生态犯罪规制之空白罪状的评介

向准

（中国政法大学，北京100088）

生态犯罪规制之空白罪状的评介

向准

（中国政法大学，北京100088）

生态犯罪作为非传统的新类型犯罪给世界各国造成了严重的危害，当下已成为全人类共同打击的对象。我国运用《刑法》规制将生态犯罪这一类型化犯罪具体细化为各个罪名规定在分则条文内容当中。但是，纵观现行规制的内容可见其在罪状描述上大都采用空白罪状的形式。这种立法类型化的规定不仅给生态犯罪的具体犯罪构成带来判断上的难题，也使得司法在适用过程中陷入困境。因此，在详细分析现有生态犯罪规制中空白罪状具体形态的基础之上，明确前置规范与犯罪构成的认定标准，统一理论与实践、立法与司法的同时，为具体司法适用解困方能更好的控制生态犯罪。

生态犯罪；空白罪状；前置规范；犯罪构成；司法适用

随着经济的高速发展，人们生活得到普遍提高的同时，生态环境也相应遭到破坏。尽管在文明时代已然摒弃了征服大自然的盲目观念，但也没有构建成良好的生态保护体系，依然存在大量的生态破坏现象，甚至上升至生态犯罪。即使是西方发达国家，也存在生态犯罪现象。可以说，生态犯罪已经成为世界各国共同面临的问题。毋庸置疑，生态是关乎人类长期稳定生存的重大因素，一旦生态环境遭到破坏，其修复便不可如初。因此，世界各国都将生态作为重点保护对象，我国也不例外。刑法作为最后及最严厉的法律，在应对生态犯罪现象方面也毫无姑息懈怠。只不过，基于生态自身的特性与牵涉的诸多技术问题使得刑事立法较难具体化规制，因而出现生态犯罪立法内容中的空白罪状。从本质上来说，空白罪状在立法中是最为模糊的描述，其缺乏具体的参照标准进而使得司法认定上难免会出现或多或少的不适应。因此，如何充实生态犯罪规制的内容成为空白罪状不可回避的问题。与此同时，将司法实践中的难题予以立法与司法的双重符合性规制，以使司法适用得以全面合法有效地对生态犯罪规制加以灵活运用。

一、问题的提出

生态犯罪泛指破坏生态环境的各种犯罪的总称，是一个类罪而非具体罪名。我国在具体规制生态犯罪的法定内容中，普遍采用了空白罪状的描述形式。正是空白罪状这种规定，给立法与司法都带来了诸多问题。

（一）生态犯罪规制之罪状表述中的空白罪状问题

空白罪状，即“条文不直接规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需要参照的其他法律、法规的规定。采用空白罪状，是因为有关经济、行政法律、法规的规定往往内容较多，而刑法条文又难以对其特征作出具体表述。应用空白罪状，能够简化条文，但应注意的是，对空白罪状必须与其他相关法律、法规相结合，才能够正确地认定该种犯罪的特征。”[1]生态犯罪作为涉及刑法学与生态学等相关学科之间的交叉对象，又作为行政规制与刑法规制二者融合的必然存在，受到多方面的牵制。因而，基于法律规范或者说刑法这一具体法律的特性使得生态犯罪出现空白罪状的规制内容。

1.刑法的类型化规定

刑法作为规范犯罪的法律，其一方面需要对广泛的社会关系做出调整，另一方面则是由于部门法本身所必然存在的限定性，尚不能将专业化、技术性与复杂性相结合的内容全面、完整地寓于其中。[2]而且，刑法作为具备特定指引性的规范文本，通过自身的类型化规定也可以扩充立法的有限容量。这种类型化的规定就形成了空白罪状的存在。尤其像对待生态犯罪这种非刑法及刑法专业人员所能完全掌控的犯罪现象，类型化规定理所当然地成为解决生态犯罪的规范选择。同时，刑法从其本质上来说，为了给予犯罪积极的回应，便以其法律自身的角度就自然而然地蕴含着类型化这一方式。不仅仅只是针对生态犯罪，也涉及到经济犯罪等规定。因此，空白罪状是刑法类型化规定所固有的问题。

2.立法空白的表现

尽管空白罪状从刑法本身出发是其类型化规定所引起的，但也是立法空白的一种表现。立法空白的存在主要是由于立法技术与容量的限制而导致的。之所以说生态犯罪规制中的空白罪状是立法空白的表现，也是基于立法本身的缺陷而言的。空白罪状在刑法规制中只规定有罪名与法定刑，而没有具体的罪状描述，实际上导致一种架空状态的存在。意为立法者在立法时难以辨别或表述罪名的具体特征或形式，从而以空白罪状处置。当然，刑法的立法空白在一定程度上意味着罪与刑的缺失。不过，以具体罪状形式而言，尽管有个罪与具体刑罚的设置，但却缺少衡判犯罪构成与适用的内容，便也是立法空白。

（二）空白罪状下的犯罪构成评价问题

空白罪状首先涉及的便是如何判定犯罪构成的问题。因缺乏具体犯罪构成的内容规定而使犯罪的衡判成为一大难题。空白罪状所引起的在刑法价值判断之前，需要借助非刑事法律法规等内容规定作为前置依据进行考量。那么，从实质上来说，对犯罪构成的评价首先以非刑事法律法规等为参照。“换言之，非刑事法律关于某行为的评价成为刑法对其是否构成犯罪价值评判的重要参照依据。”[3]因而，面对生态犯罪问题，非刑事法律法规等自然而然就成为判断行为是否构成犯罪的依据。不过，有关生态犯罪的空白罪状指引的非刑事法律法规等内容的不确定性以及非刑事法律法规等规范自身也会存在模糊性等问题，因此使得生态犯罪构成的评价难上加难。同时，刑法中关于生态犯罪的规制内容在认定犯罪构成的标准上基本上采用的是经济损害价值标准，如数量大、公私财物受损或人体健康损伤等，缺乏运用生态环境鉴定的方式或技术标准。

（三）立法规制下的司法问题

刑法规定中存在的空白罪状是立法的产物。立法作为司法实践的前提与法定依据，不仅为司法适用限定大前提，还为具体规范与行为的判断提供符合性标准。那么，基于立法规制的空白罪状文本，不可避免的给司法带来难题。

1.司法适用的困境

立法对犯罪构成的模糊性内容规制，导致了司法适用中在进行犯罪构成符合性判断时陷入尴尬境地。我国司法实践中对具体行为是否构成犯罪以及构成何种罪，都是通过典型三段论“大前提-小前提-结论”的法律推理框架进行符合性对比。法律规范作为大前提是具体行为这一小前提的法定依据，只有通过一致性判断得出的结论才是合法恰当的。没有明确、具体的大前提内容，直接导致其与小前提事实之间难以做到准确的对应，或者说尚不能直接得出符合具体罪名的特定犯罪构成的结果。尤其面对生态犯罪现象，其本身就具有不特定标准的特殊属性，加之空白罪状的描述，就使得司法判断更难，也易于造成司法自由裁量的扩散与裁判不一致、不稳定的情况出现。与此同时，由空白罪状所指引的非刑事法律规制的补充规范产生的一些问题，如补充规范的具体选择适用、发生变更以及其本身的空白等，都着实使司法适用陷入困境。

2.司法解释的不当与权限问题

当司法适用出现或多或少的问题时，我国最为普遍的做法便是采用司法解释的方法来应对实践问题。但是，司法解释也不是足够准确完整的。在具体做出的司法解释中，会存在解释不当的问题，这也是基于立法规制不够的当然结果。在对生态犯罪规制的司法解释中，出现有对构成要件中客观不法要素的解释融入了主观的因素，实则是不恰当的。同时，也有司法解释与空白罪状的补充规范不相协调一致的情况等等。因此，司法解释不当已然成为空白罪状作用下的一大问题。

不只是司法解释的不当，还涉及到其本质，即司法解释的权限问题。众所周知，最高人民法院与最高人民检察院有权在具体审判、检察工作中做出适用法律的解释，这是无可厚非的。但是，有时候会出现“造法”的可能，这意味着司法解释有越立法制定刑法权之嫌。我国《立法法》第8条第四项规定“犯罪和刑罚”只能由全国人大及常委会以法律的形式加以规定，即是否构成犯罪以及如何刑罚是立法权的当然内容。那么，司法解释对空白罪状中构成要件的内容做出的释义实际上就有可能导致法律本身的范围得以扩大或缩小。这种情况是否能够合法合理地适用法律规范就只能在具体司法运用中方才得知。针对生态犯罪规制中空白罪状的情形，势必存在司法解释予以具体适用。因此，如何做到司法解释的恰当成为一大难题。

二、生态犯罪规制中空白罪状的形态与评价

对生态犯罪的刑法规制从1997年《刑法》开始就被列入法定规范当中，其中经过几次修正案的修订。从本质上来看，生态犯罪属于法定犯的一种类型。现纵观我国《刑法》中关于生态犯罪类型的规定，可以清晰地看出其中所呈现的空白罪状情形。在生态犯罪规制中，具体的空白罪状以不同的形态表现出来。总的来看，可将其分为“违反国家规定”“违反具体规定”“未经许可”等类型。

（一）“违反国家规定”类空白罪状

“违反国家规定”作为空白罪状的表述形式被明确规定在刑法分则罪名的犯罪构成中。[4]实际上意味着在刑法具体罪名中以“违反国家规定”作为构成犯罪与否的前提。就生态犯罪而言，如《刑法》第338条规定的“污染环境罪”①《刑法》第338条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、第339条第1款规定的“非法处置进口的固体废物罪”②《刑法》第339条第1款规定：“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”以及第344条规定的“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”③《刑法》第344条规定：“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”等都是以“违反国家规定”为参考依据。

从此类生态犯罪规制的空白罪状中，不难看出“违反国家规定”这样的表述是十分模糊的。首先空白罪状本身是为刑法适用之前提供指引性规范，即在判断犯罪时需要借助非刑事法律规范作为参照，因而其就不具有明确性。而模糊性的“违反国家规定”，为适用时的具体规范确定上再添不确定性。再加之“国家规定”又并非分则具体罪名中所明晰的内容，需要结合总则中关于“国家规定”的内容。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”尽管在总则中有对“国家规定”的规定，但也是较不明确的。至少是否所有的行政措施、决定与命令都能适用于具体罪名中，就是个疑问。因此，此类空白罪状实质上是在适用中最难进行确认的类型。

（二）“违反具体规定”类空白罪状

“违反具体规定”，即是在罪名中的空白罪状表述中明确了犯罪行为所具体违反的法律或规定。这就意味着此类空白罪状所构筑的罪名的判定以具体的法律或规定为前提。以生态犯罪来看，如《刑法》第340条规定的“非法捕捞水产品罪”①《刑法》第340条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”就是违反保护水产资源法规；第342条规定的“非法占用农用地罪”②《刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”则是违反土地管理法规；第345条第2款规定的“盗伐林木罪”③《刑法》第345条第2款规定：“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”是违反森林法的规定。这类“违反具体规定”的生态犯罪空白罪状还有很多，其本质都是对与罪名设置相符合的法律或规定的违反。

正是因为“违反具体规定”这一内容规制，相较于“违反国家规定”而言，自然就具有了相对确定性的特点。不可否认，这类空白罪状至少给具体行为提供了一个明确的法律规范指引，也在认定时缩小了寻找法规或规定的范围。而之所以说只是相对的确定性，主要在于即使存在一定范畴的规范可供直接参照，但是同样需要其他规定予以结合，例如盗伐林木罪的判定以对《森林法》的违反为直接依据，不过还需要对盗伐林木所引起的相关环境监测、灾害防护等规定相结合才能作出综合认定的有效性判断。因此，这类空白罪状只是相对意义上的明确。

（三）“未经许可”类空白罪状

“未经许可”，意味着在生态犯罪规制中规定必须是以未经行政许可为依据。我国《刑法》第339条第2款规定的“擅自进口固体废物罪”，即：“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料……”④《刑法》第339条第2款规定；“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”就是典型的此类空白罪状表述。其本质是需要借助行政法规来作出前提判断，只不过相对应的行政法规自身也会存在或多或少的缺陷。一方面在于行政法规对涉及生态环境破坏的内容规定有一定的模糊性；另一方面在于行政法规与刑事法律规范的衔接也会出现空白。因此，对于此类空白罪状的生态犯罪规制，在实践操作中也是较难做到完全准确适用的。

除了以上三类关于生态犯罪规制的空白罪状描述，实际上还存在一些与简单罪状交叉的表述，即无需前置规范为参照，直接规定了一些行为的具体描述。例如，《刑法》第341条第1款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的……”，实际上就是将非法猎捕、杀害、收购、运输以及出售的具体行为明确在条文当中。笔者认为此种类型的规定是可以直接比照刑法个罪的条文内容就可以做出判断，没有必要再依赖其他法律法规，因此将其排除在外。

从生态犯罪规制中的空白罪状表述情形可以得知，在具体适用刑法条文规定之前，都要以前置规范为重要依据方能做出价值判断和衡量。尽管作为衡判犯罪与否是刑事法律的法定权限，但在出现空白罪状的规定时，其犯罪构成的内容就不仅仅只是单一刑事法律所能确定的。那么，应当如何做出犯罪构成的评价标准是空白罪状表述的罪名得以适用所必需明确的。

三、生态犯罪的前置规范与犯罪构成认定标准

对于生态犯罪来说，空白罪状的存在有其必要性。一方面在于空白罪状自身的特定，运用空白罪状的表述方式能保持规制的简洁性、稳定性与动态性，使得刑法以不变应万变。另一方面在于生态犯罪被规定在我国刑法典当中的立法模式为空白罪状的出现提供必然，而且其所蕴含的行政与刑法双重属性中特定的行政从属性决定了空白罪状的描述形态。[5]这种必然性其实是以前置规范为基础的客观现实存在。空白罪状中没有具体犯罪构成特征的内容，而是将其附于前置规范当中。那么，对于生态犯罪的犯罪构成评价标准实质上一方面是如何恰当合理的解释和辨别前置性规范，另一方面则是生态犯罪规制本身的认定标准的把握。

生态犯罪的认定首先是对前置规范中行政禁止性规范的违反，而后才是刑法规范的确认。因而前置规范可以在很大程度上决定犯罪构成与否。正如我国立法时的犯罪化模式，即“道德制约-第一次法的制约-第二次法的制约”[6]，刑法规制犯罪是作为最后、最严厉的方式予以处置，在此之前是运用民事、行政规范进行干预。而当第一次法的制约未能实现目的时，第二次法的制约则成为最后保障。基于生态犯罪规制的双重属性，刑法处置以关联生态的行政规范为前置，如同犯罪化模式一样，判断行为与规定相符合也需要做二次审查。但是作为生态犯罪规制的前置性规范本身是非刑事法律规范且不相一致，因此需要遵循一定的适用标准才能对现实行为作犯罪符合性判断。

（一）前置规范的一致性标准

前置规范作为重要的前提依据，在参照空白罪状进行犯罪构成具体要素的认定时，需要达到一致性标准。

1.前置规范位阶一致。从生态犯罪规制中空白罪状的具体形态可以看出，其前置规范的范围是限定在国家规定、具体规定与行政许可规定之内。实际上，这意味着前置规范只能是法律与行政法规。同时，在刑法总则中所明示的“国家规定”的范畴还包括与法律、行政法规具有同等效力的决定和规定。从本质上来说，“国家规定”这一大概念是将具体规定包含在内的，这就意味着能作为刑法条文中空白罪状表述的前置规范是与刑法规制本身相一致的法律法规位阶及效力。那么，对于规章、条例以及地方性法规等都不能作为前置规范被刑法直接予以引用。

另外，相较于其他规范性文件，国务院各部门制定的规章本身就与法律、行政法规不属同一位阶层次，或者说效力等级不够，那么比规章位阶低、效力差的规定、习惯等就自然更不应当作为刑法条文的补充。而且“对于规章、规定是否包括企业内部规定、劳动纪律以及操作习惯，按照罪刑法定的要求，不能在习惯法上创制或者加重处罚规定，只可以在有利于行为人的时候适用刑法中的习惯法。”[7]这不仅仅是针对生态犯罪规制的空白罪状的犯罪构成要件的要求，而且是适用于刑法条文中的所有空白罪状表述的情形，否则将会使刑法的效力与地位受到随意的削弱。除却生态犯罪规制中的空白罪状，其他个罪在空白罪状的描述中有对“违反规章”等的规定，那么规章以及地方性法规是可以在个罪中适用的。无论怎样，都是保持刑法规制与前置规范的内在一致。

2.法益一致。法益一致，意为生态犯罪的刑法规制与其所能对应的前置规范在具体法益保护上需保持一致。法益并非刑法所特有的界定，而是概指法律规范对国家、社会及个人利益的法定保护。不过在刑法中所强调的法益保护原则旨在对更大范围、更深层次以及更为严重的法益加以保护。这种法益程度性判断依然是由刑法本身作出衡量。从本质上来看，法益在刑法与前置规范中的存在具有同种类别的特性，二者的区别重在量。尽管法益具有同一性，但是刑法所涵盖的法益并不为其他任一法律规范覆盖，而是纵横交错在各个法律规范当中。也正因如此，在应对生态犯罪规制中空白罪状的表述时，使得二者的结合成为必然。

要实现法益一致，就必须在依据刑法条文的内容规定中所指定的前置规范内确认与刑法个罪规制保护的法益相一致。这意味着前置规范中加以保护的法益如果与刑法空白罪状表述的条文所保护的法益相符合，就理所当然地作为补充依据在刑法中得以适用；反之，则不能作为刑法条文的前置规范予以采用。实际上，法益一致标准一方面是使刑法个罪条文得以适用，另一方面也是保证在具体适用中的恰当准确性。

3.直接与间接相一致。这里的直接是指依照刑法条文空白罪状的表述找到的得以直接采用的前置性规范，是对空白罪状欠缺的构成要件特征的直接补充。间接则是依照刑法条文空白罪状的表述所确认的非刑事法律规范中也存在模糊规定时的间接补充，或者说是二次引证。显然，直接补充是对空白罪状的完整阐述，无须其他便可采用，可以说这种适用最为典型。但是，间接补充则存在再次引用的问题，意味着刑法条文的援引要经过两次参照。在第一次援引时实际上就实现直接补充的目的，不过依照前置性规范无法明确个罪构成要件特征时，就需要依照前置性规范中的内容规定作第二次援引。司法实践中碰到如此情形基本都是通过二次引证来适用刑法条文。不过会存在二次援引时指向的规范与刑法位阶的差异，也正因为位阶与效力的差异使得间接补充能否作为正当性依据存在争议。笔者认同司法实践的间接采用方式，原因在于生态犯罪等法定犯的特殊性使得刑法规制与行政法规等单一规范无法完全明确其构成要件特征，因此需要间接补充的内容方能补全。针对二次援引导致的位阶问题，实际上是与前文所述位阶一致属不同意义。二次援引是在位阶一致的基础上确认的前置规范中再经规定的内容，那么本质上是经过法律、法规等授权而对空白罪状的表述予以补充，并非是对前置规范范围的补充。因此，间接补充也是在与直接补充相符合的情形下得以作出的，也只有二者相一致才能使前置规范适用于刑法条文的规定。

除此之外，刑法规制本身也应有自己的认定标准，无关前置性规范的具体内容和标准，而是刑法独立性的特定要求。

（二）刑法规制的犯罪构成内在独立性标准

尽管前置性规范对空白罪状的犯罪构成特征有明确作用，但最终认定犯罪与否依然以刑法判断为准。

刑法的独立性标准重在强调其确定犯罪与刑罚的根本性。现实中存在刑法所依据的前置规范中有些尚无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，是否能够对其规范予以采用的情形。有学者认为无此规定则不能参照，“非刑事法律规范在某种行为模式后缀上有此规定则表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若无则表明尚未达到刑罚惩罚的程度”，[8]因此，无需追究刑事责任。但是，“刑法作为唯一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，具有相对于其他法律而言独立的价值观念和评价机制，在空白罪状的规范诠释以完备构成要件时：第一，空白罪状构成要件的用语即使与非刑事法律法规用语相同，也应进行独立评价，刑法内容的规范判断未必与非刑事法律法规的具体规定一致。第二，空白罪状在构成要件上的说明虽然必须借助非刑事法律法规的规定，但是根本条件在于刑法的罪刑规范规定，即使并不存在‘追究刑事责任’这样的规定，依然存有空白刑法规范的适用余地；相反，虽然规定‘追究刑事责任’，但是如果不符合刑法的独立评价就不具有构成要件的明确性。第三，我国的刑法当犯罪构成齐备时，其罪责也相应确定，空白刑法的构成要件在援引非刑事法律法规进行补足时，不能以经济、行政违法行为的危害性程度增加就得出必然的结论。”[9]而且，“在按照空白罪状指明参照的法律、法规认定具体犯罪行为的范围时，必须要结合空白罪状中对具体犯罪构成要件的描述性条款进行，指明参照法律、法规的作用应仅限于帮助对空白罪状中具体犯罪行为描述性条款的理解，而不是以所参照法律、法规中规定了‘以犯罪行为论处’的条文，来代替空白罪状中具体犯罪行为的描述性条款。”[10]

笔者认为，“依法”讲究的是依照刑法这一法律，那么只要是刑法规制中确定的规范内容就自然附以刑事责任，无关非刑事法律规范的内容。本质是即使非刑事法律规范中无此规定也并不妨碍刑法自身对犯罪的确认与刑罚的处置。这是刑法自身特性的要求，同时也是刑法个罪中空白罪状置身于刑法这一载体作出阐释的要求，又是援引前置规范在刑法语境下的独立性判断要求。保持刑法的独立性使空白罪状的说明更为合法合理且恰当。

四、司法适用的解困

司法适用是在司法实践中将法律规范运用到具体案例中以作司法裁量的必经过程。针对司法适用应对生态犯罪规制中空白罪状特殊表述内容的实际操作难题，需要运用一定的方式予以解困。

作为刑法补充的前置性规范在司法适用中如何具体选择以及其本身的空白如何适用问题，笔者在前文已阐释合适标准以供采用。空白罪状的特定存在使刑法得以保证较好的稳定性，但也会使刑法的不变与对应前置规范的变更间出现问题。那么，基于前置性规范发生变更而刑法自身不变时，将如何在司法实践中恰当适用？对于这个问题，我国台湾学者中存在肯定说、否定说与折衷说三种观点。主张肯定说的学者认为，前置规范的变更直接关联刑法空白罪状的指引，属于法律变更，即“刑事法律的修正或废止，固然是法律有变更，即使是刑事法律以外的其他法律或行政规章或命令的修正或废止，而足以影响可罚行为的范围或法律效果者，亦应认为法律有变更”[11]，因而在刑法具体条文适用时，根据变更的前置规范内容与具体情形予以适用，遵循“从旧兼从轻”原则。在大陆，同样有学者认为：“非刑事法律在刑法领域的适用，是在刑法具体法条的指引下来适用的，现代意义上的罪刑法定之‘法’则包含了被援引的非刑事法律，因此，在刑法领域的非刑事法律的适用也应同样被统领在刑法适用原则之下，也应当体现罪刑法定原则保障人权的价值蕴涵。故在时间效力上，非刑事法律适用也应当遵循从旧兼从轻原则”。[12]否定说则认为空白罪状本身置于刑法当中，其适用只因刑法自身的变动而变更适用，将前置性规范的变更视为事实变更，因而对刑法适用并无作用。折衷说的学者主张分具体情况而适用，即如果是对空白罪状构成要件要素的变更则认定为法律变更，自然当以适用；反之则属事实变更就无需考虑。笔者认为，肯定说的观点与适用方法是较为恰当的。前置性规范之所以能与刑法相关联，是基于空白罪状的指引，这种指引是以补充具体个罪的构成要件要素或特征为内容，也是刑罚得以实施的前提条件，那么势必是空白罪状和前置规范的内容共同构成完整的刑法规范，因而才能作出犯罪与否的判断。非刑事法律规范的变更仍然属于法律变更而非实施变更，而且可以视为是对刑法最初的变更。因此，在前置性规范发生变更时，依然采用从旧兼从轻原则予以适用。

同时，在现有司法解释中，对行为认定时加入主体性因素作为生态犯罪规制的构成要件之客观不法要素评价，如将犯罪集团首要分子作为“情节严重”的一类①这类情况在具体司法解释中有明确规定，例如最高人民法院在2000年11月发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物构成犯罪，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”；非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物符合本解释第三条第一款的规定，并具有下列情形之一的，可以认定为“情节特别严重”：（一）犯罪集团的首要分子；（二）严重影响对野生动物的科研、养殖等工作顺利进行的；（三）以武装掩护方法实施犯罪的；（四）使用特种车、军用车等交通工具实施犯罪的；（五）造成其他重大损失的。，实则是对客观要素的解释归入错误，违反客观性要求。“不法是客观的，责任是主观的”[13]，且主观要素通常被刑法列入总则中加以规制。因此，应当将本质上属于行为人的主体性或主观性要素从客观不法要素中删除，进而保证其客观合理性。

除此之外，我国在司法适用中普遍采用司法解释的方式解决刑法规制的适用，着实发挥了重要作用和展现了良好的实效。至少在当前法制框架内，尽管司法解释有“越权”之嫌，却是我国法律适用过程中解决问题的可行选择。所以，司法解释仍是司法适用中的重要部分不可小觑。而如何处理这种“越权”的嫌疑，还得回归到立法当中，是一个循环反复和回应。因此，保持立法与司法适用的统一是我国法治任重而道远的目标。

综上所述，生态犯罪规制中空白罪状的表述有其特定的存在必然性。纵使已经出现了非刑事规范与刑法规范以及立法与司法之间的诸多问

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（责任编辑：汪小珍）

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1001-4225（2017）02-0005-08

2016-04-12

向准（1989-），女，湖南吉首人，中国政法大学刑法学专业博士研究生。