取得时效制度的存在理由*

［日］矢泽久纯著 刘永光*译

取得时效制度的存在理由*

［日］矢泽久纯**著 刘永光***译

中日两国民法关于时效的规定存在若干差异，日本民法有取得时效的规定，而中国民法则无。笔者对日本民法上取得时效制度的存在理由进行了探究，并得出如下结论：以“所有人”的意思对实际占有、管理的标的物进行维护和管理的占有人，因其对财物进行了有效的利用，从而因取得时效而取得所有权。

日本民法；取得时效；消灭时效；时效制度

一

日本民法在“第一编 总则”中就时效制度作了规定（第144条以下），分为取得时效（第162条以下）和消灭时效（第167条以下）两类。而在中国，虽然有与消灭时效相当的诉讼时效制度（《民法通则》第135条以下），但是不存在取得时效制度。对此，即使在日本也广为人知。但是，我所能见到的几本关于中国物权法的研究专著、教材中写到：通说认为，（将来的）民法典或现行的《物权法》中应当对此（取得时效制度）作出规定。①例如梁慧星、陈华彬：《物权法》（第五版），法律出版社2010年版，第142、148页。例如，以梁慧星教授为首的官方研究小组，提交了取得时效的条款②参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由 物权编》，法律出版社2013年版，第111页及以下。另外，徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》（社会科学文献出版社2004年版）中，在第251条以下也有此内容（第335页及以下）。。这是值得注意的。因为，该见解在中国属于通说，而且是基于学者研究小组所提出的取得时效的条款，这在日本不太为人所知。

将非成文化的制度成文化，需要有其相应的理由。现在，如果将不存在的取得时效制度通过法律进行规定，那么，也相应地需要有说服力的主张。比起其他的成文法制度的讨论，在中国围绕取得时效的讨论上，更具有说服力的主张被提出来的可能性会更高，我认为，日本的法学者从中学习这些是很有意义的。但令人遗憾的是，在日本因为能理解汉语的民法研究人员不多，所以中国所讨论的问题在日本很少有人言及。③有中国人的文献，但是好像没有日本人的文献。中国人的文献，参见谷晓蕾：《中国民法典的取得时效制度的引进（一）》，载2011年《青山社会科学纪要》（第39卷第2号），第123页以下。这篇论文尚未全部发表，有点遗憾。今天，我是怀着学习中国关于取得时效讨论的期待而来的。在此，我想先对日本关于时效制度存在理由的讨论进行介绍。然后指出我曾经提出的见解与中国的部分讨论具有亲近性，期望它能成为中日之间的意见交流。另外，关于消灭时效的存在理由，我想留待别的机会进行考察。

首先，我必须指出，现在日本正准备对民法进行大修改。这次大修改，主要是关于债权法的修改，物权法领域基本上没什么改变。日本法务省已经制订好了修改方案，并于2015年3月31日提交给国会。

如果这次的修改草案能通过国会审议，那么，就财产法领域（物权除外）而言，那是自1898年7月16日民法施行以来的大修改。这次大修改，对时效制度也作了若干的修订。然而在今年的通常国会上，由于对安倍内阁臭名昭著的安保法案进行审议和表决花费了大量的时间，民法修正案没能进入表决程序，处于继续审查状态。因此，本次演讲以日本现行民法的规定为前提进行。

二

首先，简要地介绍一下日本时效制度的概况。如前所述，（在日本）有取得时效和消灭时效，前者分为长期的取得时效和短期的取得时效两类。长期时效的时效期间为20年（第162条第1项），短期时效的时效期间为10年（同条第2项）。如果占有开始时属于善意、无过失的，适用后者10年的取得时效。关于善意、无过失，只要“占有开始的时候”存在就足够了。具有“所有”的意思，因20年或者10年持续占有即取得该占有物的所有权，这是基本原则。（法律）推定占有人具有“所有”的意思（第186条第1款）。当然，标的物不论是动产还是不动产都可以。

消灭时效，是指因在法律规定的一定期间内，债权人不行使权利，其权利消失。根据现行民法，民事上的一般债权，自可行使权利的时间开始起算，10年内不行使，债权消灭（第166条第1项，第167条第1项）。此外，民法还规定，关于特别债权，3年内、或2年内或1年不行使，债权消灭（第170条以下）。在此不赘述。因商行为而产生的债权，原则上5年内消灭（商法第522条）。上述的民法修正案如果通过国会审议，一般债权的消灭时效期间，将变成从债权人知道可以行使权利的时候开始起算5年，可以行使权利的时候起算10年，债权消灭（修正案166条第1项）。

不论是取得时效，还是消灭时效都作了时效中断的规定（第147条以下），还设置了这样的条文（第145条）规定，即法定期间经过后因时效而欲获利的，须“援用”。

三

为什么会存在这样的时效制度？这一问题，以“时效制度的存在理由”这一题名自古以来被频繁地讨论。为什么进行这样的讨论？例如，在非所有权人持续利用他人的土地超过20年以上的场合，即使从一开始就知道是他人的土地，但如果承认取得时效，就会发生取得所有权这一事态的发生。另外，本来是必须清偿债务的债务人，因经过一定的期间从而导致免除支付这一事态的发生。这涉及法律是否可以保护不道德者，抑或可以照顾（不道德者）等的议论。现在坐在这里的徐国栋先生的书籍中也指出，“在中国，道德战胜了法律，因而取得时效制度长期不得采用”①徐国栋：《民法基本原则解释》（再造版），北京大学出版社2013年版，第158页。。对“不道德的人被保护”这一点如何处理，在时效的讨论中通常变得重要。在日本，自古以来下列三点作为其存在的理由一定会被提到，这些成为了讨论的对象：（1）尊重长期以来存续的事实状态。（2）救济对过去事实的举证困难，保护真正的权利人，或从债务中被解放出来的人。（3）在权利上睡觉的人不值得保护。

上述这些，具体而言是什么意思呢？

第（1）点，是考虑社会秩序和法律关系等的稳定。如果长期对别人的土地进行耕耘，就如同持续利用的情形那样，那么完全可以预想，当别人看到的时候会认为，该土地不是占有人所有的土地吗？因此必须考虑保护从占有人那购买该土地、接受租赁权的设定等的第三人利益。第（1）点就是基于这样的想法。

第（2）点，基于这样一种想法，即关注永续的事实状态与真实的权利关系可能存在高度的一致性这一点，以此来救济在证明真实的权利关系上存在困难的人。取得时效的情形，考虑的是对或许会失去权利的真正所有者的保护；消灭时效的情形，考虑的是对尽管已经清偿了却有可能被迫再次清偿的这样一个双重清偿者的保护，在这一点上，与（1）的说明在视角上存在很大的差异。即，某人长期占有某块土地，但那不是别人的土地，其实是自己或自己的父亲在几十年前购入的土地，不过，在此情形下其有可能无法证明几十年前是通过某种合同而获得所有权的。（有可能）当时的买卖合同书丢失了，或者原本就没有制作合同书，等等。这样一来，证明是“自己的土地”就变得很困难。这个时候，不是让其证明几十年前就存在买卖合同这一事实，而是着眼于时间的经过，以取得时效的形式承认占有人的所有权。

消灭时效的情形，同样可以从救济“证明的困难”这一想法作出说明。即，因收据已丢失，或者原本就没领到收据等情形，债务人难以证明已为清偿的事实（基于清偿，债权已消灭的事实）。此时，如果债务人答应债权人的请求，就会出现双重清偿，因此，以消灭时效的形式来否定债权人的请求。确实地，在我们的日常生活中，在超市购物后得到的收据要保管5年、10年，那是挺麻烦的。

重视第（2）点的这种见解，在现在的日本渐具影响力①参见星野英一：《民法概论1（序论·总则）》，良书普及会1971年版，第251页以下。，在将不保护所谓的不道德的人这一点作为出发点的情形下，这种想法是有效的。

第（3）点，是基于这样一种想法，即根据时效制度，所有权、债权等的权利人之所以失去权利，是因为他们自己不行使权利。自古以来，人们将这表述为“在权利上睡觉的人不值得保护”。（财产）被他人擅自占有的所有权人，本应请求制止，或请求返还，可是其没有请求制止。如果不作为地让时间过去了，那么，就可以对（权利人）尽管享有权利却没有行使权利的这一点进行归责。消灭时效的情形也可以作同样的考虑，如果真正的债权人尚未受偿，那么其早就应该催促债务人进行清偿了。但是，如果债权人长期置之不理的话，那么或许可以说债权人长期不行使权利是其权利消灭的原因。

以上列举了这三点被作为时效制度的存在理由。但是，对于这三点，当然不是没有批判意见的。

关于第（1）点，可能存在如下的批判，即，对于明知存在真正的权利人却继续占有（非法占有！）者（也就是，企图凭借取得时效获得所有权的人），如果着眼于长期占有这一点，那么就有可能会变成对其进行保护。这正是无权利人取得权利、义务人免除义务的问题。此外，也有反对意见认为，这不是对信赖（他人）具有权利人外观的第三人进行个别救济，也有可能出现第三人的理由而使权利人丧失权利的情形一般是不存在的。②参见星野英一：《民法概论1（序论·总则）》，良书普及会1971年版，第250页。

关于第（2）点，尽管发生了无权利人实际上取得所有权，或者完全没有进行清偿的债务人被免除义务这样的事态，但是第（2）的想法对此却没有丝毫的说明。也就是说，仅仅说它是救济证明困难的制度，而无视或忽视了本来就没有取得所有权的人、原本就没有进行清偿的人却被保护了起来这一现实。③参见川井健：《民法概论1》（第4版），有斐阁2008年版，第314页。此外，如上所述，取得时效有长期和短期两类，不过，关于短期取得时效规定的第162条第2项要求占有开始时的善意、无过失，而这正是法律要求对过去的事实进行举证的情形。可能有反对意见认为，对过去事实的举证困难进行救济不是不能成为时效制度的依据吗？

关于第（3）点，可能存在的批评意见是，因为享有权利，并不意味着随即就负有行使权利的义务，所以没有理由怪罪于权利不行使。

这样，关于时效制度的存在理由的讨论是错综复杂的，将有关时效的条文规定全部进行有说服力的说明是很困难的。首先，关于这三点，观点完全不同的东西蕴含其中［像（1）和（2）那样］，三点同时都是存在理由的说明是没有说服力的，今天，那样考虑问题的论者也并不存在。因此，问题是应该重视哪种观点。应当考虑将取得时效的存在理由与消灭时效的存在理由分别论述，进而考虑短期时效和长期时效依据的不同，再来分别考虑每个时效制度存在理由的这种想法更具影响力。例如，对消灭时效的存在理由作出说明，以第（2）点的举证困难的观点为中心，是为了避免出现双重清偿，至于取得时效则采用别的说明的做法。

总论性的话题到此为止，下面开始考虑取得时效的存在理由。在此之前，我想先指出被称为“时效观的对立”的讨论。这也被说成是对时效看法的对立，是因时效而产生怎样的法律效果的问题。在日本，作为与存在理由的讨论相关联的问题而备受争议，因为关于取得时效规定的第162条写着“所有权取得”，关于消灭时效规定的第167条以下写着“消灭”字样的缘故，所以所有权的取得或权利的消灭往往容易被认为是（时效作用）的效果，实际上，关于这个问题，学说也存在分歧。

关于这个问题有两种看法：第一种看法，将时效看作是使无权利人取得权利，或使权利人的权利消灭的制度进行把握，认为它是实体法上的权利得失的原因。这种观点被称为是实体法说。换句话说，这一立场着眼于事实状态（取得时效的情形是占有，消灭时效的情形是债权人的权利不行使）和真正的权利关系不一致（占有人不是所有权人，权利并没有消灭）这一问题来把握时效。然后，在前述的存在理由的讨论中所列举的三点中，可以说（1）和（3）的观点与这个实体法说具有亲和力。第二种看法，把（时效）看作是救济所有权证明的困难，或债务人的清偿事实的证明困难这样一种制度，是诉讼时有关证据的制度。这一观点被称为是诉讼法说或者法定证据说。换句话说，这一立场基于事实状态和真正的权利关系相一致的或然性很高这一想法来把握时效。可以说，前述的存在理由（2）的观点是从这个诉讼法说出发的。

这种见解的对立，虽然是与“援用”的把握方式相关的问题，但却会产生实体法上的效果，这是事实。作为日本民法上的讨论，用诉讼法说来理解（时效）应该是很难的。①参见内田贵：《民法1 总则·物权总论》（第4版），东京大学出版会2008年版，第313页。中国《民法通则》所规定的诉讼时效，依照上述的讨论，是采用诉讼法说的态度吗？

四

下面，我们来考察取得时效的存在理由吧。

据说，在日本实际上因取得时效而产生纠纷的案件，多为（i）边界纠纷型和（ii）双重转让型两种。②边界纠纷型之外的类型，严格地说除本文所举的双重转让型外，还有原因无效型（权利的得失原因是基于无效、撤销、解除等理由而不具有效力的情形）、原因不存在型（权利的得失原因的存在未被认定）等。作为现实问题，恶意占有他人的不动产持续达20年以上从而取得所有权的类型很少（动产的话，或多或少会有些）。（i）所谓边界纠纷型，是指土地的界线弄错了，持续占有相邻的他人土地的情形。在这种情形下，有的从上一代人开始就弄错了，（下代人）将错就错继承之后又持续占有了30年、40年。（ii）双重转让型，是指在日本，房地产登记不是生效要件，而是对抗要件（第177条），即使通过买卖等取得所有权，但是如果不登记则不能对抗第三人。原来的所有人将其出售给第三人，如果第三人具备登记的情况下就会发生双重转让的问题。即，第二的买主具备登记要件虽然可以对抗第三人，（尽管已交付）但是没有登记的第一取得者则通过长期占有而满足了取得时效的要件。总之，这是一种因登记对抗主义而败北者，通过持续占有而反败为胜的类型。

在日本，有关取得时效的想法很古老，在镰仓时代（1185年左右—1333年），就将当时的武士法中的部分内容成文化了的《御成败式目》（1232年）的第8条规定，如果持续20年“不知行”，那么“知行”该不动产的权利就消灭。所谓“知行”相当于占有。尽管存在争议，一般认为这是有关“年纪”的规定，相当于今天的取得时效。①最近关于“年纪法”的论文，有松园润一朗的《年纪法的再探讨——围绕御成败式目第八条的成立与运用》，载于《法的流通》，慈学社2009年版。似乎这个年纪制度，是产生于平安时代中叶的制度。②参见中田薰：《法制史论集第二卷》，岩波书店1938年版，第256页。后来也有人将它解说为是被停止了③参见齐川真：《日本法的历史》，成文堂1998年版，第208页。，但是，历史学家的石井进教授评价道④参见石井进：《日本的历史7 镰仓幕府》，中央公论社1965年版，第402页以下。，这一条文，不是将在权利上睡觉的人，而是将“在土地上取得现实的农场经营实绩的人承认为正当的支配人。这是极为健全的逻辑表现”。在日语中，阻止提起旧事的意思时，在会话中一般会使用“这已经是时效啊”的表现形式。我感觉在日本人的意识中，有这样的一种想法，即随着时间的流逝而产生的权利变动是没有办法的事情。

但是，在法律层面上的讨论，当然需要从法律上从逻辑上进行说明。除了历来所举的上述（1）到（3）的观点之外，最近出现了尚未受到广泛支持但应当关注的新主张。

首先，虽然仅是关于20年的长期取得时效的发言，能见善久教授重视“物的有效利用”，认为占有人比非占有人更有效地利用着其财产，所以对此进行保护的是长期取得时效。⑤参见四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第6版），弘文堂2002年版，第374页以下。

接着，加藤雅信教授从所有权发生的社会结构这一观点进行考察。他认为，在农业生产力低下的社会中，没有被供于农耕之用的土地是农业的阻碍要因，所以被放置的土地的取得时效被社会认可了。这是在罗马时代或日本的中世纪，取得时效被认可的原因。然而，到了粮食生产达到一定的水平，有关土地的权利状况相对稳定的时代，取得时效被否定了。中世纪教会法对时效作否定的想法就是基于这样的理由。在土地的权利关系覆盖了整个社会的现代，尽管应当考虑保护本来的权利人，但是从防止物的不使用而造成社会损失的观点出发，应当重视促进全社会的物的有效利用。⑥参见加藤雅信：《新民法大系1民法总则》（第2版），有斐阁2005年版，第419页。

关于罗马时代、中世纪教会法的时代，有必要进行充分的研究。对此，我没有什么发言权。但是，如果要让我陈述个人见解的话，⑦参见矢泽久纯：《有关“所谓取得时效与登记”问题的一试论》，载《法学新报》2005年（第111卷第7、8号），第261页以下。我们不是可以回到近代社会关于物的取得的基本立场进行思考吗？在近代社会的民法中，独立的个人意思是基础，（当事人）可以自己设定法律关系，例如通过买卖合同等取得权利，这是基本原则。这是所谓的商品交换。⑧东京大学的川岛武宜教授，主要是从对马克思《资本论》的研究出发构建了川岛民法学，他认为不依靠交易而取得的取得时效不是近代法的本来目的及功能，取得时效是救济那些难以证明自己的所有权存在的救助制度。参见川岛武宜：《民法Ⅰ总论·物权》，有斐阁1960年版，第188页。在这里，需要基于意思的某种行为。取得时效，看起来的确是仅通过占有标的物，只靠“时间的经过”这一要素就发生权利的变动。然而，仅靠占有，取得时效并不成立，需要以“所有的意思”持续占有。借用的情况下，由于没有所有的意思，所以，即使持续占有也不会因时效而取得，对此，我们不能忘记。如果抱着“所有的意思”长时间持续占有，那么，就需要对标的物进行维护和管理。正是由于抱着所有的意思在利用该物，因此该物才会被有效利用吧。正是由于抱着所有的意思而占有，才会对该物进行好好地管理、修缮和有效利用吧。作为人的行为模式，不是具有这样一种倾向吗？即，将住在自己所有的房屋与住在租用来的房屋的情形相比较时，前者的话会更加认真地维护、管理标的物。

另一方面，真正的所有权人只要采取中断的措施（例如，提起停止占有的诉讼，让占有人承认自己没有所有权等）（第147条以下）就很容易地否定取得时效的完成，然而他却并没有那么做。如前所述，在日本作为纠纷较多的（i）边界争端的类型中，因为是围绕相邻的土地利用而产生纠纷，采取中断的措施不是很容易做到的吗？另外，即使在（ii）双重转让的类型中，第二的买主买入时应当考虑去现场查看，排除在登记簿上不是所有权人的第一买主的占有①另外，在日本，正如正文中所述的那样，会发生称为“取得时效与登记”的疑难问题，但是在这里不涉及。详细情况，参考上述的矢泽论文。。

因此，我认为，与其保护长时间什么事情都没做的原来的权利人，倒不如保护以自己的意思进行维护和管理（当然，也作了相应的付出）的占有人。所以，我对财产的有效利用这种想法产生了共鸣。这种想法，不仅适用于20年的长期的情形，也适用于10年的短期取得时效的情形。因为（占有开始时）是善意的，所以比恶意占用的情形更会对该物进行利用、维护和管理，（对该物）的保护程度应该更强。至少，我认为基于取得时效的权利取得，不仅仅是“时间的经过”这一要素，近代法上重要的“意思”的要素（原来的所有人的“归责性”，当然也包括其中。）也要联系起来考虑，为此，我想继续重构我的个人见解。

另外，根据我专注于财物的有效利用的个人见解，如果占有人（事实上）是所有权人但却无法证明其是所有权人时，由于（作为所谓的非所有权人）受到取得时效的保护，因此，不能无视前述存在理由（2）的观点。这第（2）的观点在我看来正是成为了“第二次的存在理由”②参见我妻荣：《新修订 民法总则》，岩波书店1965年版，第432页。③关于这一点，参见松久三四彦：《时效制度的构造与解释》，有斐阁2011年版，第134页。。

在中国，关于应该制定取得时效的主张，我想可以关注一下其理由。例如，根据王利明教授的观点，应当规定取得时效的理由是：①“有利于确定财产归属，定分止争”；②“有利于促进物尽其用，充分地利用发挥财产效率”；③“有利于维护社会秩序和交易的安全”；④“有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷”。④王利明：《物权法研究》（第三版）上卷，中国人民大学出版社2013年版，第201页及以下。王利明教授对②的理由作了详细的说明。也就是说，“物质占有人……如果能够经过一定的期限而取得其权利，就有可能努力增加其占有物……价值”。⑤参见王利明：《物权法研究》（第三版）上卷，中国人民大学出版社2013年版，第201页及以下。确实，从人的行为模式来考虑，尽管长期的占有是必要的，但是正因为它有可能成为自己的东西，所以才会努力地维持和增加该标的物的价值。就我所能看到的话题，特别应当关注的是，就像此处的②一样，在中国关于物的效用、效率性这类观点一定会被提到。⑥除前述文献之外，还有，李石山、汪安亚、唐义虎：《物权法》，北京大学出版社2014年版，第122页。

而且，在梁慧星的研究小组所制定的取得时效的条文理由中也指出，“依取得时效制度，使长期不行使权利的人丧失其权利，可以起到促使权利人积极行使其权利的作用”⑦参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由 物权编》，法律出版社2013年版，第114页。。这一点在日本是不太为人们所考虑的。在日本，也有用“惩罚懒汉”的想法（原来的权利人，在时效期间内长期不行使权利具有可归责性）来将时效制度正当化的见解⑧这是金山直树说。参见加藤雅信、加藤新太郎编著：《现代民法学与实务》（上），判例时报社2008年版，第167页以下（两编者与金山直树教授的座谈）。，但是我们不应该忘记时效制度具有促进原来的权利人行使权利的功能。

在中国历史上，并非完全没有取得时效的想法，例如，北魏的孝文帝时期，李世安上疏建议：“所争之田，宜限年断，事久难明，悉属今主”；宋朝《宋刑统》所载“田土、屋舍有连接交加者，当时不曾论理，伺候家长及见证亡殁，子孙幼弱之际，便将难明契书扰乱别县，空烦刑狱，证验终难者……‘经二十年以上不论’，即不在论理之限。”⑨薛梅卿点校：《宋刑统》，法律出版社1999年版，第232页。并且有人指出，中华民国“民法”上有近代意义上的取得时效制度。①参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第五版），法律出版社2010年版，第148页。在现代，也有人认为，1995年的国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条中也有与取得时效相类似的规定。②参见高富平：《物权法原论》（第二版），法律出版社2014年版，第563页；谷·前注，第135页。但是，也有人指出2007年3月的《物权法》中，立法者因为担心鼓舞不劳而获、破坏社会主义的道德风尚、侵占国有资产，从而造成国有资产的大量流失等问题，而没有对取得时效进行规定。③参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第五版），法律出版社2010年版，第148页。但是，也写到不进行成文法化的理由是不充分的。1949年中华人民共和国成立后的中国，由于苏联等的影响，在社会主义的思潮下应该否定取得时效的见解可能很强势④参见谷晓蕾：《中国民法典的取得时效制度的引进（一）》，载2011年《青山社会科学纪要》（第39卷第2号），第136页以下。，但我认为可以重视下面这种想法，即肯定实际上占有、管理标的物的人对其财物进行了有效的利用，并因取得时效而取得所有权。这样，占有人对该标的物的维护和管理会更加认真，能让其充分发挥效用，你认为呢？

（责任编辑：黄文煌）

The Legal Foundation of Acquisitive Prescription

［Japan］Si Zejiucun（Author） Liu Yong-guang（Translator）

As far as the prescription is concerned，there are some differences between the civil law of China and the civil code of Japan. The former does not provide the acquisitive prescription which has been stipulated in the latter. After explorating the legal foundation of acquisitive prescription in Japanese civil code，this article concludes that the efficient utilization of the property which has been occupied and managed in the name of owner by the possessor leads to the ownership acquired by acquisitive prescription.

Japanese Civil Law；Acquisitive Prescription；Extinctive Prescription；Prescription

● 经典判例

D923

A

2095-7076(2017)02-0128-0

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.012

*本稿是于2015年11月27日在厦门大学法学院面向研究生所做演讲的讲稿。感谢厦门大学法学院李志勇书记、徐国栋教授的盛情邀请，感谢演讲当天给我做同声翻译以及事后翻译本讲稿的刘永光副教授。

**日本北九州大学法学部教授。

***厦门大学法学院副教授。