“口袋思维”入侵网络犯罪的不当倾向及其应对进路

姜 灜

“口袋思维”入侵网络犯罪的不当倾向及其应对进路

姜 灜*

“口袋思维”入侵网络犯罪不仅表现在“口袋罪”的触须延伸至网络领域，而且还表现在纯正网络犯罪的“口袋化”倾向。“口袋罪”所具备的“模糊性”、“随意性”等特点与网络犯罪的“复杂多变性、专业技术性”等罪情特征相互迎合，共同决定了“口袋思维”入侵网络犯罪之必然性。网络犯罪治理中的“口袋罪”依赖将会引发司法“惰性”，掩盖实际罪情，难以对网络犯罪作出整体考量。然而，“口袋罪”的广泛适用将会降低法律权威，危及刑法的“专业槽”，最终吞噬刑法本应具备的实践理性。约束网络犯罪治理中的“口袋思维”，需立足于类型化之方法，推动网络谣言与适用罪名的类型化对接、传统犯罪与破坏计算机信息系统罪竞合的类型化以及拒不履行信息网络安全管理义务罪构成要件的类型化，在网络犯罪治理中坚守刑事法治立场。

口袋思维；网络犯罪；类型化；刑事法治

网络犯罪的结构变化与互联网在社会发展中的地位变迁几乎是同步的。在网络犯罪花样翻新且其所造成的社会危害颇有些“防不胜防”之际，法律人的智慧遭遇前所未有的挑战。为了应对网络犯罪的高发态势，“两高”先是于2013年9月5日出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》），该解释明确了网络空间属于寻衅滋事犯罪中的“公共场所”、不法的网络公关行为也被纳入到非法经营罪的“口袋”之中，从而将两大“口袋罪”同步移植到网络空间。这一解释结果的“创造性”超越了传统认知，在刑法理论界引起了较大争论。此后，2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）增设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，为及时惩治网络服务提供者严重不履行网络安全管理义务的行为提供了法律依据。但需要注意的是，该条文增设的罪名实则为“渎职型犯罪”的网络化，加之该罪名采取概括式模式并规定了“有其他严重情节的”之“兜底条款”，因而该罪也有演变为“口袋罪”的风险。当然，《刑法》第286条“破坏计算机信息系统罪”原本是一个狭义上的网络（计算机）犯罪，但在司法实践中也表现出明显的“口袋化”倾向，对于这一现象我们也需要一并进行反思。

其实，在互联网时代，以刑法规制网络不法活动一直被认为是塑造网络秩序的有效手段，刑法之谦抑性不得不让步于网络法律整体的滞后性；尤其是在网络从犯罪的“工具样态”跨入到独立的“犯罪空间”之后，“口袋罪”的司法依赖不过是传统刑法规则在跨越不同网络发展阶段时所一贯坚持的评价逻辑。①参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。在这样的背景下，我们所要思考的是，为何“口袋思维”开始向网络空间中蔓延？孙万怀教授曾经发出“以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪”的究问②孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。，高翼飞法官也曾经留有“非法经营罪如何摆脱‘口袋罪’的宿命”的感慨③高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，载《政治与法律》2012年第3期。。笔者在此也不禁要问，“网络犯罪治理为何要依赖于口袋罪（口袋化）？”由此，立足于“口袋罪”的批判视角并着眼于网络犯罪治理的现实课题，“口袋罪”与网络犯罪之间的思维串联便形成了“口袋罪思维何以入侵网络犯罪”的理论命题。该命题既是对法律现象的客观描述，同时也表达出笔者的法治隐忧。

一、网络犯罪治理中的“口袋罪”隐忧：思辨中的问题考察

将“口袋罪”与网络犯罪相关联乃是源于对包括近年来的司法解释、刑法修正以及司法实践的反思，涉及到寻衅滋事罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪以及拒不履行信息网络安全管理义务罪等诸多罪名。事实上，在面对种类繁多的网络犯罪问题时，“口袋罪”选用（或罪名口袋化）给人以殊途同归之感。

（一）思辨之一：网络中的“公共秩序”与寻衅滋事罪的适用场域

《网络诽谤解释》第5条第2款规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。④《网络诽谤解释》规定了两种网络中的寻衅滋事行为。其中，《网络诽谤解释》第5条第1款规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”，该解释结论属于平义解释，并没有体现出“口袋化”的特征。同时，司法实践中发生最多的是《网络诽谤解释》第5条第2款中寻衅滋事行为，即“网络空间中起哄闹事、扰乱公共秩序”，该款是本文所要研究的对象。自此，信息网络（空间）具备了寻衅滋事罪中的“公共场所”属性。《网络诽谤解释》刚一出台，学界对于将“信息网络（空间）”解释为寻衅滋事罪中“公共场所”的质疑声便不绝于耳。对此，“两高”的相关负责人作出回应：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分，维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。因此，将网络空间解释为寻衅滋事罪中的公共场所具有合理性”。⑤“两高有关负责人解读网络诽谤法律适用司法解释”，载《法制日报》2013年9月10日第5版。

简单来看，上述条文是从刑法规范层面上对信息网络空间作出了全新的诠释，实现了“公共场所”概念外延的刑法扩张。但实际上，寻衅滋事罪延伸到网络空间是为了实现特定目的，即为了表明“网络造谣、传谣行为可成为扰乱公共秩序的行为”，在这一目的支配下寻衅滋事罪的“口袋”效应便得以充分发挥，进而引申出“网络造谣、传谣行为所依托的信息网络属于公共场所”的论断，因此，这一解释的过程并非是为了直接回应“信息网络是否属于寻衅滋事罪中的公共场所”之解释性命题。对此，我们可以作进一步解读。

一方面，我国《刑法》第293条第1款第（四）项使用了“公共场所”与“起哄闹事”两个概念，前者是指行为与结果发生的场域，后者是指行为的方式，二者具有同一性。事实上，“起哄闹事”行为是需要由行为人来具体实施的，某人在某一特定的公共场所有起哄闹事的行为，而且导致该公共场所秩序严重混乱的结果，自然成立寻衅滋事罪；在某一特定公共场所起哄闹事的行为，通常不会引起其他公共场所秩序的严重混乱。同理，即使网络空间中实施了“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”等行为，即使勉强将之视为是一种“网络起哄”行为，那么如何会引发后续的“现实生活中的闹事”行为，这很难理解。退一步讲，一旦“网络起哄”最终转化为“现实社会中的闹事行为，扰乱了公共场所秩序”，但这种情况却是常态（现实空间中的）的寻衅滋事行为，以寻衅滋事罪论处自无不当之处，实无单独解释之必要。由此观之，“网络+寻衅滋事”的重新组合是专门针对“网路言论下的公共秩序”，而并非是关于寻衅滋事罪中“公共场所秩序”的解释性问题。

另一方面，《网络诽谤解释》第5条第2款是将刑法第293条第1款第（四）项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”直接转变为“造成公共秩序严重混乱”，实有“移花接木”之嫌。张明楷教授指出，“‘公共场所秩序’的范围明显窄于‘公共秩序’；‘造成公共秩序严重混乱’的行为并不当然符合‘造成公共场所秩序严重混乱’的构成要件”①参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。。因此，这一条文给人的感觉是，出台司法解释的最高司法机关已经意识到“网络空间秩序”并不能等同于寻衅滋事罪中的“公共场所秩序”，在这样的情况下，司法解释机关还是利用“二字之差”变造出上述解释结论。也就是说，寻衅滋事罪［第293条第1款第（四）项］演变成两种形态，一种是特定起哄闹事行为造成了现实的“公共场所秩序”混乱的，另一种是在网络空间内“编造、散布虚假信息起哄闹事”造成网络中“公共秩序”混乱的。②参见卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，载《人民检察》2014年第3期。因此，《网络诽谤解释》中“网络+寻衅滋事”的新型组合是由抽象性司法解释所硬生生臆造的定罪模式，其已经超越《刑法》第293条第1款第（四）项的构成要件，由此“网络虚假言论引发的网络公共秩序混乱”假寻衅滋事之名成为独立的“犯罪样态”。事实上，无论理论上对于这一解释过程作何评价，寻衅滋事罪的“口袋”效应却实实在在地在网络空间中发挥其强大的威力。

（二）思辨之二：网络热点炒作或有偿删帖与非法经营罪的“口袋射程”

《网络诽谤解释》第7条第1款规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的（入罪数额），属于非法经营行为‘情节严重’，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。对于将较为混乱的网络公关活动纳入“非法经营罪”的规制范围，我们似乎应当有一定的心理预期。因为自1997年刑法修订以来，非法经营罪的“口袋径”便一直处于稳定的扩张之中，每年都会有相应的司法解释将不同类型的经济活动装进非法经营罪的“口袋”中，如今似乎已经见怪不怪了。然而，虽然我们对于非法经营罪的“口袋化”路径已经习以为常，但就“网络中有偿提供删除信息或发布虚假信息服务、扰乱市场秩序”的行为，我们还是需要进一步反思。

其一，从非法经营罪所具体列举的违法类型可以看出，该罪所要保护的法益，乃是那些特定市场准入或曰国家特许经营秩序，比如电信、金融等涉及一定公共利益或具有一定垄断性质的特殊行业；同时，该罪“兜底条款”所涉内容，必须与明确列举的内容具有行为性质上的同质性。③蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。而在网络空间中，虽然各种网络公关产业也形成特定的市场秩序，但这种市场是自由、开放的，尚没有出现涉及专属性领域的市场准入问题（与是否需要行政许可无关）。只是由于目前网络公关行业失范局面下“有偿提供删除信息或发布虚假信息服务”等违法行为所引发的混乱状态，《网络诽谤解释》第7条明确“以营利为目的，通过在网络中经营有偿提供删除信息或发布虚假信息服务而扰乱市场秩序的行为”可能构成非法经营罪，这实则是将非法经营罪所保护的法益扩张至“网络公关活动”并不涉及到市场准入或特许经营的市场领域中。事实上，非法经营罪的触手伸向网络公关活动却也只不过是展现出这一“口袋罪”扩张的惯用伎俩而已。

其二，《网络诽谤解释》第7条将“有偿提供删除信息或发布虚假信息服务”纳入非法经营罪的口袋体系时还加入了限定条件，即“扰乱市场秩序”。有观点认为，网络公关公司针对“蒙牛门事件”、“中石油高管事件”、“新东方事件”等散布的谣言事实上是造成了不同企业、商家的商业信誉的侵害，由此将引发相应市场秩序的混乱。①《教授谈网络谣言入刑：转发的转发也要计算在内》，http://money.163.com/13/0910/07/98D43Q8K00253B0H.html，最后访问时间：2016年1月24日。但是，即使认为网络公关公司在网络中的造谣或言论操纵行为侵犯到企业商誉及其在特定市场中的地位，但其与“导致网络公关市场秩序的混乱”绝对不是同一概念。更何况，在互联网中有偿提供与各类信息相关的服务正是网络公关公司的主要业务，至于服务中的“虚假、造谣或其他违法行为”实属一种在该行业中“生产、销售伪劣产品”的行为，本质上无法对信息网络服务市场的基本管理秩序（本应是一种特殊行业准入秩序）本身造成直接的影响，岂能如此轻易地将某一违法行为扣上扰乱特定行业市场秩序的帽子？不得不说，将“有偿提供删除信息或发布虚假信息服务”认定为扰乱市场秩序的并加以刑法评价，更多地是源于非法经营罪的“口袋罪”本性之不当影响。

（三）思辨之三：破坏计算机信息系统罪在司法实践中的口袋化效应

我国《刑法》第286条前两款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑”；“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚”。事实上，“破坏计算机信息系统罪”原本是一个狭义上的计算机犯罪，保护的法益是计算机信息系统的正常功能和安全，专门用于制裁对计算机信息系统功能和安全造成严重影响和破坏的犯罪。需要注意的是，破坏计算机信息系统罪的犯罪对象和侵犯法益是与《刑法》第287条所规定的利用计算机实施的诈骗、盗窃等传统犯罪相区别的重要标准。但在对待利用网络（计算机）实施的传统犯罪时，破坏计算机信息系统罪却成为司法的常见选择，这种“口袋”效应虽然已经由来已久，但也值得我们从“口袋思维”的整体上进行反思。

计算机信息系统功能的不断演变与创新对刑事司法惩罚网络犯罪带来了空前的挑战，再加上司法机关对“计算机信息系统”的过度解读，将“计算机信息系统功能”扩张解释为“计算机信息系统数据”，②“两高”于2011年颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。造成了只要涉及到计算机信息系统或网络工具的传统犯罪行为，都可能被司法机关放入“破坏计算机信息系统罪”这个筐中，由此该罪名便成为信息网络时期的新型“口袋罪”③参见于志刚：《网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应》，载《青海社会科学》2014年第2期。。有学者通过对43个相关司法判例进行实证分析后指出，破坏计算机信息系统罪在司法实践中存在数罪并罚问题认定不一、类似行为评价差异较大、后果严重认定模糊、适用范围过度扩张等问题，呈现“口袋化”之趋势。这一现象表明破坏计算机信息系统罪的实践适用已经偏离了该罪的文本含义和规范构造。④参见俞小海：《破坏计算机信息系统罪之司法实践分析与规范含义重构》，载《交大法学》2015年第3期。

当下，为了在网络空间中实施传统犯罪，行为人必然需要利用某种计算机网络技术方法，但其实质都只是“利用网络（计算机）实施”的传统犯罪，只要不是直接“危害到计算机信息系统的安全或功能”，都应当依照传统犯罪的具体规定去追究刑事责任。但在司法实践中，只要涉及了网络工具因素、计算机技术的应用，就一定会认为在传统犯罪的罪名和《刑法》第286条规定的“破坏计算机信息系统罪”之间形成想象竞合或者牵连关系，选择从一重罪处罚。①于志刚：《网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应》，载《青海社会科学》2014年第2期。可以看出，破坏计算机信息系统罪的“口袋化”演进的过程，更接近于现实社会中“以危险方法危害公共安全罪”成为“口袋罪”的发展轨迹。司法实践的发展恰恰与《刑法》第286条的立法目的以及人们的可能预期背道而驰，“破坏计算机信息系统罪”逐渐变为司法实践中应对《刑法》第287条中传统犯罪行为时的便捷选择，成为网络时代几乎能够通吃所有利用网络实施传统犯罪的“口袋罪”。

（四）思辨之四：网络服务提供者“失职”行为之入罪化

《修九》第28条（《刑法》第286条之一）第1款规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的”。这一罪名的增设，是为了惩治网络服务提供者严重不履行信息网络安全管理义务的行为，这符合我国社会转型期维护网络安全的现实需求，契合当前惩治网络犯罪时犯罪圈扩张的基本趋势。②赵秉志：《中国刑法立法改革的新思维——以〈刑法修正案（九）〉为中心》，载《法学》2015年第10期。

从条文的内容来看，《修九》第28条是将数个行为类型不同（包括违法信息传播型、用户信息泄露型及刑事证据灭失型等）但侵犯法益存在交集的危害社会行为纳入到同一“概括罪名”之下，其所重点规制的对象是“网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务”的情形。在这种立法模式下，处于同一罪名之下的各种情形具有不同的构成要件，其所保护的对象也不完全相同。这种概括式罪名模式涵盖了“多样主体、多方义务、多头监管、多种后果”，不同类型的网络服务提供者在网络系统中具有不同的地位，所提供的服务也不同，法律义务的来源不同，可能面临的法律制裁不同，对各种不同信息网络违法行为的监管控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等都有差异，其业务活动可能引发的危害后果也是不同的，由此便造成了司法裁判中可能面临的“多元排列组合”格局。可以说，立法者选择“概括罪名附加兜底条款”的罪状模式，极有可能使“拒不履行信息网络安全管理义务罪”成为一种新型的“口袋罪”。

二、对“口袋思维”入侵网络犯罪的立场梳理

（一）“口袋思维”入侵网络犯罪的要点提炼（见表1）

表1 要点提炼

通过简单的对比可以看出，“口袋思维”入侵网络犯罪的路径是多元化的。寻衅滋事罪延伸至网络空间是通过传统意义上的法律解释路径（先不论解释结论是否正确），涉及到对“信息网络秩序、公共秩序与公共场所秩序”等一系列概念的解释。毫无疑问，“要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是最理想的，但这只是一种幻想”，③［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第16页。因此，只要有刑事司法裁判，就必须依靠刑法解释。但不得不承认，《网络诽谤解释》第7条第2款的解释结论刚刚发布之时，我们多数的感觉是“惊愕”，这一草率的解释结论也在一定程度上反应出司法机关回应网络犯罪时对“口袋罪”的路径依赖。与之相似，由于《刑法》第225条第（四）项存在着兜底条款的先天缺陷，非法经营罪逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”。非法经营罪延伸至网络空间是通过惯有的“兜底条款”增补路径，对于这一问题，学界可能都有些“麻木”，再多地检讨与批判也难以阻止非法经营罪在经济犯罪中的“统治地位”。在笔者看来，更有可能的是，《网络诽谤解释》在引入寻衅滋事罪后并不放心，附之以非法经营罪作为补充，以“口袋+口袋”的“双保险”模式来确保刑法介入网络谣言治理的万无一失。

此外，破坏计算机信息系统罪在网络犯罪治理中所呈现出的“口袋”效应是源于司法实践的随意性，这是我们多年累积且不得不接受的一种司法“常态”，该罪与利用网络实施的传统犯罪之间被假定的竞合关系成为其被“口袋化”的正当借口。最后，将《修九》新增的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”纳入到本文的考察对象更多地是出于一份“担忧”，因为网络犯罪治理的问责需求以及本罪名的罪状设计，这一网络犯罪新型罪名的“口袋化”可能性应是我们需要正视的风险。

（二）学界对于“口袋思维”入侵网络犯罪的不同看法

面对“口袋思维”入侵网络犯罪的现状——以最受关注的《网络诽谤解释》中寻衅滋事罪适用于网络空间的“口袋”效果为例，学界形成了鲜明的对立立场。其中，肯定支持论的代表者有曲新久教授，其在《一个较为科学合理的刑法解释》一文中指出，“当对某一行为是否属于犯罪存在严重争议时，应同时兼顾罪刑法定与法益保护（双重价值），司法机关不能简单地下结论‘该行为属于犯罪或者是属于法无明文规定的情形’”①曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，载《法制日报》2013年9月12日第07版。。同时，其认为，该解释结论是“一种相对合理的扩张解释，是可以接受的”。原因在于，“对‘公共场所’概念作出的解释应当符合信息社会的变化，而《刑法》第293条第1款第四项以及其他三项的罪状描述，没有任何法定构成要件可以制约我们不能将‘公共场所’扩张解释至信息网络空间；虽然将网络空间解释为寻衅滋事罪中的“公共场所”具有极强的扩张性解释甚至是一种类推，但仍是在刑法第293条的四项规定范围内的类比推理”②曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，载《法制日报》2013年9月12日第07版。。可以看出，肯定支持论者认为，将寻衅滋事罪延伸至网络空间不仅是力度极强的扩张性解释，其甚至认可这是“在刑法第293条的四项规定范围内的类比推理”；我们姑且不论这一观点正确与否，但其主张“规定范围内的类比推理”，恰好是对寻衅滋事罪“口袋”效应的充分印证。

否定批判论的代表有张明楷教授与孙万怀教授等。张明楷教授提出了“‘信息网络’是否属于‘公共场所’？”的质疑，其认为“《网络诽谤解释》将信息网络解释为寻衅滋事罪中的公共场所是难以令人信服的，涉嫌超越了解释权限，存在违反罪刑法定原则的问题；而只要权力机关认为必须惩罚某些行为，罪刑法定原则就面临着被违反、被抛弃的重大危险”③张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。。孙万怀教授等认为，“以寻衅滋事罪处理网络谣言是一个突破，寻衅滋事罪所具有的口袋性特征使其能对网络谣言无所不包地一网打尽，导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，致使公民的言论表达权已经受到实质的损害，也导致司法实践处理程序和处理结果的飘忽不定”④孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013第11期。。针对《网络诽谤解释》第5条第2款，持否定观点的学者认为，“一方面，该解释结论本身存在明显的缺陷，是对《刑法》第293条第1款第四项误读后超越权限的解释，不具有正当性；另一方面，寻衅滋事罪所具有的口袋性特征以及对网络谣言一网打尽的司法愿望，才是生成该解释结论的终极原因”⑤孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013第11期。。

此外，还有态度中立或者说是未能表明自身立场的学者。在论及到该问题时，于志刚教授发出了“以寻衅滋事罪来严厉制裁日趋蔓延的网络造谣行为，究竟是这一传统口袋罪的“袋口”向网络空间的再次张开或扩大，还是传统法律规则向网络空间中的合理延伸？”之疑问①于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。。由于于志刚教授的上述发问主要是为论证其所倡导的“双层社会理论”作铺垫，因而未明确表达出其支持或是批判的立场，但其明显察觉到寻衅滋事罪的“口袋”效应已经辐射到了网络犯罪之中。

总体而言，由于寻衅滋事罪、非法经营罪以及其他“口袋”罪名都表现出“行为方式模糊多样、容易与其他罪名交叉、情节标准难以把握及主观方面难以界定”等现实问题，这些在刑法学界看来的隐患问题恰恰成为“口袋罪”在司法实践中的生存基础，是司法实践中对“口袋罪”有所“倚重”的资本。同时，对于“口袋罪”所呈现出的“放射性”扩张状态，尽管我国刑法、单行刑法、刑法修正案和若干司法解释对其作出了修改、补充及解释，然而规定越多，“口袋罪”的构成要件却变得日益模糊。②自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、食品、饲料、网络等多个领域。不仅如此，实践中一些地方法院的判例更是在司法解释之外丰富了“口袋罪”的行为类型，这种对“口袋罪”的创新精神更是令人大跌眼镜，尤其是面对新型犯罪问题时，司法人员对“口袋罪”的优先选择似乎已经到了难以抑制的境地，而“口袋化”乱象的可怕之处也正在于此！

三、“口袋罪”依赖下的网络犯罪治理危机

网络犯罪所侵犯的法益是多元的。在与现实社会相对应的双层社会模式之下，刑法分则中各个章节的犯罪似乎都可能在网络空间中发生——或许只有传统的侵犯人身权利犯罪尚无法进入到网络空间。正是在这样的背景下，网络犯罪对刑事司法带来的冲击是全方位、立体式的，“口袋罪”在司法实践中获得了“必需品”的地位，但“口袋罪”对司法实践的危害却是不可回避的现实问题。

（一）对“口袋罪”司法依赖相关观点之简要回应

虽然多数学者对于“口袋罪”效应持批评态度，但也有司法实务人员指出，“应当正视‘口袋罪’在我国现阶段法治发展中所具有的积极意义”。该观点认为，“首先，‘口袋罪’符合模糊学中‘模糊美’和‘朦胧美’的特质，对于普通罪名无法囊括而事实上又具有严重社会危害性的行为，‘口袋罪’用简洁扼要的语言进行归纳和概括；此外，‘口袋罪’的生成是出于维稳和规避极端事件的考虑，是我国‘维护社会秩序稳定’诉求在刑法中的深刻反映”。③陈小炜：《“口袋罪”的应然态度与限制路径》，载《苏州大学学报（哲学与社会科学版）》2015年第3期。事实上，上述观点中“‘口袋罪’的积极意义”正是“口袋思维何以侵入网络犯罪”之命题所要批判的对象。

当前，我国的“口袋罪”大有旧伤不去又添新伤之势，显出极强的繁衍生殖能力。从司法实践角度来看，“口袋罪”是颇受我国司法实务部门欢迎的罪名，其在实践适用过程中表现出以下特点：其一，以“口袋罪”的扩张适用达到了司法犯罪化的效果，由此，罪与非罪之间的界分在“口袋罪”的作用下进一步削弱，这为具有危害性的网络不法行为在司法上的犯罪化提供了便利。其二，以“口袋罪”的替代适用达到了司法简便化的效果。尤其是在与其他犯罪产生交叉竞合关系时，“口袋罪”在证明标准上的便捷性使得其成为应对网络犯罪时的首选。其三，在上述基础之上，通过抽象性司法解释对司法实践中“口袋路径”予以认可，使之规范化，司法上犯罪化与简便化的法律依据得以确立。可以说，“口袋罪”已经成为巩固我国司法传统上“社会危害性+社会效果”定式——“以司法考察社会危害性并注重司法犯罪化所产生的社会效果”——的关键性纽带。信息网络时代，“口袋罪”必然将成为司法“增量”，是司法回应新型网络不法问题、彰显司法社会效果的有效出口，而这正与刑事法治理念相悖。

此外，对于“口袋罪”与司法上犯罪化之间的关系及误区，我们也有必要作进一步清理。“口袋思维”辐射网络犯罪乃是偏离法治轨道后的“司法上犯罪化”，偏颇的“司法上犯罪化”显然脱离了“实质解释论”——以对法概念作适应时代发展的客观解释——之正常轨道，其所表达的是司法上对社会危害性的越权认可，体现出司法对犯罪化问题的“迫不及待”。客观而言，网络犯罪正是当今社会生活的复杂化与犯罪高科技化的集中体现，互联网的诸多特点①有学者将网络空间（互联网）与现实空间在法律意义上的差异概括为十个方面，包括“匿名性、易伪装”、“平等性、无地位和身份的差异”、“信息易取得、低成本”、“无国家、物理界限”、“商品特殊化”、“信息快速传播”、“内容不朽”、“内容被推定为可靠”、“时间被压缩”、“上网门槛低”。参见［美］伊恩C.巴隆：《电子商务与互联网法》（第1卷），张平等译，中国方正出版社2009年版，第9-18页。使得网络犯罪能够造成不可估量的侵害结果。在回应网络犯罪的社会危害性时，司法机关往往开始重新审视违法与犯罪之间的界限，解释刑法的过程及其参照系也在发生着变化，可以说，网络时代刑法谦抑理念正受到前所未有的挑战。②参见张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，载《人民检察》2014年第9期。相较于传统犯罪而言，网络犯罪的现实罪情似乎更容易为司法上的犯罪化找到正当借口。有学者曾经指出，“在具有罪刑法定主义观念的前提下，如果因解释能力低下而不能发现刑法用语可能具有的含义，必然导致原本构成犯罪的行为（原本侵害法益的行为）也不能受到应有的处罚，因此司法犯罪化有其正当性”。③张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。

笔者并不排斥司法上犯罪化之必要性。但实际上，若是将“口袋化”效应视为“司法犯罪化”的应有结论，其根本理由是强调社会危害性及司法的社会效果，而所谓的社会危害又是通过司法犯罪化的方式被解释进去的，这实际上是将法益的内涵等同于社会危害性的标准了，法益的约束机能便形同虚设。于是，理论在游荡了一圈之后又回到了我国传统上“社会危害性+社会效果”的组合模式。④孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。而“释法”或“法内造法”（正当的司法犯罪化）与“法外造法”的界限应当是法律的真正意义以及条文可能的文义范围；如果解释超出了上述边界，该解释就有造法之嫌。⑤参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第204-205页。在司法实践中，如果我们总是以“原本构成犯罪的行为”为解释出发点，那么“口袋”罪名将成为无限制的司法犯罪化的最好帮手。可以说，“口袋罪”的司法依赖是跑偏的“司法犯罪化”理论的“衍生品”，是对司法上犯罪化的误读，其与刑事法治的目标已经渐行渐远。

可以肯定，由于语言局限与类型化抽象的难度，把每一种违法类型都标示出来是颇为困难的，特别是在刑法领域里，因此，简单罪状、兜底条款、开放的构成要件以及概念外延的扩张解释在刑法中都是被允许的。⑥［日］泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第190页。但无论如何，刑法的法治意义更在于其适用范围必须具备足够的认知可能性，亦即人们可以清楚知道“被法律禁止的究竟是什么”。尤其是在发展、变化最为快速的社会生活领域内，如市场活动、网络空间，对刑法确定性的要求尤为突出。⑦参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第88页。因此，简单罪状、兜底条款、开放的构成要件以及概念外延的扩张解释等法技术在实践中具体适用都应当受特定的法教义体系之约束，须通过将法律条文适用到案件事实的过程来证立与检验某一罪名在实践中的应用范式，这一应用范式绝不是“口袋思维”下的投机取巧。

其实，由于互联网成为新的社会现象，网络犯罪在数量和形式上的变化速度远远超出了人们的预期，甚至已经在法学研究领域和研究者之间形成了事实上的“技术代沟”（于志刚教授语），进而造成了网络犯罪现实罪情与司法需求和司法需求与理论研究之间的“认知代沟”；此种“代沟”是前所未有的，且正在逐步加大，这是近年来网络犯罪数量不断攀升，而司法解释和立法资源投放方向日趋混乱的根本原因。①参见于志刚、郭旨龙：《网络刑法的逻辑与经验》，中国法制出版社2015年版，“前言”第1-2页。事实上，正如陈兴良教授曾经指出的那样，“我国刑法学在社会危害性理论的影响下，是过于追求实质价值了，形式理性完全没有建立起来”。②陈兴良：《社会危害性——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。在应对快速多变的网络犯罪的过程中，司法机关过分注重结果危害性从而忽视了对行为违法性的充分考察，可能会导致对网络秩序及其所遭受危害的理解与认定上存在偏差；对于那些严重危害社会的行为，即使缺乏法律的明文规定，也要千方百计选出一个罪名对其定罪处罚。在这样的背景下，“口袋罪”才是司法中极力去寻找的、用以解决网络犯罪问题时“可靠又保险”的万能钥匙，“口袋罪”思维在应对网络犯罪时无疑是便捷的，甚至是投入产出比例最高的。易言之，正是有了网络犯罪的“疑难杂症”，我们便选择“口袋罪”的药方，这正是“口袋思维”入侵网络犯罪的根源所在。

（二）“口袋思维”入侵网络犯罪的“法治危害”之检讨

面对快速发展的网络犯罪，“口袋罪”的过度依赖使得我们无法在刑事司法实践方面获得充分给养，无法通过填补法律漏洞来及时完善网络法律体系。司法机关在对“口袋罪”表现出强烈依赖的同时，其摆脱“口袋罪”的意愿与甄别“罪与非罪、此罪与彼罪”的能力必然有所“退化”，司法实践中对“口袋罪”的依赖性将逐渐转变为司法“惰性”。可以说，“口袋罪”治得了一时之痛，却不能成为真正的止痛良药，反而会危及刑事法治。

有学者经过实证研究后（针对2013年1月至2013年10月10日之间的80起网络谣言事件）指出，“由于制造、传播网络谣言的案件很多，因此这样的行为也成为《网络诽谤解释》所规制的重点，但从现实处理过程或结果来看，与人们之前预期中网络谣言可能会普遍涉及诽谤罪不同，80起案例中网络谣言更多的是与寻衅滋事罪相关”。③研究结论指出，在80起案件中，有9起当事人被以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留，占11%，39起当事人被以扰乱公共秩序为名给予行政拘留（其中1起当事人后被撤销），19起当事人被适用罚款、训诫或其他行政处罚；只有13起当事人涉嫌罪名不详而被刑事拘留（其中1起当事人后被释放）。参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013第11期。该研究结论认为，“上述80起案件几乎全部符合‘利用信息网络编造或传播虚假信息，扰乱社会秩序’的特征，网络谣言虽然涉及侮辱罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、敲诈勒索罪等诸多罪名，除了不构成犯罪而被处以行政拘留的行为之外，对于涉嫌犯罪的行为，司法机关却更愿意选择寻衅滋事罪”。④孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013第11期。究其原因，就是因为上述罪名在实践适用中对构成要件的把握及其证明标准的要求较高，而寻衅滋事罪却可以无所不能地包罗万象，办案机关更倾向于以寻衅滋事罪处理网络谣言，寻衅滋事罪的“口袋性”特征再次清楚地显现出来。这一研究结论充分证明了司法“惰性”逐渐生成的过程。

简单来看，“口袋罪”助长了司法上的随意性，在此基础上司法对“口袋罪”的依赖逐步加深，加之司法过程中的效仿效应——“口袋罪”的适用“创新”在不同司法机关之间的传播，逐步导致司法“惰性”的蔓延与扩大化。在笔者看来，这种司法“惰性”默认了“口袋罪”在特定司法实践中被频繁适用，值得我们警惕：其一，“口袋罪”引发的司法“惰性”是为了突出司法对社会问题（社会危害性）的快速回应，却将本应充分暴露出来的问题压制在萌芽状态；其二，“口袋罪”引发的司法“惰性”使得其他罪名也有被虚置的危险，使得我们不仅要怀疑其他罪名是否有存在的必要性。其三，“口袋罪”引发的司法“惰性”会使公众对司法的专业性与法律权威产生质疑，原本科学的条文设计被误解为“僵化、不合时宜”，这必将会危及到公众对法治的信仰。

此外，更需要强调的是，“口袋罪”的依赖性及其引发的司法“惰性”使得裁判者的专业思维与公民对刑法的理性预期大打折扣。与此同时，本应精确、细致的司法裁判说理也将荡然无存。在此情形下，刑法的实践理性（精确性）逐步减弱甚至消失殆尽，刑法“专业槽”将面临着严重失守的风险。①参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期。事实上，刑事法学所具有的独立的科学品性是在法律实践中所表现出特有的实践理性，刑法被视为规范科学正是以“对相当范围内的现实事物的客观规律的揭示及其相对精准的回应”为基础的，②参见陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社2008年版，第13-14页。而“口袋罪”之“危害性”完全可能吞噬这种实践理性。因此，这种“口袋罪”所造成的“法治危害”，绝非是“违反罪刑法定原则”所能表达。综上所述，“口袋罪”的长期存在必将冲击刑事司法的本体，“口袋罪”反复挑战法治底线将会引发真正的刑法（法治）危机。

四、网络犯罪治理摆脱“口袋思维”束缚的进路选择

目前，一些学者正在积极探寻有效约束“口袋罪”的立场与方法。有学者指出，“消减口袋罪应在立法上加快回应司法需要和公众期待，避免司法上的犯罪化趋势”③孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。；也有学者提出“应当摒弃法律工具主义与过度回应社会效果的理念，恪守罪名的法治边界”④于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期。。上述观点奠定了约束“口袋罪”的基本立场，并指明了控制“口袋罪”司法适用的宏观进路。在此基础上，本文尝试引用刑法中的“类型化”思维，以此对“口袋思维”入侵网络犯罪的个案问题作初步的探索。与概念式思维方式及涵射模式不同，“类型化”思维是一种同时容纳了归纳与演绎两种思维流程的双向度思维，是以“归纳式思维”来逐步充实“抽象演绎式思维”所形成的思维范式。这一思维范式的抽象程度明显弱化，并且呈现开放性，因而可以被视为是关系化的、结构化的刑法方法。⑤参见杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，载《法制与社会发展》2005年第6期；杜宇：《刑法规范的形成机理——以“类型”建构为视角》，载《法商研究》2010年第1期。面对快速多变的网络犯罪，类型化的思维可以立足于社会现状（客观）与立法目的（主观）之间的双向维度来对刑法中的特有概念（如谣言）、竞合关系（如破坏计算机系统罪与传统网络犯罪）以及新增罪名进行法教义学解释，进而压缩甚至是排除“口袋罪”的适用空间，确定网络犯罪治理中的法治边界。

（一）网络谣言的类型化整合及其罪名对接的法治边界

首先，对于寻衅滋事罪、非法经营罪这两个罪名在治理网络谣言行为中的口袋效应，笔者的建议是对涉及网络谣言的犯罪或不法活动作进一步类型化划分（详见表2），在立足于实证研究的基础上将不同的行为类型与其所侵犯的法益及其应当适用的罪名相对接，如此，既可以确保不符合特定构成要件的行为不被纳入到“口袋”之中，又能够避免刑法条文交叉竞合中的重刑化倾向。

表2 网络谣言的类型划分

“表2”对涉及网络谣言的犯罪或不法行为所作出的类型化划分表明，网络谣言所作用的对象涉及到“侵犯个人名誉、侵犯企业商家信誉、影响政府公信力、影响司法裁判、抹黑历史（人物）及炒作热点事件”等不同层面，但刑法并非对上述行为都作出了入罪规定，一些行为是被排除在犯罪圈之外的。具体来看，与侵犯个人名誉谣言相对接的罪名是“侮辱罪、诽谤罪”，与侵犯企业商家信誉谣言相对接的罪名是“损害商业信誉、商品声誉罪”，与影响政府公信力谣言相对接的罪名是《修九》新增的“编造、故意传播虚假信息罪（涉及到虚假的险情、疫情、灾情、警情等公共信息的行为）”，与发布虚假恐怖信息谣言相对应的罪名应当是“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。而对于其他三种网络造谣行径，我们需要理性看待。“操纵网络舆论影响司法审判”不过是我国尚未能独立的司法受不当舆论影响的现实写照，是我国完善“以审判为中心”过程中所要克服的问题，而制造左右司法裁判的网络舆论行为本身尚未达到刑法所要谴责的程度。“抹黑历史（人物）”与“炒作网络热点事件”或许导致了“道德”秩序混乱，但并未侵犯到他人的名誉、商誉及公信力。由于上述行为没有侵犯到刑法所保护的法益，虽然具备一定的危害性，但尚未进入到刑法规制的范围内，因此不能被作为犯罪来处理。在对网络造谣进行类型化处理并实现罪名对接后，我们可以看出，《网络诽谤解释》中引入非法经营罪、寻衅滋事罪这两个“口袋罪”并以之作为治理网络谣言的“双保险”，既可能适用到本不构成犯罪的网络谣言，从而突破了法治边界作出有罪认定；也可能扩张并侵蚀了其他罪名所保护的法益，从而模糊了不同罪名之间的边界。可以说，将上述“口袋罪”适用于网络谣言都不具备正当性。

此外，在克服网络犯罪中的“口袋思维”时，我们还应强调“编造、故意传播虚假信息罪”的提示机能。《修九》第32条增设了“编造、故意传播虚假信息罪”，即“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。该罪名的增设是维护社会公共秩序的必要之举。其实，在《修九》增补罪名之前，能够纳入刑法评价视野的“虚假信息”范围是较为狭窄的，限于“针对个人名誉、企业商誉的虚假信息”以及刑法第291条之一第1款的“虚假恐怖信息”，这与现行刑法应对网络虚假信息犯罪的滞后与缺陷密切相关。在一定程度上，《网络诽谤解释》引入两大“口袋罪”是为了弥补这一立法漏洞，满足司法实践的需求。但反过来看，当立法者已经经过深思熟虑之后明确要对刑法规制的“虚假信息”范围作出补充——引入“编造、故意传播虚假信息罪”，其一定是对不同类型的网络虚假信息的社会危害性作出了具体的考量与评判，并在立法政策层面进行利弊权衡，最终形成《修九》中的立法选择。这便进一步表明，刑法所要谴责的虚假信息种类已经具备了明确的边界，也即仅包括“针对个人名誉、企业商誉的虚假信息”、“虚假恐怖信息”以及“虚假的险情、疫情、灾情、警情”这三大类，在上述信息之外的其他炒作或谣言都应不纳入到刑法规制的范围之内，更不能以“口袋罪”为手段将上述虚假信息作入罪化处理。

（二）刑法第287条的规范功能及其与破坏计算机信息系统罪竞合关系的类型化约束

理论上说，网络犯罪有“纯正”和“不纯正”之分，前者是指以计算机信息系统为侵犯对象的犯罪，侵犯了计算机信息系统专属的法益；而后者是指以网络作为犯罪空间和场所、或是以网络及计算机信息系统为工具实施的传统犯罪行为。与上述对网络犯罪的类型划分相对应，刑事立法对于网络犯罪的规定也呈现出双轨制，即包括了专门用于制裁纯正网络犯罪的《刑法》第285条、第286条，与专门用于制裁利用网络（计算机）实施传统犯罪的《刑法》第287条，即“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，由此形成了刑法应对网络犯罪的双轨并行的基本思路。①参见于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期。实践中，“破坏计算机信息系统罪”在处理网络犯罪中的适用率较高，呈现出“口袋化”的演进趋势，这一“口袋化”结果是源于如下共识：一是认为只要利用计算机网络实施的传统犯罪必然要涉及到网络或计算机系统安全，“刑法第286条所规定的纯正网络犯罪”与“第287条规定的利用计算机实施的传统犯罪”之间存在想象竞合或牵连关系；二是破坏计算机信息系统罪的入罪门槛（后果严重）较为模糊①俞小海：《破坏计算机信息系统罪之司法实践分析与规范含义重构》，载《交大法学》2015年第3期。，该罪在实践适用中较利用网络实施的传统犯罪而言更具有便易性。

事实上，刑法第287条规定的利用计算机网络实施的传统犯罪，只是属于传统犯罪的网络延伸——传统犯罪附着了网络因素，展现出计算机网络的“双刃剑”属性，但这些传统犯罪通常不会侵害到计算机信息系统的功能，而破坏计算机信息系统罪所要保护的法益是系统本身的功能。此外，需要注意的是，刑法第287条提示性条文还具有明确的提示机能与特殊的适用价值，即利用计算机网络实施的“金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的”——由刑法条文所归纳出的传统犯罪类型，虽然延伸至网络空间，但仍然应当依照本法有关规定定罪处罚，即以相应的传统罪名来定罪处罚。更为重要的是，刑法第287条的条文中没有提到任何“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，也即刑法条文中没有规定（也即排斥了）竞合或牵连关系。因此，司法实践中应当确立刑法第287条的裁判提示作用，对于利用网络实施的传统犯罪行为原则上都应“依照本法有关规定定罪处罚”——即使用传统罪名处罚。可以说，明确刑法第287条的提示性、规范性功用，这是处理破坏计算机信息系统罪与传统犯罪网络化的基本原则。

另一方面，我们还需要明确“破坏计算机信息系统罪”的法益是计算机信息系统的功能本身，也即“应限缩为与系统功能密切相关的核心数据与程序”，而该罪的“后果严重”应被限定为与计算机信息系统安全具有关联性的后果。③王世洲教授曾经指出，刑法事关生杀予夺，应当是最为精确的法学，应具备细腻的逻辑思维、严谨的立法构造与令人信服的裁判说理过程。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，译序部分。由此，我们便可以进一步明确破坏计算机信息系统罪在司法适用中的法教义学轮廓。考虑到行为人利用网络实施的传统犯罪行为在一定情况下可能侵害到计算机信息系统的功能本身，并出现理论上的竞合关系。对此，我们应当立足于类型化思维，将利用网络实施传统犯罪梳理为以下竞合类型：一是实施传统犯罪造成计算机系统瘫痪型；二是实施传统犯罪造成计算机系统部分功能丧失型；三是实施传统犯罪严重影响计算机系统正常运行型；且上述三种类型都要达到破坏计算机信息系统罪中“后果严重”的入罪门槛。需要强调的是，在网络因素已经普遍渗入各种犯罪领域的背景下，为了确保定罪上的便利而保险地选择破坏计算机新系统罪，对大量借助计算机而进行的犯罪定罪量刑，将使得刑法的精确性荡然无存，④参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。实属错误的司法导向。

（三）拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件类型化及其适用尺度

拒不履行信息网络安全管理义务罪所针对的是网络服务提供者的不履行网络监管义务的“失职”行为，概括式罪名的“多元排列组合格局”——加上对网络平台入罪化的理论根据本就存在争议，使得该罪名充满了不确定性，辐射面过大，进而导致罪与非罪的边界划分不清晰、认定标准不明确。可以肯定，司法裁判者必须对该罪名的适用作出精确界定，否则也有可能出现“口袋化”悲剧。

由于立法机关对网络服务提供者作入罪化处理，并且采取了概括式罪名模式，其试图将网络服务提供者所有不履行监管职责的行为统统纳入到刑法规制的范围之内。虽然立法中的条文设计未能对司法实践提供确定性指引，但司法裁判者仍然应立足于该罪的立法目的与法治精神，依托于案件事实对概括的条文表述进行有效提炼，通过良性的释法来寻求该罪在实践中的正当适用方式。④具体而言，裁判者应当围绕着拒不履行信息网络安全管理义务罪的“主体、违法行为、义务来源及危害后果”建构起一一对应的、类型化的规定，即某一具体的网络服务提供者因违反了哪一法律、法规中的哪一条，网络监管义务经由哪一机关责令改正后而拒不履行引发哪种具体的危害后果。条文构造应当是一个个类型化的构成要件，由此方能体现出刑法之精确性。例如，将网络服务提供的类型划分网络接入服务、网络平台服务、网络内容服务，上述主体的注意义务程度显然是不同的，其严格性将依次增加。①王华伟：《网络服务提供者的刑法责任比较研究》，载《环球法律评论》2016年第4期；同时，就网络内容服务而言，又可以将内容管理义务依照违法信息的出现时间可以分为预先审查、实时监控、报告、删除等义务，上述义务的刑罚可谴责性也必然是不同的。②涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期。当然，由于拒不履行信息网络安全管理义务罪是《修九》新增罪名，该罪的类型化梳理将是一个繁杂而长期的过程，在逐步探求以类型化进路约束该罪名实践适用的同时，我们还应立足于刑法教义学范式，对该罪的规范含义进行限定。

其一，认定网络服务提供者不履行相关法定义务需依据明确的规范条文。首先，鉴于当前网络监管法律法规体系不完善③迄今为止，我国制定的互联网立法只有《电子签名法》、两个关于互联网安全的决定以及不到十部的行政法规，出台后的《网络安全法》尚未施行，而互联网专门立法主要由部委规章或者规章以下规范性文件构成。参见周汉华：《论互联网法》，载《中国法学》2015年第3期。，相关行政监管部门在执法实践中的经常越界，或是处罚标准不明确，或是处罚依据不充分，因而也未能为刑事司法提供体系化的规范依据，在认定网络服务提供者“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”时，裁判者首先需要明确网络平台应当履行法律义务的基本要件——包括基本类型、处理时间、具体方法与考察标准等内容，进而明确违法行为是违反了哪一部法律、行政法规中的哪一条文规定中的义务。其次，考虑到互联网行业瞬息万变的发展格局，网络平台可能没有相应的技术能力、人力或财力（成本特别高昂）——可以通过专家鉴定——去履行义务并采取相应的行动。在这种情况下，即使监管部门责令其采取改正措施，但由于作为前置性行政违法认定之法律义务履行不具备可能性④参见刘守芬等：《技术制衡下的网络刑事法研究》，北京大学出版社2006年版，第73页。，因而便不能转化为拒不履行信息网络安全管理义务罪中的刑事违法效果。

其二，责令改正的内容应当具有明确性⑤责令改正是指对网络（平台）服务提供者进行监管的主体责令其停止或纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。参见夏雨：《责令改正之行为性质研究》，载《行政法学研究》2013年第3期。，应指向具体行为。首先，由于实践中存在监管机关出具责令改正意见不明确的问题，在考察网络平台是否存在责令改正后仍不履行信息网络安全管理义务时，应当要求监管机关责令改正违法行为的内容明确、具体、有针对性，如果监管机关提出“责令改正”的内容过于抽象、笼统、模糊，则缺乏可执行性。因此，建议监管部门在对网络平台作出责令改正意见时，必须明确有待改正的具体内容，如“某网络平台（或某一栏目、板块）中已经出现的色情、暴力、恐怖或反动等违法信息，违反某一法律条文的规定，请立即（或限期）删除”。⑥例如北京市网信办针对属地内新浪、搜狐、网易、凤凰等网站在提供互联网新闻信息服务中存在的大量违法违规行为，责令网站限期予以整改，清理违法信息。责令整改的法律依据是违反《互联网新闻信息服务管理规定》第16条的规定，大量登载自行采编的新闻信息，且违规行为严重，影响十分恶劣。参见马金凤：《北京市网信办责令多家网站整改》，载《京华时报》2016年7月25日。最后，还需要强调的是，如果有证据证明网络平台有正当理由未知悉责令改正意见，或者是对于责令改正的内容存在异议并依法提出的，应当视为责令改正这一行政前置要件尚未完成，不能对网络平台进行刑事追责。

其三，不履行法定义务与危害后果之间应存在直接的因果关系。首先，在理想状态下，如果一些网络平台在责令改正之后仍然不采取任何行动（不履行法律义务），曾经的隐患转化为现实危害后果或是曾经的危害后果再次发生，则可认定存在因果关系。但可以预见到的是，网络平台多数情况下会遵从监管部门的责令改正意见进行整改，但却可能存在“敷衍了事”或“阳奉阴违”的成分，此时，裁判者需具体查明网络平台在后续整改过程中义务履行的完整性、可行性及有效性，不宜仅以危害结果的发生来推定因果关系。其次，需要强调的是，之所以强调因果关系问题，是基于我国出现安全事故或严重危害后果（包括网络安全事件）之后，往往习惯性地诉诸于“维稳式问责”，以之来平息公众的质疑。①参见周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，载《中国法律评论》2015年第2期。由此，裁判者可能会弱化甚至是不顾“不履行义务与危害结果之间的因果关系”，出现A义务不履行与B危害结果之间的错位对接，并强行以危害后果的发生来对网络平台进行追责。如此，刑事法治的底线必将失守，自由、人权将陷于岌岌可危的状态之中。

五、结语

网络犯罪以互联网的代际过渡和代际差异为背景，其演变规律与特点加剧了刑事立法和理论研究滞后的程度，直接导致了司法实践中关于网络犯罪的困惑，形成大量的法律需求。②卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，载《人民检察》2014年第3期。然而，以“口袋罪”作为应对网络失范、网络犯罪不断增加的现实选择，却有“慌不择路”之感。“口袋罪”在应对复杂多变的网络犯罪时，仅仅是在反应时间上迎合了社会效果，实属“下下策”。“口袋罪”的选择本质上是在回避网络犯罪中的专业性问题，缺乏对网络犯罪作出具有科学性、系统性和前瞻性的考量，难以从整体上形成对网络犯罪的刑事反应策略。而对“口袋罪”的长期依赖将会冲击刑事司法的本体，引发真正的刑法科学性、专业性的危机。面对“口袋思维”入侵网络犯罪的司法顽疾，类型化进路或许是较为现实的选择。从基本目标上来看，类型化进路将刑法规范的目的转化为各种具体类型，其优势在于比对性与明确性，对超出类型轮廓的行为则应予以排除。无论是针对规制对象的类型化（如网络谣言的类型），还是对于构成要件要素的类型化（如网络服务提供者的类型、违法内容信息的类型），亦或是对于竞合关系的类型化（如利用网络实施传统犯罪危及计算机系统安全的类型），都是通过类型化梳理来提升规制对象范围的明确性或罪名适用的明确性，因而是根治口袋罪“模糊症状”的有效方法。

（责任编辑：钱叶六）

The Improper Tendency and Regulation Approach of “Pocket Thinking”Invasion into Cybercrime

Jiang Ying

The invasion of “pocket thinking” into cybercrime is not only manifested as the extension of traditional “pocket crime”，but also the pure cybercrime “pocket evolution”（danger），while the different approach of invasion own the same thinking. The “vagueness and randomness” of “pocket crime” “complexity and variability，specialty and technicality” of cybercrime coincide with each other，codetermining the inevitability of the invasion of “pocket thinking” into cybercrime. The dependence on the “pocket crime” in cybercrime governance will lead to judicial “inertia” to cover up the actual crime. This makes a holistic consideration of cybercrime difficult. The wide application of “pocket crime” will reduce the legal authority，endanger the criminal code of the “professional slot”，and ultimately devour the practical reason of criminal law. The “pocket thinking” in the cybercrime governance should be based on the typified approach to promote the type of network rumors and the applicable type of docking，the traditional crime and the destruction of computer information system crime type，the formation of the elements of the crime “refused to fulfill the network security management obligations”. In this way，cybercrime governance is expected to adhere to the rule of criminal law.

Pocket Thinking；Cybercrime；Typology；the Rule of Criminal Law

● 域外译文

D924

A

2095-7076(2017)02-0102-14

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.010

*大连理工大学法学院法律系讲师，法学博士。

本文系作者主持的辽宁省社科规划基金青年项目“网络黑社会犯罪刑法治理”（项目编号：L15CFX007）的阶段性研究成果。