医学美容契约之问题研析

王 怡 蘋

医学美容契约之问题研析

王 怡 蘋*

根据“卫生福利部”与法院判决之相关说明，一般医疗行为与医学美容行为未加区分，一般医疗行为的法则被适用于医学美容的纷争。但医学美容行为系基于个人对于美观之需求，而非基于生理、心理健康考虑，因而有别于一般医疗行为。另一方面，为加强对于消费者的保护，对于具有不确定性的医学美容行为应否适用《消费者保护法》而采用无过失责任是否过于严苛，亦有疑问。本文自一般医疗行为与医学美容行为之异同出发，讨论医学美容行为之说明义务、医学美容契约之契约性质，以及是否应适用《消费者保护法》。

医学美容；医疗行为；委任契约；承揽契约；消费者保护法

一、前言

近年来通过医学美容蔚为风潮，各式内容玲琅满目，如雷射及脉冲光疗程、电波拉皮、抽脂、隆乳、双眼皮等，然而也因此衍生出各式纠纷，如接受雷射及脉冲光疗程后，皮肤出现红肿疼痛；于下巴雷射后出现左右脸不平均现象；脸部拉皮手术后两颊高低不同，甚至眼睑外翻等。因此，“卫生福利部”①本文涉及的卫生福利部、最高法院、美容医学教育训练联合委员会等机构，均指台湾地区政府性质或者非政府性质的部门。自2014年起将美容医学的机构认证、执业人员资格和广告三方面加强管理，其中机构认证的部分，由财团法人医院评鉴暨医疗质量策进会负责办理“美容医学质量认证”，考核内容包括机构的合法性、专业人员资格与训练、安全与风险管控、服务、质量等五大面向。认证类别则依据医学美容行为之侵入性程度区分为三类，低侵入性光电治疗类与针剂注射治疗类，如雷射除斑、脉冲光美白、注射玻尿酸等，以“绿色标章”标示；侵入性美容手术类，则以“粉红色标章”标示，以便于民众辨识。执业人员部分，将由美容医学教育训练联合委员会负责进行教育训练，并订定“美容医学教育训练课程作业指引”，规定执行光电治疗和针剂注射治疗的医事人员都须接受30小时的相关训练，而美容手术因风险较高，则须具备外科专科证书，并接受100小时的训练。此外，并增加对于未成年人接受医美疗程之规定，凡未满20岁的未成年人须由法定代理人陪同并签署同意书，始得进行医美相关疗程；但未满18岁之未成年人，因为尚未发育成熟，脸型亦未固定，则不建议进行抽脂、隆乳、隆鼻、割双眼皮等侵入性手术。②参见http://www.mohw.gov.tw/news/421332330，最后访问时间：2016年3月30日。足见医学美容行为于现今社会之盛行，以及“卫生福利部”保障民众权益之用心。

然而检视“卫生福利部”与法院判决之相关说明，可见二者均未区分一般医疗行为与医学美容行为，而统称医疗行为，并将一般医疗行为之既定法则适用于医学美容纷争上。但医学美容行为系基于个人对于美观之需求，而非基于生理、心理健康考量，而有别于一般医疗行为，“卫生福利部”与法院判决未重视此项差异，一体适用一般医疗行为之相关规范与原则，其妥当性不无疑问。另一方面，有鉴于医学美容纠纷频传，消费者保护基金会呼吁医学美容行为亦应适用《消费者保护法》①本文援引的《消费者保护法》、《医疗法》、《医师法》、《民法》等，均指台湾地区的法律法规。，以加强对于消费者之保护②参见http://www.eck.org.tw/news_in.aspx?siteid=&ver=&usid=&mnuid=1178&modid=7&mode=1176&nid=5295&noframe=，最后访问时间：2016年3月30日。，然《消费者保护法》对于企业经营者采无过失责任，对于同具有不确定性之医学美容行为，负担无过失责任是否过于严苛，亦有讨论之必要。此外，由于民法未对一般医疗契约定有相关规定，因此一般医疗契约是否属于债务之有名契约，以及医师与病人间之法律关系为何，本非绝无争议，而医学美容契约多以特定结果为契约内容，如割双眼皮、隆鼻等，在性质上似有别于一般医疗契约，因此，其医师与病人间之法律关系为何，亦有待厘清。有鉴于此，本文自一般医疗行为与医学美容行为之异同出发，分别就医学美容行为之说明义务、医学美容契约之契约性质与医学美容行为是否适用《消费者保护法》三部分，分别进行讨论。

二、医学美容行为之说明义务

（一）医学美容之定义与特性

所谓医疗行为，依据1993年8月2日卫署医字第8251156号函，系指“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺为目的，所为的诊察、诊断及治疗；或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的，所为的处方、用药、施术或处置等行为的全部或一部的总称”。至于医学美容行为，依据“卫生福利部”于2013年之说明，系指“由专业医师透过医学技术，如：手术、药物、医疗器械、生物科技材料等，执行具侵入性或低侵入性医疗技术来改善身体外观，而非以治疗疾病为主要目的。所称‘医美’一词，考量系为专业医师、或护理人员于医师的指导下执行医疗业务，应正名为‘美容医学’，而不是‘医学美容’”。③http://www.mohw.gov.tw/news/389328242，最后访问时间：2016年3月30日。该部于2014年重申“美容医学”属“医疗行为”范畴之说明中，对于“美容医学”仍采上述说明，但其中“非以治疗疾病为主要目的”改为“辅以治疗疾病为目的”。然而时下医学美容行为之目的系为改变其外观，以达个人美观之需要，实无治疗疾病之目的，因此，对于“卫生福利部”之说明，应进一步厘清的是时下医学美容行为与具有治疗性医学美容行为。所谓医疗性医学美容行为，如对于兔唇、额裂等先天性畸形之修复手术，或对于后天因烧烫伤等所造成之身体功能受损、外观扭曲所进行之修复手术等，其目的系为恢复身体正常功能或外观，因此，治疗性医学美容行为与一般医疗行为在目的与必要性上并无差异，而应与一般医疗行为同等对待。相对与此，时下之医学美容行为则是基于个人对其身体外观之特定想法，藉由医学方式以达成其愿望，故医学美容行为实不具有治疗之目的，而有别于一般医疗行为。“卫生福利部”之说明忽略此项差异，不断提及医学美容行为具有治疗目的，依其说明，医学美容行为与一般医疗行为之差异仅在于治疗目的是否为主要目的，亦即治疗目的并非医学美容行为之主要目的。然而忽略医学美容行为不具有治疗目的，而有别于一般医疗行为具有治疗目的、甚至是在危急情形下进行，可能影响此二种行为在法律上之评价，进而影响其说明义务之范围与要求。

（二）说明义务

随着病人自主权意识升高，医师说明义务蓬勃发展，使医患关系产生明显变化。《医疗法》第63条第1项规定：“医疗机构实施手术，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生之并发症及危险，并经其同意，签具手术同意书及麻醉同意书，始得为之。但情况紧急者，不在此限。”第64条第1项规定：“医疗机构实施中央主管机关规定之侵入性检查或治疗，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明，并经其同意，签具同意书后，始得为之。但情况紧急者，不在此限。”以及《医师法》第12条之1：“医师诊治病人时，应向病人或其家属告知其病情、治疗方针、处置、用药、预后情形及可能之不良反应。”上述规定均在于揭示告知后同意法则，旨在经由危险说明，使病人得以知悉侵入性医疗行为之危险性，从而自由决定是否接受医疗行为，以减少医疗纠纷之发生，并展现病人对其身体与健康之自主性，①参见“最高法院”2007年度台上字第2476号判决、“最高法院”2010年度台上字第2428号判决。以及对于病人之保护义务。②参见侯英泠：《从德国法论医师之契约上说明义务》，载《月旦法学》2004年第112期。依此，就侵权责任而言，唯有医生已尽说明义务，病人对该医疗行为所为之同意，始生阻却违法之效力。③参见王泽鉴：《侵权行为法》，2011年合订版，第296页。就医疗契约而言，说明义务依其发生时间可分为缔约前与履约过程中，前者系基于诚实信用原则所发展出之附随义务；后者则又可依其是否与医疗主给付义务相关作为区分。与主给付义务相关之说明义务，包含正确用药指示、饮食控制、伤口维护等各项说明，目的在于使医疗行为获得最完善之结果，性质上应属于从给付义务；而其他与主给付义务无关之说明义务，则系基于诚实信用原则而来，以维护病患权益，属于附随义务之范畴。虽然上述医师之说明义务未必皆能清楚区分，但如医师违反其说明义务，无论该义务系属于从给付义务或是附随义务，均成立不完全给付之责任（参照《民法》第227条规定），在法律效果上并无差别。④参见“最高法院”2010年度台上字第2428号判决；侯英泠：《从德国法论医师之契约上说明义务》，载《月旦法学》2004年第112期；邱琦：《医生没有告诉我的话——论告知义务与不完全给付》，载《月旦法学》2009年第164期；陈聪富：《医疗契约之法律关系》（下），载《月旦法学教室》2008年第73期。

针对医师之说明义务有下列二项应进一步探讨：其一，说明义务之范围；其二，如何判断医师是否已尽说明义务。就说明义务之范围而言，实务见解认为说明义务不应过于广泛，否则将使说明义务漫无边际，无谓加重医师责任。⑤参见“最高法院”2007年度台上字第2476号判决、“台中地方法院”2010年度医字第28号、“基隆地方法院”2009年度医字第2号。而实际之判断标准，“最高法院”2007年度台上字第2476号民事判决依据《医师法》第12条第2项第3款及《医疗法施行细则》第52条第1项第2款推论认为，医师之说明义务应限于主诉病情范围内。“基隆地方法院”2009年度医字第2号民事判决沿续上诉判决之见解，进一步指出：“医师就危险说明义务之内容及范围，应视一般有理性的病患所重视的医疗资料加以说明，其具体内容包括各种诊疗之适应症、必要性、方式、范围、预估成功率、可能的副作用和发生机率、对副作用可能的处理方式和其危险、其他替代可能的治疗方式和其危险及预后状况、药物或仪器的危险性与副作用等，非谓病患得漫无边际或毫无限制要求医师负一切之危险说明义务（参照“最高法院”2007年度台上字第2476号判决）。因此，医疗机构或医师依前开规定所应说明之义务，当限于与手术必要性、手术及并发症风险之判断、评估有关者为限，其未尽说明义务所应负之责任，亦限于因未尽说明义务，致病患承受手术失败或并发症之结果。“最高法院”2005年2676号刑事判决则谓：“医师应尽之说明义务，除过于专业或细部疗法外，至少应包含：（一）诊断之病名、病况、预后及不接受治疗之后果。（二）建议治疗方案及其他可能之替代治疗方案暨其利弊。（三）治疗风险、常发生之并发症及副作用暨虽不常发生，但可能发生严重后果之风险。（四）治疗之成功率（死亡率）。（五）医院之设备及医师之专业能力等事项。”由此可见，在医师说明义务之范围认定上，一方面须维护病人之权益，使其充分掌握相关医疗信息，另一方面则须避免义务范围过于宽广，导致临床实际运作困难，徒增医疗成本。在此利益衡量下，实务对于医师之说明义务似以主诉病症为主要范围限制，其具体内容包含各种治疗可能性、风险及副作用、并发症等。至于学说，有学者尝试区分侵权责任与契约责任，并认为就契约责任而言，医院负有不以主诉病症科别为限之说明义务，如此解释，对于目前医院科别划分过细、专科医师只看专精病症部位或特定器官之情形，应较具有矫正功能，以避免病人于各科别奔波，欠缺对病人整体性之诊断。①参见曾品杰：《我国医疗民事责任之实务发展——兼论法国法对于我国实务之启发》，载《国立中正大学法学集刊》2010年第129期；另参见邱琦：《医生没有告诉我的话——论告知义务与不完全给付》，载《月旦法学》2009年第164期。此外，尚有学者针对契约之说明义务，依时间区分为医疗契约缔结前与医疗契约进行中二部分：医疗契约缔结前之说明义务在于使病人获取相关信息，以自主决定是否缔结该契约；医疗契约进行中之说明义务则包含与契约履行有关之说明义务、与履行契约无直接关系之说明义务，前者如病人应如何正确用药、饮食控制等，或病人放弃治疗时，医师应说明其危险性。后者如检查治疗过程中发现其他可能不健康之部位，医师应告知并建议就诊科别，以期更完整呈现医师说明义务之范畴。②参见侯英泠：《从德国法论医师之契约上说明义务》，载《月旦法学》2004年第112期；邱琦：《医生没有告诉我的话——论告知义务与不完全给付》，载《月旦法学》2009年第164期。至于医师是否已尽说明义务，应以何者为判断准据，有认为应依各该病人是否了解医疗行为之危险，作为判断依据③参见王泽鉴：《侵权行为法》，2011年合订版，第299-300页。。亦有认为应区分侵权责任与契约责任，前者因具有一般规范性本质，而应采客观之理性病患为判断标准，契约责任则以个别病人是否了解为论断依据。④参见曾品杰：《我国医疗民事责任之实务发展——兼论法国法对于我国实务之启发》，载《国立中正大学法学集刊》2010年第129期。有鉴于侵权责任与契约责任之差异，本文认为说明义务之范围与判断依据因此而有所不同，在理论建构与实际运作上均值得肯定。

然上述针对一般医疗行为所建构之说明义务可否适用于医学美容行为，本文认为有商榷余地，其理由即在于一般医疗行为与医学美容行为之目的不同。一般医疗行为之目的在于治疗疾病，即病人身体健康已有客观上之不适症状，而需求助医师之治疗行为，以排除该项不适症，若病人不接受治疗，可能导致病情恶化，甚至产生进一步之危险，因此，诚如上述法院于判决中所言，应适度限缩医师之说明义务，以避免漫无边际之说明义务无谓地加重医师责任；再者，病人之病情可能有急迫情形，若不即刻接受治疗，即有生命危险等情事，此时更不可能要求医师负担过高之说明义务。相对于此，医学美容行为之目的在于满足病人主观上的美感需求，病人不接受医学美容行为，并不会发生病情恶化、甚至产生进一步危险之情形，反而因为医学美容行为导致病人必须承担该行为所可能产生之风险、副作用等不利益，因此，在进行医学美容行为前应更清楚明确让病人了解该行为之相关讯息与利弊得失，以决定是否接受该医学美容行为并承担相关风险。可资参考的是德国实务判决之判断标准，即医师之说明义务范围与采取医疗行为之急迫程度具有密切互动关系（in enger Wechselbeziehung）：医师采取之医疗行为越不具有治疗目的，其说明义务则应须越清楚详尽，使病人得以充分了解成功机率与可能产生之损害结果，此项判断标准特别适用于医学美容行为，此即不以治疗身体不适症为目的之行为，而是基于心理或美观需求所进行之医疗行为，因此，判决对于医师于进行医学美容行为前之说明义务均采取严格认定标准（sehr strenge Anforderungen an die Aufklärung des Patienten）。故就医学美容行为而言，病人应被充分告知最佳状况时可期待之结果与可能承担之风险，以便正确衡量评估是否接受可能产生不良结果之医学行为，并承受可能发生之不良外观改变、健康损害等，即使不良结果可能发生之机率不高亦同。换言之，于进行医学美容行为前，医师负有使病人充分了解该行为所有利弊得失之义务，方能使病人于审慎考量后决定是否同意进行医学美容行为。⑤BGH NJW 1991，2349；OLG München NJW-RR 1994，20；OLG Düsseldorf NJW-RR 2003，1331.此外，针对个案如有数种不同方式可采行时，各种方式之风险与结果均应充分告知病人，使病人得据此决定采行之方式。⑥OLG München NJW-RR 1994，20.由德国实务判决所发展之说明义务相对性判断标准，实际考量治疗行为之必要性与急迫性，从而依此限缩医师之说明义务，自平衡维护病人权益与医师责任观之，相当值得肯定与参考。依此，对于医学美容行为，由于欠缺客观必要性与急迫性，医师负有最广泛之说明义务，须使病人得以充分了解医学美容行为之相关信息。

检视“卫生福利部”于其网站上提供多项手术同意书模板供参考使用，以拉皮手术同意书为例，其中医师声明的部分节录如下：

病人声明之部分则为：

上述同意书中含有“不实施手术可能之后果及其他可替代之治疗方式”、“手术的必要性”、“不进行手术的风险”、“我了解这个手术可能是目前最适当的选择，但是这个手术无法保证一定能改善病情”。等字句，若适用于一般医疗行为固无不妥，但出现于医学美容行为之同意书中，则不仅有误导之嫌，且未能发挥同意书之功能。详言之，如上所述，一般医疗行为之目的在于治疗疾病，排除身体、心理不适症状，若病人不及时接受一般医疗行为，可能导致病情恶化等情形，因此，透过说明义务使病人了解接受该医疗行为之利弊得失，以及不接受该医疗行为可能产生之后果，目的在于使病人考量是否承担该医疗行为所产生之风险，并能同时虑及不接受该行为可能产生之后果。但医学美容行为与此不同，病人并无身体、心理上之不适症状，而是基于个人美观上之需求而考虑接受医学美容行为，因此，该行为并无客观上之必要性，不接受该行为亦不会导致病情恶化等不利结果或风险，更遑论手术是否改善病情。在同意书上出现此等字眼，容易误导病人将医学美容行为与一般医疗行为同等视之，忽略不接受医学美容行为不生病情恶化等问题，但若接受医学美容行为，反而需承担有可能产生副作用、并发症等风险。以上述拉皮手术同意书所附之拉皮手术说明为例，其中第一项说明为：“接受拉皮手术之病情说明：随着年龄、生活习惯、压力、地心引力、环境及组织流失等因素，脸部组织会松垮而呈现老态，没有活力、严肃等外观，线条及组织量不复年轻亮丽的模样，拉皮手术之目的为改善老化的特征，提供年轻化的可能。”第五项说明为：“关于可能并发症与发生机率及处理方法：（一）血肿或手术后再出血、伤口愈合不良、感染。（二）术后病患有可并发上呼吸道感染（机率约为2%）或是肺炎（机率约为1%）。（三）颜面神经受伤，造成脸部动作不自然，多为暂时性，会在2~3星期内恢复。（四）颜面感觉异常，通常在一年内恢复。”姑且不论以“病情”称老化现象是否恰当，自上述说明可见，病人在未有心理、病理不适症状下，为改善因老化所生之外观状态，若接受医学美容行为所须承担之风险，其利弊得失衡量实有别于一般医疗行为，而此正是医学美容行为之说明义务所应发挥之功能。至于该拉皮手术说明是否符合上述最广泛之说明义务标准，则有待医学专家判断，非本文作者能力所及，但自形式观之，排除说明中之老化现象是否尚有其他可采行之方式，未见提及；“可能并发症与发生机率及处理方法”项后以括号表示“包含如下但不在此限”，其所省略的是其他可能之并发症或应注意之处理方式，不得而知，省略与否之标准何在亦不得而知，然自上述最广泛之说明义务标准而言，似应列举所有可能之并发症，较为妥适。

最后，依据《医疗法》第63条与第64条之规定，手术与“中央主管机关”规定之侵入性检查或治疗，始须签具同意书，而《医疗法》第64条之“中央主管机关规定之侵入性检查或治疗”，依据2010年9月4日卫署医字0990262612号函，系指“以医疗器材植入、插入人体之方式，施行之检查或治疗。但不包括一般之静脉、肌肉或皮下注射及抽血。”①2010年9月4日卫署医字0990262612号函：http://www.pediatr.org.tw/DB/News/file/755-1.pdf，最后访问时间：2013年9月15日。至于非侵入性检查或治疗，医师仍须履行其说明义务，但无须由病人签具同意书。此项原则亦适用于医学美容行为，依此，医学美容手术，如雷射抽脂、隆乳等行为，均须签具同意书，而施打玻尿酸等无须以医疗器材植入、插入人体之医学美容行为，则不须经医学美容接受方签具同意书，②参见“台中地方法院”2010年度医字第28号判决。惟医师仍负有说明义务，且其是否已尽说明义务，应与须签具同意书之情形采相同认定标准，如有争议时，应由医师负担举证责任，方能妥善保障病人之权益。准此，对于无须签具同意书之医学美容行为，医师仍以书面提供相关说明，并由病人签署同意书，较能避免纷争与举证上之困难。

三、医学美容契约之约定内容

（一）医学美容契约之定性

对于病人与医师（或医疗机构）间之医疗契约，学说与实务主要基于契约内容为“方法债务”，而非“结果债务”，换言之，医疗契约内容并非对病人承诺“治愈疾病”，而是承诺“依其职业道德、注意及医学既存之知识，从事疾病治疗行为”③参见陈聪富：《医疗契约之法律关系》（下），载《月旦法学教室》2008年第73期。，而认定为委任契约④学说可参见邱聪智：《新订债编各论》（中），2002年版，第203-204页；陈聪富：《医疗契约之法律关系》（上），载《月旦法学教室》2008年第72期；陈聪富：《医疗契约之法律关系》（下），载《月旦法学教室》2008年第73期。实务判决如“最高法院”2003年度台上字第1057号、“台中地方法院”2001年度重诉字第267号等。或类似委任契约之无名契约⑤实务判决如“最高法院”2008年度台上字第1000号、“台北地方法院”2011年度医字第9号。或兼采之⑥参见吴振吉、姜世明：《医师及医疗机构就债务不履行责任之法律关系——兼评“最高法院”2010年度台上字第1055号民事判决、台湾高等法院2010年度医上更（一）字第3号民事判决》，载《台北大学法学论丛》2013年第86期。，其他则有认定为准委任契约⑦参见王祖宠：《医师之民事过失责任》，载《法令月刊》1970年第21卷第1期。、僱佣契约⑧参见史尚宽：《债法各论》（上），1986年版，第275页。、承揽契约⑨参见吴志正：《医疗契约之定性》，载《月旦法学杂志》2006年第139期。、劳务给付之无名契约⑩参见陈碧玉：《医疗关系之法律性质》，载《法学丛刊》1976年第83期。等。就医疗行为之损害赔偿责任而言，医疗契约之定性上的争议，似无重要性⑪参见陈忠五：《“医疗事故损害赔偿问题的现况与展望”研讨会（一）之发言》，载《台湾本土法学杂志》2002年第39期。，但病人与医师（或医疗机构）之权利义务关系，如因假牙不合、抽血检验结果失准等情形下，病人可否请求减少应给付之报酬，或请求修补瑕疵，即可能因契约定性而有不同。⑫参见吴志正：《医疗契约之定性》，载《月旦法学杂志》2006年第139期。

至于医学美容契约之定性，因法院判决多迳以医疗行为称之，而未作区分，因此，定性上与一般医疗契约无异。⑬如“台北地方法院”2011年度医字第8号、“台北地方法院”2011年度医字第9号、“高雄地方法院”2011年度医字第17号。学说上则多将其定性为承揽契约⑭参见林诚二：《民法债编各论》（中），2007年版，第170页；黄茂荣：《债法各论》，2006年版，第485页。吴志正似未区分医疗行为与医学美容行为，而均认定为承揽契约，参见吴志正：《医疗契约之定性》，载《月旦法学杂志》2006年第139期。，主要理由在于，医学美容契约之内容，系约定提供医疗行为服务之一方完成特定结果，而属于“结果债务”①参见陈文清：《非治疗性医学美容契约之研究》，载《全国律师》2009年第13卷第11期。，有别于上述医疗契约之“方法债务”。但亦有学者将之定性为类似承揽之非典型化契约，主要理由在于，目前医学美容契约多要求在医学美容行为开始前缴清报酬，而与承揽契约之性质不同（参见《民法》第490条第1项）。②参见陈文清：《非治疗性医学美容契约之研究》，载《全国律师》2009年第13卷第11期。然由于医学美容契约态样繁多，似难一概而论，而应依当事人之契约内容决定。以一次性之医学美容行为而言，如隆鼻、隆乳等手术，当事人多以完成特定结果为契约内容，而应定性为承揽契约；但若为多次性之医学美容行为，如雷射及脉冲光疗程等，似难认为当事人之约定内容为特定结果，而较属于医师应依其职业道德、注意及医学既存之知识进行医学美容行为之约定，因此，契约定性为委任契约似较为妥适。至于以特定结果为契约内容者，由于医学美容契约多要求病人先缴清报酬始进行医学美容行为，而与承揽契约不相符，但基于当事人之权利义务关系与承揽契约相仿，至少得将此类契约认定为类似承揽契约之非典型化契约，于不违反契约性质与当事人之利益平衡时，类推适用《民法》关于承揽契约之规定。

（二）瑕疵修补请求权

对于医学美容契约定性不同，主要影响在于瑕疵修补请求权之有无。若将契约定性为承揽契约，依据《民法》第493条第1项与第2项规定，病人得请求修补瑕疵，且病人应先请求医师修补瑕疵，医师不在期限内修补，病人始得请求偿还修补之必要费用。反之，于委任契约中，则未有瑕疵修补请求权之规定。因此，将契约定性为承揽契约或类似承揽契约者，有主张医生有优先修补权。③参见吴志正：《医疗契约论》，东吴大学2005年度法律硕士论文。反对者则认为，一般医疗行为中病人因身负疾病，于治疗过程中如有瑕疵给付之情事发生，医师有立即施行补救之义务，以避免病人生命危险，但此项考量并不适用于医学美容行为，故不应类推适用《民法》第493条关于瑕疵修补请求权之规定。④参见陈文清：《非治疗性医学美容契约之研究》，载《全国律师》2009年第13卷第11期。

于医学美容行为有瑕疵时，接受医学美容方未必均希望立即转由其他医师接手处理，此种心理除源于对原医师之特殊信赖感外，亦常导因于病人认为原医师较了解已进行之医学美容行为与相关信息，从而选择由原进行医学美容行为之医师继续处理瑕疵问题，在此情形下，《民法》第493条肯认定作人有瑕疵修补请求权，对于病人尚无不妥。但问题在于《民法》第493条规范的是承揽人之优先修补权，即定作人应定相当期限请求承揽人修补瑕疵，承揽人不于此期限内修补时，定作人始得自行修补，并向承揽人请求偿还修补之必要费用，或解除契约、减少报酬。此种规范模式对于已丧失信赖感之病人而言，反而限缩其转由其他医师处理后续问题之可能性，强迫病人须由原医师处理，从维护病人权益而言，未必妥适。再自契约标的观之，更可清楚显现《民法》第493条对于医学美容契约之不适当，即医学美容契约系以人体为其施行行为之对象，但一般承揽契约约定完成之工作则非实施于人体，因此，于一般承揽契约中固可基于承揽人有修补能力，而使其有优先修补权，但于医学美容契约中，基于对人格权之尊重与维护，病人应有权选择由谁处理瑕疵等后续问题，而不应被迫由原医师为之。自民法契约体系而言，除类推适用第493条规定之可能性外，尚得依《民法》第227条规定请求补正瑕疵，虽然《民法》第227条系以债务人对于不完全给付有可归责之事由为要件，因此在要件上较《民法》第493条严格，但考量人格权与病人自主权，似应适用《民法》第227条，由病人决定是否请求修补瑕疵较为妥适。准此，医学美容行为有瑕疵、且对此医师具有可归责之事由时，病人得依《民法》第227条规定准用给付迟延之规定，请求补正瑕疵与赔偿因此所受之损害。若病人已丧失对该医师之信赖，欲另找其他医师处理瑕疵问题，解释上亦应认为可准用《民法》第232条规定，允许债权人拒绝原医师之修补行为，并请求债务不履行之损害赔偿。

（三）多次性医学美容行为之问题

若当事人约定的是多次性医学美容行为之疗程，病人可能于疗程未结束前出现不适症状，当事人间之法律关系则与一次性医学美容行为不同。以“台北地方法院”2011年度医字第8号判决为例，该案原告于2009年向被告购买医学美容疗程（雷射及脉冲光疗程），共计十二次，施作期间为2009年6月18日至2010年3月20日。该疗程结束后，原告再购买同一疗程，并于2010年4月8日至2011年2月23日间施作。原告于2010年6月10日向被告抱怨2010年3月20日雷射后有反黑现象，并作成病历记录，但嗣后仍进行相同雷射疗程。对此，法院认为：“原告主张被告于本件疗程前未曾测试或评估其脸部皮肤状况，亦未善尽告知说明等语，虽经被告多次否认在卷，然而，由被告提出之原告全部病历观之，确无任何对原告术前测试或评估原告脸部原始状况，抑或被告曾确实告知原告攸关雷射或脉冲光等医疗行为愈后后果及建议治疗方案及其他可能之替代治疗方案暨其利弊可能、治疗风险、常发生之并发症及副作用、治疗之成功率等信息，被告对此无法举证，仅空言辩称：被告于进行雷射治疗前均会由医师亲自问诊，由医师判断原告肤质状况等语，尚不足以为对被告有利之认定。亦即，原告主张向被告购买及进行雷射及脉冲光等相关疗程前，被告未确实尽医疗行为应尽告知说明义务，致原告未有充足信息决定究否采用、进行或不为该包括雷射、脉冲光等疗程之事实，应称可采信。”依此，医师于进行医学美容行为前有测试评估义务与说明义务：前者在于了解病人是否适合进行约定之医学美容行为，后者则在于使病人了解相关信息，以决定是否同意进行该行为，此二项义务与一次性医学美容行为并无不同。不同点在于病人若于疗程尚未结束前即已出现不适症状，医师应立即停止后续疗程，以避免不适之情形扩大，方为妥适。准此，更显现将多次性医学美容契约定性为委任契约之妥适性，即依《民法》第549条第1项规定，双方当事人均得随时终止契约；对于为终止契约后尚未进行之医学美容行为，病人无支付报酬之义务，若已支付者，亦得请求返还。至于因已进行之医学美容行为所产生之不适症状，若医师对此有可归责之事由，如未尽测试评估义务等，病人尚得依《民法》第227条请求补正瑕疵、赔偿损害等。

四、医学美容与《消费者保护法》

（一）医疗行为不适用《消费者保护法》

对于医疗行为造成之损害，于侵权行为中采过失责任或无过失责任，将影响病人选择侵权责任或契约责任作为其请求依据。于1994年实施《消费者保护法》后，医疗行为是否属于服务行为而亦适用《消费者保护法》，成为争议不断之课题①正反见解之论述，可参见陈聪富：《医疗侵权之归则原则》（上），载《月旦法学教室》2009年第75期。，此项争议至2014年修正《医疗法》第82条第2项始告结束。《医疗法》第82条第2项谓：“医疗机构及其医事人员因执行业务致生损害于病人，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。”依此，医疗机构与医事人员负过失责任，而不应适用《消费者保护法》之无过失责任。②参见陈聪富：《医疗契约之法律关系》（上），载《月旦法学教室》2008年第72期；朱柏松：《整型、美容医学之区别及其广告应有之法规范》，载《月旦法学教室》2005年第31期。嗣后判决亦采相同见解③其他判决如“最高法院”2007年度台上字第2738号、“台北地方法院”2011年度医字第8号。，如“最高法院”2008年度台上字第741号判决明确指出：“医疗行为适用消费者保护法无过失责任制度，反而不能达成消费者保护法第一条所明定之立法目的，是应以目的性限缩解释之方式，将医疗行为排除于消费者保护法适用之范围之列。参以2004年修正之医疗法第八十二条第二项，已明确将医疗行为所造成之损害赔偿责任限于因故意或过失为限，医疗行为自无消费者保护法无过失责任之适用。”医疗行为不适用《消费者保护法》无过失责任制度之理由，于2011年度医字第27号判决中清楚呈现：“因医疗行为充满危险性，治疗结果充满不确定性，医师系以专业知识，就病患之病情及身体状况等综合考量，选择最适宜之医疗方式进行医疗，若将无过失责任适用于医疗行为，医师为降低危险行为量，将可能专以危险性之多寡与轻重，作为其选择医疗方式之惟一或最重要之因素；但为治愈病患起见，有时医师仍得选择危险性较高之手术。今设若对医疗行为课以无过失责任，医师为降低危险行为量，将倾向选择较消极，不具危险之医疗方式，而舍弃对某些病患较为适宜、有积极成效之治疗方式，此一情形自不能达成《消费者保护法》第1条第1项之立法目的甚明。”是故，基于疾病多样性、人体机能随时可能发生不同病况变化等变量交互影响，以及积极性医疗行为所可能引发之其他潜在风险等特性，即医疗行为之不确定性与医学有限性①参见侯英泠：《我国医疗事故损害赔偿问题的现况与展望》，载《台湾本土法学》2002年第39期；陈聪富：《医疗侵权之归则原则》（下），载《月旦法学教室》2009年第76期。，若由医疗机构与医事人员负无过失责任，不仅过于严苛，且将不当阻碍医疗行为之进行，产生所谓防御性医学现象。②参见侯英泠：《我国医疗事故损害赔偿问题的现况与展望》，载《台湾本土法学》2002年第39期。

（二）医学美容行为与一般医疗行为之差异

至于医学美容行为，有学者似依其是否采行手术以达个人美观之需求，而分为二类：一是具侵入性之医学美容手术，如隆鼻、隆乳、整形、抽脂等；二是非侵入性手术之其他医学美容方式，如雷射美白、雷射除斑、施打肉毒杆菌等等行为。并主张使二者分别适用不同法规范，即具有侵入性之医学美容手术亦有侵害生命、身体、健康之虞，而应与医疗行为等同视之；至于不具有侵入性之行为，则与一般商业行为无异，而仍应适用《消费者保护法》。③参见朱柏松：《整型、美容医学之区别及其广告应有之法规范》，载《月旦法学教室》2005年第31期。然依据“卫生福利部”1994年4月27日卫署医字第 83021752号函，“美容业者之业务范围，应系从事人身表面化妆美容，不得涉及影响或改变人体结构及生理机能之行为。迩来坊间报章杂志屡见一些美容业者大肆刊登如隆乳、隆鼻、抽脂、双眼皮……等暗示或影射医疗业务之广告，应请各地方卫生主管机关除依违规医疗广告取缔处罚外，并应深入究察该处所是否涉有从事非法医疗行为情事，以杜不法。”似以是否影响或改变人体结构或生理机能区别业者行为，依此判断标准，则无论是否为侵入性之医学美容行为，只需影响获改变人体结构或生理机能，即属于医疗行为，并适用医疗行为之过失责任。法院判决亦遵循此项见解。④如“台北地方法院”2011年度医字第8号判决、“高雄地方法院”2011年度医字第17号判决、“台北地方法院”2011年度医字第9号判决。

医学美容行为与一般医疗行为之主要差别，如前所述，在于前者之目的并非为处理、排除病人身体心理之不适症状，而在于改变人体外观，以符合个人美感之需求，因此，不同于一般医疗行为。医师为治愈病人而可能选择危险性较高之手术，从而亦无须担忧因采行无过失责任致使医师转为防御性治疗，不利于一般医疗行为之进行。基于此项差异，有学者与消费者保护基金会主张医学美容行为兼具医疗行为与消费行为之特性，故亦应适用《消费者保护法》之无过失责任⑤参见刘宏恩：《医美乱象与消费者保护的适用》，载《消费者报导杂志》2014年第400期。。然而医学美容行为与一般医疗行为相同点在于具有不确定性与医学有限性，且其不确定性不仅存在于具有侵入性之医学美容手术，尚存在于多数之非侵入性医学美容方式。以“彰化地方法院”2008年度诉字第1005号判决为例，案中原告为被告涂抹药膏以去除黑斑，却造成原告脸部蜂窝性组织炎、多处蟹足肿、两侧眼睑下重、两侧面颊不对称及下巴凹陷、颜面多处疤痕增生、外伤症之伤害等情形。对此，法院于判决中表示，原告领有医师证书，“依其专业能力，应注意其使用药膏，是否经人体临床试验，证明对去除黑确实有效及是否造成不良影响，并谨慎研判涂抹药膏之部位、份量、病患体质，以避免对病患皮肤造成不当之伤害”，而原告却疏未注意，故负有过失之责。由该判决说明可见，虽仅于脸部涂抹药膏，亦可能因涂抹部位、计量、个人体质等因素而产生不同效果。职是之故，一般医疗行为基于其不确定性而不适用《消费者保护法》之无过失责任，医学美容行为似亦因具有不确定性，而无须区分是否为侵入性美容手术，均不适用《消费者保护法》之无过失责任。

五、结论

有鉴于医学美容行为之目的在于改变人体之外观，以符合个人美感需求，而不在于治疗身体、心理之不适症状，因此，就医师说明义务而言，不应与一般医疗行为同等对待。参酌德国实务判决之判断标准，即医师之说明义务范围与采取医疗行为之急迫程度具有密切互动关系，医师采取之医疗行为越不具有治疗目的，其说明义务则须越清楚详尽，使病人得以充分了解成功机率与可能产生之损害结果，故对于医学美容行为，医师应负担最广泛之说明义务，包含最佳状况下可期待之成果、可能产生之问题与发生机率，以及如有数种不同方式可采行时，各种方式之风险与结果。然检视“卫生福利部”所提供之同意书模板，多沿用一般医疗行为之手术同意书内容，而未能凸显医学美容行为之特性，即病人并无身体、心理上之不适症状，该医学美容行为并无客观上之必要性，不接受该行为亦不会导致病情恶化等不利结果或风险，但接受医学美容行为，则需承担有可能产生的副作用、并发症等风险，以致于无法发挥说明义务之功能，甚至有误导民众之虞。

由于医学美容契约态样繁多，似难一概而论，以一次性之医学美容行为而言，当事人多以完成特定结果为契约内容，或可定性为承揽契约，但由于约定之报酬应于医学美容行为进行前缴清，而有别于承揽契约，因此，应属于类似承揽契约之无名契约。若为多次性之医学美容行为，当事人之约定内容为医师应依其职业道德、注意及医学既存之知识进行医学美容行为之约定，故应定性为委任契约，较为妥当。于医学美容行为有瑕疵时，基于对人格权与病人自主权的尊重，似不应类推适用《民法》第493条，强迫病人应先请求医师修补瑕疵，而应适用《民法》第227条，由病人决定是否请求修补瑕疵较为妥适。若病人欲另找其他医师处理瑕疵问题，解释上亦应认为可准用《民法》第232条规定，允许债权人拒绝原医师之修补行为，并请求债务不履行之损害赔偿。至于多次性医学美容契约，若病人于疗程尚未结束前即已出现不适症状，依《民法》第549条第1项规定双方当事人均得随时终止契约，对于为终止契约后尚未进行之医学美容行为，病人无支付报酬之义务，若已支付者，亦得请求返还。若不适症状之产生系可归责于医师之事由，如未尽测试评估义务等，病人尚得依《民法》第227条请求补正瑕疵、赔偿损害等。

最后需要指出的是，医学美容行为虽不像一般医疗行为，医师为治愈病人而可能选择危险性较高之手术，从而无须担忧因采行为无过失责任致使医师转为防御性治疗，但由于医学美容行为与一般医疗行为同具有不确定性与医学有限性，且其不确定性不仅存在于具有侵入性之医学美容手术，尚存在于多数之非侵入性医学美容方式，因此，似应不适用《消费者保护法》之无过失责任，较为妥贴。

（责任编辑：黄文煌）

Analysis of the Problems of Medical Cosmetology Contract

Wang Yi-ping

According to the opinion of Ministry of Health and Welfare and judgments of courts，the behaviors of medical cosmetology has not been distinguished from those of general medical treatment. The rules for general medical behavior are also applied for the medical cosmetology. However，the reason behind medical cosmetology is the desire for beauty，not necessary out of physiological and mental health. Second，given the uncertainty of medical cosmetology，it is dubious whether the application of non-fault liability in the Consumer Protection Act is too rigorous. Basing on the identical and different characteristics of medical cosmetology and general medical treatment，this article will discuss the following three parts：obligation to disclose，nature of medical cosmetology and the application of Consumer Protection Act.

Medical Cosmetology；Medical Treatment Behavior；Mandate；Hire of Work；Consumer Protection Act

D923.6

A

2095-7076(2017)02-0092-10

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.009

*台北大学法律学系副教授，德国弗莱堡大学（Albert-Ludwigs-Universität Freiburg）法学博士。