公务员、比照公务员的事业单位职工及企业单位职工，其养老金供给稳定。而无固定收入的老龄居民主要包括因下岗等原因丧失收入的城市原住民与取得城市户籍但无稳定收入的外来城市居民。此两类居民，一类因个人参加城市养老保险取得社会保险待遇，另一类则因为个人未参加或无力参加城市养老保险而无养老金来源。由于该群体处于社会末端且数量巨大，其养老问题不应被忽视。而对于农村老龄居民而言，其养老只能依靠土地收入或子女的资金支持。但就中国农村现状，尤其是西部贫困地区、偏远地区、革命老区或少数民族聚居地区现状而言，大多数老龄农业人口的晚年生活状况甚至比城市无固定收入的老龄居民更差。生存已经是问题，其他更无需待言。

第三，部分赡养义务人不愿或不能提供养老金。当今中国，有赡养义务的子女是否愿意提供养老经费、是否有能力提供养老经费是值得探讨的问题。问题一，由于夫妻小家庭是当代家庭的核心表现形式，致父母子女庭际关系日渐疏远，部分子女为保持自己家庭的繁盛而不愿意为父母提供养老金［8－10］。问题二，由于当代世界经济持续恶化，国内外就业市场窘迫，致大量劳动力不能获得就业机会，不能提供养老金。更有甚者，部分青年安于啃老，使部分老龄人口在垂暮之年还在为子女的生计而疲于奔波。

（2）国防、教育、老少边穷地区优先发展因素的制约。从事社会学与社会法学研究的学者总是希望国家能斥巨资发展社会福利事业（当然包括老年福利事业），使老有所养、老有所乐早日成为社会现实［11－12］。但残酷的现实是，尽管我国经济总量已经稳居世界第二，但我国财政这块蛋糕能够分给个人社会保障的资源仍然十分有限，而且还须在优先保证防务、教育及老少边穷地区发展需要之后。为什么这样？

第一，惨痛的历史教训时刻提醒我们必须优先发展国家防务。1839—1949年这110年是中国社会发展最黑暗、最屈辱的110年。一个有着几千年灿烂文化底蕴的超级封建大国由于沉湎于以往的辉煌，故步自封，终于在国防极度松弛的情况下，被老牌殖民国家（如英国等）、新兴资本主义国家（如美国），以及新兴君主立宪制国家（如日本等）不断地打破国门，签订了一系列丧权辱国的不平等条约，割地、赔款、开放口岸、放弃关税自主权与领事裁判权。1949年新中国成立时国家积弱积贫，但国民仍然认为其伟大，为什么？原因只有一个，即我们拥有了独立的国家主权。今天，虽然中国已经足够强大，但危险依然存在。日本、美国等国出于本国利益不断地挑动、制造摩擦［13－14］。为了国家的主权与尊严不被侵犯，国家基于积极防御的战略原则，从国民总收入中拿出适当的份额（约1.1万亿元／年）优先发展军备是必须做的事情。在某种意义上，这也是“老有所养”的国家义务与前提。

第二，中国人才创造力不足决定21世纪必须斥资培养应用型人才。中国教育特别注重基础，相较于西方，中国学生基本功扎实但创造力不足。进入21世纪，中国已经认识到教育的问题所在，开始加强学生创新能力培养，加强实训资源的资金投入与资源建设。此种投入的规模是巨大的，但是基于再穷不能穷教育的基本考量，优先教育投入而适当放缓社会弱者（包括老龄群体）福利保障的投入也势所必然。

第三，老少边穷地区发展已经成为国家稳定的核心要素。所谓老少边穷地区是指革命老区、老工业区、少数民族聚居区、边远贫穷地区等。近年来，改革开放使我国东南部沿海地区经济迅猛发展，但也正因为如此，如江西、湖南、山东等革命老区，西南少数民族聚居区，边远地区，西部地区，以及东北老工业基地的发展滞后现象变得十分突出。为避免东西部区际之间、老工业基地与新发展地区之间、民族之间发展失衡，国家提出了诸如西部大开发、振兴东北老工业基地等一系列战略举措，从而使财政资金投入向上述地区倾斜，势必影响老龄福利事业的投入与发展［15］。

凡此种种，尽管我们从制度设计的应然层面预计我国的老龄福利事业相较西方应该具有较大优势，但基于我国当前生产力的现状及其他诸种因素限制的综合考量，从现实层面我们得出结论，即我国的养老仍处于民间自发状况，国家承担养老主体与行为责任的作为义务尚无明显表现。这与我国福利国家的性质及其应有职能远不相称，亟需调整。

综上，基于我国当下传统家庭养老模式已趋于崩溃，而国家又无力从福利国家角度担负起社会养老的全部责任的现状，从比较法借鉴的角度考虑，既然社区照管制度的法律安排应当是我国目前解决养老问题的最优选择方案，能够成为我国传统养老的更生制度，那么国家就应该顺应这种发展要求积极进行顶层设计，创造社区照管制度得以确立、运行的充分必要条件，并运用法治手段全面促进其实现。

三、社区照管制度法治安排的基本逻辑

我国社区照管立法的设计应主要以德国照管法为蓝本，兼顾英国的社区照顾制度，吸纳二者的先进价值理念与价值追求，立足中国实际，糅合设计出符合我国国情、具有中国特色的替代养老行为制度法律体系。

1．社区照管制度的基本要素及创新

社区照管制度包含三个核心制度要素，分别为社区、照管与替代养老行为。其中，社区与照管要素是依托我国社区优势，借鉴糅合英国法社区照顾制度与德国法照管制度价值理念与追求的产物；而替代养老行为要素则是在老龄化背景下利用市场与社会资源实现传统养老观念与居家养老模式更生的产物。因此，区别于国外与我国传统，该制度三要素实现了三重创新。

首先，就社区而言，该制度实现了养老空间的更新，将养老空间由传统的完全依托家庭转化为依托社区的居家或机构养老（英国社区照顾制度——笔者注）。

其次，就照管而言，该制度实现了养老内容的更新，将无视被照管人意思的消极养老转化为根据被照管人的自治意思（签订照管合同）实施的积极的生活照料、身体照顾与精神慰藉。生活照料中将老年人视为完全民事行为能力人，尊重其独立自主的民事行为，仅以对被照管人人身、财产的保护为必要，否则不得请求法院等公权力机构剥夺其民事行为效力（德国照管法制度——笔者注）。我国将于2017年10月1日生效的《民法总则》第33～35条吸纳了德国照管法照管合同的内容，体现了对被照管人意思自治的尊重。

最后，就替代养老行为而言，该制度实现了养老主体的更新，允许养老责任主体与行为主体分离，承认养老行为主体替代养老行为的法律效力，通过商业化或社会化替代养老行为制度的安排实现传统养老制度的更生。

通过对社区照管制度基本要素的分析可见，我国社区照管制度是依托社区、采用市场化与社会化模式运作的，由养老行为主体通过契约替代养老责任主体（子女的责任对象是父母、国家的责任对象是鳏寡孤独）实施替代养老行为的养老更生制度。

2．社区照管制度的核心——“替代养老行为”制度内容

首先，替代养老主体制度。该制度通过民商法明确养老责任主体与行为主体的分离条件，规定社区替代养老行为主体（商主体、社会义工）的类别及资格取得的条件。

其次，替代养老契约制度。对社区中老龄成年人，合同法允许负有赡养义务但由于各种原因致赡养行为不能的责任主体（子女对父母、国家对鳏寡孤独）在符合法定条件的前提下，得与被照管人共同与第三人（商主体或社会义工——替代养老行为人）签订替代养老协议，确定被照管人、第三人的相应权利与赡养义务人、第三人的相应义务。

最后，替代养老运行制度。通过商法、社会法分别规定替代养老行为主体替代养老行为的性质、业务范围、法律责任等内容，依托社区实现替代养老行为的市场化、社会化运作。

应当说，替代养老行为制度的建立对我国社会进步将起到巨大的推动作用。因为该制度表象上看是在我国老龄化压力下通过法律允许并推行替代养老，实现传统养老模式的更生与转换，但实际上该制度的确立意味着我国社会生产力的巨大释放。因为一方面，该制度将子女从对父母的浓重的“孝”文化的束缚中解放出来，尽其所能为社会奉献聪明才智，促进社会发展；另一方面，又为老龄弱势群体提供了全新的、可行的、优质的替代养老制度设计，既有利于实现“老有所养”的福利国家价值取向，又有利于社会公平正义与秩序价值的实现。

3．社区照管替代养老行为支持制度

首先，宪法制度的支持。宪法是国家根本大法，是否从宪法高度确认替代养老行为制度是判断当代福利国家文明程度的重要标志。因此，基于对社会公平正义的追求、对人权价值的尊重以及对社会秩序价值的维护等，我国应立足老龄化整体状况，从宪法高度确认替代养老行为法的价值取向及基本原则。

其次，行政法、经济法及社会保障法制度的支持。替代养老行为制度仅仅是社区照管制度的核心制度，其制度的实现还需要行政法、经济法及社会保障法等制度的支持。通过行政法等制度明确社区养老信息情报的收集、整理、发布及其电子信息平台建立与运用的主体、权力义务与法律责任，规定养老资源（资金、设施等）的科学、优化配置与资源运行的监督责任，规定替代养老行为的实施者——商主体或社会义工行为的监督责任，规定国家组织养老护工与义工教育培训的责任，明确国家培育商业养老运营机制与社会保障机制的责任，明确国家对养老商主体的市场监督责任等。

最后，其他民法制度的支持。近年来，一种符合市场规律的新型替代养老行为甚嚣尘上，学界将其定义为“时间储蓄”，意即由国家设立专门机构（类似于银行）按不同类别将替代行为人（无论什么人）的替代养老行为计时储蓄，待替代行为人进入老龄时向机构提出申请，由机构安排支出同类别等量的替代行为服务。从性质上说，此种替代养老行为属于民法支持制度范畴，如国家组织有力，应具有广阔的应用空间，值得培育、推广。

［1］联合国大会.联合国老年人原则［EB／OL］.［1991－12－16］.http：／／baike.baidu.com／link？url＝1e598-CgDGhtns8iEgZBlM15B9avubS67Pmg6ORFA975NOZmlei7G-AdEY0j5hXy-FysR3＿o8Hug-SJ5b4Yss3N8-e＿ Gqcfoa2YFLSiwhsVqU-MhtsdOEaeyQ-K5Mw TgY2P-yXULAA2y2-S5vTyZYM fgObMJunSxY4dNYsT4Fq-W rsAfiknBaq5A-FTsDjEtOM＿.

［2］苏珊·特斯特.老年人社区照顾的跨国比较［M］.周向红，张小明，译.北京：中国社会出版社，2002：9.

［3］陈友华.居家养老及其相关的几个问题［J］.人口学刊，2012（4）：52－56.

［4］马剑银.孟德斯鸠语境中的“法”及其“精神”［J］.清华法学，2016（6）：37－42.

［5］衣艳芳.老龄化背景下的居家养老问题探析［J］.吉林师范大学学报（人文社会科学版），2015（6）：105－109.

［6］常媛媛.人口老龄化背景下构建社区居家养老模式的路径分析［J］.河北软件职业技术学院学报，2016（1）：11－14.

［7］祁峰.一种新型养老模式：居家养老［J］.辽宁师范大学学报（社会科学版），2005，28（3）：18－22.

［8］周绍强，陈蕊.社区养老网格化管理的法律制度设计［J］.沈阳工业大学学报（社会科学版），2014，7（1）：83－87.

［9］陈晶，李丹.人口老龄化、家庭消费结构与中国养老模式改革：基于微观数据对人口红利的探讨［J］.沈阳工业大学学报（社会科学版），2013，6（1）：42－50.

［10］陈赛权.中国养老模式研究综述［J］.人口学刊，2000（3）：30－36.

［11］穆光宗.中国传统养老方式的变革和展望［J］.中国人民大学学报，2000，14（5）：39－44.

［12］杨宗传.居家养老与中国养老模式［J］.经济评论，2000（3）：60－61，69.

［13］郝亚亚，毕红霞.我国社区养老服务研究综述［J］.合作经济与科技，2016（13）：186－188.

［14］方浩.养老机构公建民营：现状、特征及问题［J］.经济与管理研究，2016，37（5）：90－97.

［15］李文管，邓旭杰.我国人口老龄化背景下的养老困境及解决对策［J］.山西高等学校社会科学学报，2016，28（1）：22－25.

On community care system and its legal arrangement in China

ZHOU Shao-qiang1，QIAO Lin-na1，LIGui-bin2
（1.School of Humanities and Law，Shenyang University of Technology，Shenyang 110870，China；2.Executive Bureau，People’s Court of Daowai District of Harbin，Harbin 150056，China）

Throughout Chinese history，supporting aged peoplemostly relies on families，while the state only bears additional responsibility for thew idower，thew idow，the orphan and the childless.But since1970s，the mode of supporting aged people changed due to the influence of multiple factors，such as the aging population，the change of family structure，the off-sitework，etc.The function of supporting aged people of family lost gradually，while the additional role of the state is not changed，which lead to severe crisis of supporting aged people and urgently need the producing of new institution.Based on national conditions of China，the institutions of community care in Britain and Germany are referenced.The new institution of solving the problem of supporting aged people in China is analyzed from three aspects of the basic concept of community care system，the necessity of legal arrangement，and the basic logic of legal arrangement.

community care；home care；legal arrangement；aging

D 63

：A

：1674－0823（2017）04－0355－05

10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.12

（责任编辑：张 璐）

2017－04－13

辽宁省社会科学界联合会项目（2017lslktyb－131）。

周绍强（1967－），男，辽宁沈阳人，副教授，主要从事法学理论与民商法等方面的研究。

*本文已于2017－07－13 16∶13在中国知网优先数字出版。网络出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170713.1613.012.htm l