行政规范性文件监控的三个环节

陈可翔，杨 桦

（广东外语外贸大学法学院，广东 广州 510006）

行政规范性文件监控的三个环节

陈可翔，杨 桦

（广东外语外贸大学法学院，广东 广州 510006）

限制政府权力，才能激发市场活力；提高政府公信力，方能充分发挥舵手效力。目前，建立有限政府、发挥市场的决定性作用成为政府改革的重头戏。而行政规范性文件作为当前我国政府管理的重要手段，从出台、执行到退出三个环节的制度化、合理性、有序性对打造有信政府至关重要，通过明确制定主体、完善制定程序、构建冲突解决机制、公民广泛参与等途径，对行政规范性文件进行科学监控，促进政府工作有效开展。

行政规范性文件；监控；效力冲突；公众参与

一、行政规范性文件的定义、性质及种类

目前学界对行政规范性文件的探讨，大多集中在其权力来源上。由于我国《立法法》并未对行政规范性文件的内容加以规定，造成相当一部分学者对行政主体制定规范性文件的合法性产生质疑。正因如此，关于行政规范性文件的定义和性质的界定也是众说纷纭。笔者认为，近年来，数量庞大的行政规范性文件在政府管理的过程中发挥着不可忽视的作用，但由于行政规范性文件的合法要件未加以明确，以致于许多文件存在缺乏公众参与、效力等级不明、落不到实处等问题。当务之急是为行政规范性文件的运行打造制度框架，保证其往有序的方向发展。其中，明确规范性文件的定义与性质切中肯綮。

（一）行政规范性文件的定义、性质

行政规范性文件，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称[1]174，也称“红头文件”，其在文件中大多表现为“决定”“命令”“行政措施”“会议纪要”等。

关于行政规范性文件的定义与性质，学界可谓众说纷纭。有学者认为，行政规范性文件指的是国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依据权限和程序发布的规范公民、法人以及其他社会组织行为的具有普遍约束力的政令[2]；又有学者认为，行政规范性文件从广义上看是指国家行政机关为执行法律政策在法定权限内制定的除行政法规、行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令等，从狭义上看是指没有行政法规和行政规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令等[3]。不难发现，尽管学界关于规范性文件的定义和性质说法不一，但是大致都将其独立于法规、规章之外，以普遍性行为加以认定。因此，笔者认为，行政规范性文件是一种行政主体在法规与规章之外所做出的针对不特定主体、可以反复适用的抽象行政行为规范。

（二）行政规范性文件的种类

基于行政规范性文件的数量庞大，且法规、规章的制定主体大多亦出台一系列的规范性文件，容易造成其与法规、规章之间界限不明。因此，笔者认为，结合我国中央和地方现有的行政规范性文件以及学界的主流观点，有必要对规范性文件种类进行划分。

其一，行政执行性文件，也称依职权创制性文件。从上述学者的定义可见，大部分的行政规范性文件是行政机关为了依据固有职权执行法律法规、规章而出台的，其实质是法律法规、规章的细化，将层级高的法律文件予以落实。其二，行政依授权创制性文件，是指在法律法规规章的授权的情形下，为弥补空白，不通过行政立法程序而创设的规范性文件。其更倾向于变通和补充上级法律法规的相关规定，而该变通权来源于上位法的授予。其三，行政自主解释性文件。顾名思义，该类规范性文件是指没有法律解释权的行政主体，为了保证下属机关及人员对相关规定的认识统一、方便行政步调一致，而出台的对法律法规规章及特定文件中不明确的概念进行解释的规范性文件[1]175，其有利于行政主体适用法律法规的统一性。

二、从三个环节看行政规范性文件存在的问题

如果说，正确定义和划分行政规范性文件是研究该问题的重点，那么总结我国行政规范性文件所存在的问题即为难点。毋庸置疑，行政规范性文件的落实，不仅倚重于顶层设计，而且依靠公民对政府的信任，而打造有信政府很大程度上亦取决于行政规范性文件的合法、合理、有序，两者辩证统一、缺一不可。我国行政规范性文件数量庞大、种类繁多、制定主体复杂，这都给学界研究行政规范性文件造成很大的困难。笔者认为，从行政规范性文件出台、执行到退出这三个环节动态地总结规范性文件的相关问题，脉络将更为清晰，更能从每个环节发现规范性文件存在的问题给政府公信力造成的影响。

（一）出台前所存在问题

我国行政规范性文件的泛滥化很大程度上归责于其出台的草率性，而缺乏调研、论证甚至内容违法、权限不清的规范性文件势必降低政府公信力。根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条的规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下级人民代表大会及其常委会和本级人民政府作出的决定、命令，经审查，认为有下列情形的，有权予以撤销：（1）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的；（2）同法律、法规规定相抵触的；（3）有其他不适当的情形，应予以撤销的。对照之下，相当部分行政规范性文件缺乏权限要件、内容要件和程序要件。

1.规范性文件的制定主体不合法。不难发现，主体不合法所产生的问题不小：其一，主体不适格，规范性文件自然难以服众；其二，制定主体超出自己的权限范围，容易产生规定冲突或者规定重合，混淆视听；其三，制定主体无法对文件所产生的法律后果承责，加大了行政救济的难度。虽说规范性性文件的制定对于主体并没有过于严格的要求，但并不代表任何行政机关或者行政机构均具有规范性文件的制定权。例如：派出所便不能就治安拘留问题制定规范性文件，否则会构成越权。笔者认为，行政规范性文件制定主体应当能满足权、名、责三点要求，即制定主体需正确把握自身的权力界限，明确相关规范性文件的涉及范围，并以自己的名义作出，能够为其产生的法律后果承担责任。

2.规范性文件与法律、法规、规章的内容相抵触且制定目的不适当。从法的效力层级上看，下位法服从于上位法，然而，各级地方政府行政机关若出台的规范性文件与法律法规规章相冲突，该地区的公民应当以何为主？长期存在法律冲突，势必加大公民权利遭到侵害时的救济难度。大多数制定机关存在制定目的不适当的问题，即滥用职权，制定的规范性文件不符合公共利益的需求及授权法律法规规章的目的。例如：制定地区垄断的规范性文件；制定侵犯公民自主经营权的规范性文件等。

3.规范性文件制定程序不当。程序正义与实体正义同样重要。大量行政规范性文件的制定程序不当，例如：事关公民权利义务问题并未举行听证，缺乏公众参与；在需要批准备案的情况下并未落实。行政规范性文件的好坏，评判标准不应当以行政机关为中心，缺乏公众参与导致文件客观性不够、信服力不强，公民产生抵触情绪。例如，大部分地方政府机关运用规范性文件在人群密集区引进化工项目，破坏生态与居住环境，便是缺乏听证、公众参与，导致文件推行力度不高、政府公信力下降。与此同时，许多规范性文件在需要上级批准生效的情况下，制定主体并未履行该项义务，导致无效文件的泛滥化。例如，根据《中华人民共和国城市规划法》，省政府所在地的城市规划文件应当事先经过国务院批准，而1996年《哈尔滨市城市总体规划》①参见最高人民法院行政判决书[最（1999）行终字第20号]终审判决的内容。并未履行该程序。

（二）执行过程中存在的问题

规范性文件设计得再好，关键在于将其落到实处，否则只是一纸空文，亦影响政府公信力。目前我国规范性文件执行中存在的问题主要集中在如下两个方面：

1.大多数规范性文件沦为内部文件，并未对外公布。如前所述，规范性文件作为行政机关的一种普遍性抽象行政行为，其针对不特定对象，且可以反复适用，可见，其对公民权利义务产生实质影响。许多制定机关出台规范性文件之后，为防止公众对其进行监督，而将其作为内部行政规范性文件而不对外公开，但在对公民作出具体行政行为时，又将该行政规范性文件作为其行为依据。久而久之，公民必然产生“政府说了算，自己说算了”的想法，对行政机关敬而远之。

2.执行中出现效力层级冲突。目前我国法律对于该问题没有统一的处理标准。执行中遇到的效力冲突较前述出台前的规范性文件与法律法规规章效力冲突又存在不同，其主要表现为同级行政规范性文件之间的冲突以及上级政府规范性文件与下级法规、规章之间的冲突，例如，省级人民政府制定的规范性文件与地市级人民政府出台的地方性法规、规章产生冲突以及隶属于同级政府的不同部门制定的规范性文件相互冲突。效力层级冲突严重影响政府公信力的提高，执法行为依据的不恰当将会导致具体行政行为无效，倘若只是简单地认为规范性文件不足以对抗法规、规章，那么地方便可以通过立法来对抗上级文件，这样容易导致政令不通、有令不行的局面。对于这方面的冲突，目前我国相关法律并未确立标准予以解决。因此，该问题也引起学界的广泛关注，例如，有学者认为行政规范性文件可以运用规范名称和制定主体相结合的方式确定其效力等级，主要有如下三种情形：（1）无规章制定权的行政主体制定的行政规范性文件；（2）有规章制定权的行政主体制定的行政规范性文件；（3）有行政法规制定权的主体制定的行政规范性文件[4]。

（三）退出时所存在问题

行政规范性文件不像法律、法规、规章有较强的稳定性，其受各级党政领导班子及政策的变动影响较大，而处理好旧文件的退出问题，保障规范性文件的权威性及相对人信赖利益，事关政府公信力的提高。党的十八大以来，简政放权成为政府工作的重要一环，其中，行政规范性文件的清理工作位列于前，例如，行政审批文件的清理。在退出清理中发现以下几个问题：

1.行政规范性文件的持续时效问题。一方面，有时候，政府运用规范性文件进行管理，是为了应对突发状况和特定事件，那么当制定文件的事由消失以后，该规范性文件是否仍然有效或者还有同样事由出现的情况下，该规范性文件是否能够予以沿用，目前我国相关法律并没有予以规定。另一方面，若行政规范性文件执行之后，发现实际效果不佳，相对人抵触情绪较高，是应该宣布取消该文件，还是任由其搁置？这两个方面的问题都与政府公信力息息相关。

2.旧的规范性文件被新的规范性文件取代，才产生的规范性文件溯及力的问题。对于新的规范性文件产生以后所出现的法律事实，自然适用新文件的规定，但对于新文件产生后发现的旧法律事实，应当适用何种规定？对于该问题的探讨具有现实意义，特别是在文件规定内容足以影响相对人权利的情况下。

3.当旧的规范性文件与新的法律、法规以及上一级规章相互冲突时的退出问题。在新的相对应的规范性文件未出台以前，是应该继续沿用旧文件，或者由规范性文件的制定主体宣布该文件失效，还是由其自动失效的问题也得不到解决。而在实际的管理工作中，在新的相对应的文件未出台以前继续沿用旧的规范性文件并不少见。

三、行政规范性文件科学监控的建议

笔者从行政规范性文件的出台、执行、退出三个环节对其所存在的问题进行梳理，目的在于有针对性地推进行政规范性文件的监督工作，使其更好地发挥效力，以提高政府公信力。目前，各省级地方政府陆续出台了相关的行政规范性文件的管理规定①例如，贵州省人民政府2009年印发的《贵州省人民政府及其工作部门行政规范性文件制定程序规定》、广州市人民政府2011年公布的《广州市行政规范性文件管理规定》。，但对上述问题仍然缺乏较好的解决方案。在此，笔者通过借鉴其他部门法以及行政立法中的相关做法，提出科学有效监控行政规范性文件的建议。

（一）科学监控行政规范性文件的出台

首先，规范性文件的制定主体应当是行政主体，只有具备行政主体资格，即权、名、责三要件的行政机关才有权制定行政规范性文件，而且行政制定主体应当在自己的权限范围内制定文件，这里便否定了机关的内设机构、被委托的公共事业单位以及基层村委会、居委会的制定权，在此应当由上级管理部门统一做好相关的监督工作，出台相应的规范性文件的管理条例。其次，根据我国《宪法》《监督法》《地方组织法》的相关规定，全国人大及其常委会及地方各级人大及其常委会，应当按时按期对本级、下级政府行政机关所制定的规范性文件予以监督，对于违反法律、法规及规章的规范性文件依法予以撤销，保证法制的体系性和统一性。与此同时，各级人大及其常委会也应当对规范性文件的制定目的进行审查，防止违背公共利益、进行地区垄断的文件出台。因此，可以以我国《行政许可法》关于地方政府设立行政许可限制的相关规定作为参考②引用《行政许可法》第15条关于地方性法规和省、自治区、直辖市不得设定行政许可的类型相关规定。。最后，对行政主体制定规范性文件的程序加以明确，保证公民参与权及监督权的有效行使。笔者认为，规范性文件应当与行政法规、地方性法规及规章的制定保持一致，根据我国《立法法》的相关规定，国务院制定行政法规涉及重大、疑难的问题应当召开座谈会、听证会；涉及公民、法人、其他组织切身利益的，可以举行听证会。因此，行政相关性文件的制定更应当强调专家参与、公众参与，让其暴露于外界监督之下。一来，完善制定文件程序要求，保证规范性文件质量；二来，调动公众参与热情、监督热情，提高政府公信力。

（二）科学监控行政规范性文件的执行

首先，凡涉及公民、法人及其他组织利益的行政规范性文件必须予以公布，且公布之后应当在上级行政机关和各地权力机关做好备案工作。正如具体行政行为的作出，必须经告知方可生效，普遍性行政行为亦不例外。制定主体只有将规范性文件予以公布，才能确保公众知情权，也只有将规范性文件进行备案，才能确保各级人大、上级政府对其合法性的有效监督。同时，这样也与《立法法》关于行政法规、规章公布及备案的规定达成统一。其次，对于执行时同级规范性文件的冲突问题以及下级地方法规、规章与上次规范性文件冲突问题，笔者建议参照部门规章相互冲突以及部门规章同省级地方性法规冲突时的做法。当同级规范性文件出现冲突时，应当交由共同上一级机关予以裁决；当上级规范性文件与下级地方法规、规章冲突时，应先交由上级政府裁决，若上级政府采用本级规范性文件，则再交由上级人大裁决，反之则以下级地方法规、规章为主，只有这样才能防止有令不行的现象发生。

（三）科学监控行政规范性文件的退出

首先，无论是制定行政规范性文件的事由消失，还是行政规范性文件的推行遭遇瓶颈，公众抵触情绪大，制定主体都应当以对外发布的方式宣布废止该项行政规范性文件[5]，这样才能有效区分文件有效与否，避免出现认识误区，保障公民权利，提高政府公信力。其次，当新的行政规范性文件取代旧的行政规范性文件时，对于以往的法律事实，可以参照《刑法》关于溯及力的相关规定，一般以往的法律事实用旧的规范性文件予以调整，当适用新的规范性文件更有利于相对人时，则运用新的规范性文件。再次，当新的法律、上一级法规及规章与旧的行政规范性文件产生冲突时，旧的规范性文件应当自动失效，而保证法的层级效力。在新的对应规范性文件没有出台之前，也不得适用旧文件，以此保证公民的权利免受不合理的侵害。

综上所述，政府职能转化、有限政府建设、政府公信力提高，很大程度上亦依赖于行政规范性文件向合法、健康、有序的方向发展。行政规范性文件从出台、执行到落实这三个环节，群众参与多一点、调查研究足一点、征求意见勤一点、决策失误方能少一点，这四个“一点”应该作为完善行政规范性文件的本质要求，做好行政规范性文件的监控工作，以期政府公信力得到有效提高。

［1］姜明安.行政法与行政诉讼法[M].6版.北京：北京大学出版社，2015.

［2］罗豪才.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996：151.

［3］应松年.行政法学新编[M]，北京：中国方正出版社，1999：228.

［4］关保英.行政规范性文件的法律地位研究[J]，河南司法警官职业学院学报（社会科学版），2003（1）：48-54.

［5］金国坤.论行政规范性文件的法律规范[J]，国家行政学院学报，2003（6）：71-74.

（责任编辑：汪小珍）

DF31

A

1001-4225（2017）02-0069-05

2016-04-21

陈可翔（1992-），男，广东汕头人，广东外语外贸大学法学院硕士研究生。

杨 桦（1971-），女，湖北大悟县人，法学博士，广东外语外贸大学法学院教授，硕士生导师。