论包括的一罪*

［日］桥爪隆著 王昭武*译

域外译文

论包括的一罪*

［日］桥爪隆**著 王昭武***译

包括的一罪，是指尽管存在数个构成要件该当事实，但不是进行数罪并罚，而是通过适用一个法条作为一个犯罪进行包括性评价的情形。在包括的一罪中，既存在接近于实质的一罪的类型，也存在接近于科刑上的一罪的类型，应就各个类型分别探讨将其认定为包括的一罪的根据及其要件。意思决定的一体性、法益侵害的一体性是重要的认定标准。

罪数；连续犯；包括的一罪；单纯的一罪；数罪并罚

一、引言

包括的一罪，是指尽管存在数个构成要件该当事实，但不是将其作为并合罪（实行数罪并罚），而是通过适用一个法条作为一个犯罪进行包括性评价的情形。虽然不存在有关包括的一罪的明文规定，但判例以及学说均普遍承认，司法实践中确实存在能将数个犯罪事实作为包括的一罪予以评价的情形。不过，正因为没有明文规定，对于何为包括的一罪，其评价标准尚难言足够明确。

最近，最高裁判所对于诈骗罪的包括的一罪（最决平成22年〔2010年〕3月17日刑集64卷2号111页）、伤害罪的包括的一罪（最决平成26年〔2014年〕3月17日刑集68卷3号368页），分别作出了重要的判断。本文力图在概述包括的一罪的含义的基础上，对上述两个判例的意义做些探讨。

二、对包括的一罪的基本理解

（一）概述

对于包括的一罪，主要是从下面的视角而就其本质展开论争：是将其理解为类似于像单纯一罪、法条竞合那样的实质的一罪①持这种理解者，参见小林充：《包括的一罪について》，载《判例時報》第1724号（2000年），第4页以下；等等。另外，虫明満也立足于将包括的一罪理解为本来的一罪的角度，尝试进行类型化整理（参见虫明満：《包括一罪の研究》，成文堂1992年版，第227页以下）。，还是认为其具有接近于想象竞合、牵连犯那样的科刑上的一罪的性质？①持这种理解者，参见平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第413页以下；等等。山口厚也认为，包括的一罪“具有接近于科刑上的一罪的性质”（参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第371页以下）。不过，包括的一罪这一概念，归纳的是那种“虽不能作为单纯的一罪来处理，但也没有必要勉强作为并合罪（数罪并罚）来处理”的类型，因而其包含诸多种类。例如，每隔一个小时就殴打被害人，共计殴打三次的行为，就被理解为是暴行罪的包括的一罪，但这种情形本质上与暴行罪的单纯一罪几乎没有什么区别（如果连续殴打三次，则属于单纯的一罪）。反之，骗取他人财物之后，通过暴力、胁迫手段使得被害人不再要求返还的，如后所述，这种情形是作为第1款诈骗罪与第2款抢劫罪的包括的一罪，仅处以重罪即第2款抢劫罪之刑。在该情形下，显然同时存在两个（不同的）构成要件该当事实，对此应否评价为，前罪（第1款诈骗罪）为后罪（第2款抢劫罪）所吸收，就会成为问题。对于此类案件，即便试图找出某种共性，也只能是得出极其抽象的结论，没有多大实际意义。毋宁说，我们应该采取这样的做法：承认在包括的一罪中，同时存在接近于实质的一罪的类型、接近于科刑上的一罪的类型等数个类型，我们应就各个类型分别探讨将其认定为包括的一罪的根据及其要件。②例如，有学者就明示了这种类型化。参见今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年第2版，第431页以下〔島田聡一郎执笔〕。下面具体就那些容易引起争议的类型做些简单探讨。

（二）包括的一罪的类型

1.接续犯

在同一机会之下连续实施数个行为，由此实质上侵害了同一法益的场合，属于包括的一罪（称之为接续犯）。这种类型之所以被认定具有包括的一罪的性质，一般认为，其根据就在于，能够实质上将其与单纯的一罪等同视之。例如，从被害人的保险箱一次集中盗取100万日元的行为（当然属于盗窃罪的单纯的一罪），与连续十次每次从被害人的保险箱窃取10万日元的行为，实质上完全没有什么不同。③关于这一点，参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第449页。这样，由于连续犯的类型与单纯的一罪这一类型之间并无实质性不同，在数个行为之间的间隔很短的场合，毋宁说更多地应作为单纯的一罪予以评价（本文正文中的盗窃的例子，也有可能被评价为单纯的一罪）。因此，这种情形下的单纯的一罪与包括的一罪的区别就只是相对的。亦即，即便是后一种情形，除了自然意义上、形式上数次实施了实行行为这一点，①是基于同一个意思决定实施了（连续的）行为，并且，②对整个法益侵害进行集中评价是有可能的，因而能认定该类型具有与单纯的一罪相通的性质。这样，①意思决定的一体性、②法益侵害的一体性，就属于认定包括的一罪的重要标准。相反，在本文看来，所谓行为样态的同一性、连续性，就未必有那么重要。例如，在连续实施暴力的情形下，即便同时实施了使用凶器的暴力与徒手暴力，但不会根据行为样态的不同而成立数罪。毋宁说，应该将行为样态的同一性、连续性定位于，认定行为整体上属于基于同一个意思决定的行为的判断材料之一。④指出这一点的，参见香城敏麿：《罪数概論》，载香城敏麿：《刑法と行政刑法》，信山社2005年版，第144页以下；林幹人：《罪数論》，载林幹人：《刑法の基礎理論》，東京大学出版会1995年版，第222页；等等。

按照这种理解，在不能评价为“整体为一个意思决定所包容”的场合，就否定成立包括的一罪。⑤例如，因业务过失致被害人重伤之后，又出于杀人犯意杀害该人的，虽然属于同一机会之下的犯罪行为，但由于不能为一个意思决定所包容，因此被认定成立业务过失致伤罪与杀人罪的并合罪（数罪并罚）（最决昭和53年〔1978年〕3月22日刑集32卷2号381页）。进而言之，即便属于同一个意思决定，在具体被害人、被害法益不同的场合，一般也认为，应否定存在一罪性。例如，连续殴打两名被害人并分别致其伤害的场合，就成立两个伤害罪，两罪处于并合罪（数罪并罚）的关系。

2.连续的包括的一罪

尽管时间上、地点上的连续性要弱于接续犯，但仍应认定为包括的一罪的情形，被称之为连续的包括的一罪（连续犯）。二战之前的旧《刑法》第55条规定，“连续的数个行为触犯同一罪名的，以一罪处断之”。一直以来，通过扩大适用该规定，对于那些属于同一罪名的情形，广泛地认定具有一罪性。①有关连续犯，参见佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，载《植村立郎判事退官記念論文集·現代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第24页以下。二战后废止了有关连续犯的规定，②废止的理由在于，一旦对于可构成连续犯的犯罪之一部分作出了确定的判决，一事不再理的效力就及于犯罪之整体，按照二战之后的刑事诉讼法，就无法长时间地羁押被告人以调查其余罪，为此，就存在不当地有利于被告人之虞。参见中野次雄：《逐條改正刑法の研究》，良書普及会1948年版，第76页以下。但对于那些适于认定为连续犯的案件，（尽管有所限制）判例仍认定具有包括的一罪性。例如，医师出于缓解吸毒者的中毒症状的目的，对于同一吸毒者注射盐酸吗啡，在大约三个月的时间内陆续注射了54次，后来又在大约两个月的时间内注射了35次。对于该行为，最高裁判所认为，“能认定各个行为之间存在时间上的连续”，并且，各行为“均该当于同一犯罪构成要件，所指向的被害法益也是相同的，因此，能认定属于基于单一犯意的行为”，最终判定各个行为整体属于包括的一罪。

连续的包括的一罪设想的类型是，正如上述判例所涉及的案件那样，实行行为历经数月断断续续地实施的情形，时间上、地点上并不具有充分的连续性。为此，我们很难将其与接续犯包摄在同一类型之内。不过，如果我们认为，在接续犯中，判定一罪性的实质根据在于，①属于同一个意思决定、②实质上属于同一被害人或者被害法益，那么，对于那些时间上、地点上的连续性并不充分的案件，如果满足了上述①与②这两个要件，将其评价为包括的一罪，也是完全有可能的。最终的结果就是，所谓“时间上、地点上的连续性”，其本身并不具有决定性意义，其作用不过是用作判断是否属于“同一个意思决定”的材料。

3.法益侵害的包括性评价、吸收评价

例如，尽管没有支付餐费的意思与能力，却在餐厅点餐，并且在支付餐费的阶段，通过欺骗餐厅工作人员而逃避支付餐费的（【案例1】），其行为分别构成针对饮食本身的第1款诈骗罪、针对餐费请求权的第2款诈骗罪，但一般认为，这两个行为包括地构成诈骗罪一罪。③参见大塚仁：《刑法概説（各論）》，有斐閣2005年第3版增补版，第266页；高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2014年第2版，第312页；等等。另外，东京高判昭和31年（1956年）11月28日高刑裁特3卷23号1138页持这种旨趣。在该案中，行为人的行为属于同一机会之下实施的犯罪行为，也能认定属于“同一个意思决定”，并且，饮食本身属于财物，餐费请求权属于财产性利益，饮食与餐费正属于表里一体的关系，实质上侵害的是同一法益，因此，才有可能将行为整体评价为包括的一罪。

那么，盗窃犯窃取了财物，数年之后又损毁该财物的，应如何处理呢（【案例2】）？窃取财物之后，虽已历经数年，但仍属于“他人之物”，这一点不会有什么改变，因此，我们无法否认，损坏行为是符合损坏器物罪的构成要件的。但是，既然盗窃罪完全是为了保护财物之利用可能性的犯罪，设置其构成要件以及法定刑之时，就已经考虑到诸如损坏所窃取的财物等而使得原本的占有者或者所有权人无法再利用该财物的情形。因此，我们可以这样理解：通过适用盗窃罪处罚行为人，事后毁坏所窃取的财物的行为的法益侵害性，也一并受到了处罚。④参见平野龍一：《包括一罪についての若干のコメント》，载平野龍一：《刑事法研究 最終巻》，有斐閣2005年版，第20页；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第416页；山口厚：《不可罰的事後行為と共罰的事後行為》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線Ⅱ》，岩波書店2006年版，第231页以下；等等。在该场合下，盗窃罪与损坏器物罪的法益侵害性就完全重合在一起；但如果我们将盗窃罪与损坏器物罪作为并合罪（数罪并罚）予以处罚，这实质上就是对一个所有权侵害行为进行重复处罚。⑤参见井田良：《コメント①》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線Ⅱ》，岩波書店2006年版，第253页。也有学者以防止重复评价作为（这种类型的）包括的一罪的认定根据（参见小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第181页）。正是出于这种考虑，损坏器物罪就被评价为，被先行行为所构成的盗窃罪所吸收。

【案例1】与【案例2】基本上属于相同问题。对于【案例1】而言，也是通过以第1款诈骗罪处罚骗取饮食的行为，而处罚了妨害财物之利用可能性的行为，而餐费请求权也是基于交付财物而得到的利益，因此，通过处罚前一行为，实质上也完全能评价后一行为的法益侵害性。之所以将【案例1】作为包括的一罪来处理，是因为这属于同一构成要件内部的问题，而且，第一行为与第二行为之间不存在法定刑上的不同，不会因包括的一罪或者吸收的一罪这种不同的命名而造成实质性的不同。①对于【案例2】那样的案件，佐伯仁志就曾暗示，存在作为盗窃罪与损坏器物罪之（混合的）包括的一罪予以处罚的可能性（参见佐伯仁志：《コメント②》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線Ⅱ》，岩波書店2006年版，第263页）。相反，城下裕二则立足于否定混合的包括的一罪的立场，强调包括的一罪与吸收的一罪之间的差异（参见城下裕二：《混合的包括一罪の再検討》，载岩瀬徹等编：《町野朔先生古稀記念 刑事法·医事法の新たな展開（上）》，信山社2014年版，第352页以下）。

按照这种理解，骗取财物之后，又通过暴力、胁迫手段得以避免支付价款或者返还财物的，成立第1款诈骗罪与第2款抢劫罪，前者为后者所吸收，二罪处于一罪的关系（【案例3】）。众所周知，对于窃取或者骗取兴奋剂之后，出于避免返还或者支付价款的目的而试图杀害被害人的案件，最决昭和61年（1986年）11月18日刑集40卷7号523页判定，“无论先行的兴奋剂窃取行为本身究竟是符合盗窃罪还是诈骗罪，鉴于前述案件事实，认为本案应该作为该罪与（第2款）抢劫杀人罪未遂的所谓包括的一罪，以重罪即后罪之刑予以处断，这样理解是妥当的。”最高裁判所的本决定是以本案的案件事实为前提而作出的（仅针对本案事实的）“个案判断”，其中，下面几点被认为是本案的重要的“案件事实”：①取得兴奋剂与避免返还之间存在实质上的一体性；②两个行为在时间上与地点上接近；③自始就计划了杀害行为。②参见安廣文夫：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和61年度），法曹会，第310页。不过，在本案中，兴奋剂的买卖合同属于无效合同，并且，交付兴奋剂的行为也构成不法原因给付，因此，就有这样理解的余地：被害人原本就不存在值得民法保护的返还请求权与价款请求权（因而原本就不成立第2款抢劫罪）。本文对此问题不予展开。

那么，在最高裁判所昭和61年（1986年）决定所涉及的案件中，如果不存在上述②与③这两种情况，又应该如何处理呢？例如，骗取了兴奋剂，且过了几周之后，由于被害人强烈要求返还，行为人始产生抢劫杀人的故意，试图杀害被害人。如果认为包括的一罪的要件是，两个行为是在同一机会之下所实施，且行为之间密切关联，那么，在不满足这一要件的场合，就将两罪评价为并合罪（数罪并罚），这想必是一般的做法。③例如，山口厚在认同本决定的结论的基础上，更重视“两个行为之间的密切关联性”（参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第371页以下）。高桥则夫亦持同样旨趣（参见高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第500页）。然而，如果两罪的法益侵害内容实质性重合，以两罪来进行处罚，就属于重复处罚，为此，在本文看来，即便两罪的行为之间没有密切关联，也不允许作为并合罪（数罪并罚）来处罚。④另外，对于第1款诈骗罪达到既遂之后，始产生第2款抢劫罪之故意的案件，大阪地判平成18年（2006年）4月10日判タ1221号317页判定，即便不存在自始就有的犯罪计划，仍应成立包括的一罪。但即便按照本判决，仍然是以两者是在同一机会之下所实施为前提。例如，对【案例2】而言，显而易见，盗窃行为与损毁器物的行为是在完全不同的机会之下所实施，并非是自盗窃的阶段就具有损坏盗赃的意思。但是，即便是数年之后的损坏行为，但由于法益侵害的内容是完全重合的，因而被认定为吸收的一罪。当然，在【案例3】的场合，侵害法益的内容分别是财物与财产性利益，并非是完全等同，但如果认为两者实质上侵害的是同一内容的法益，就鲜有对【案例2】与【案例3】做不同理解之必要。亦即，对于那些侵害法益的内容完全一致的案件，仅凭“侵害法益的内容完全一致”这一点，就有认定为包括的一罪（或者吸收的一罪）的余地。

如果采取这种理解，就有必要区分下述两种情形：仅给同一被害人造成法益侵害的情形、具体的法益侵害内容完全重合的情形。⑤有学者指出了这两种情形之间的区别。参见青木陽介：《包括一罪に関する議論の新動向（1）》，载《上智法学論集》第54卷第2号（2010年），第134页。例如，反复对同一被害人实施盗窃的场合，尽管被害人是相同的，但显而易见，由各个行为所具体侵害的财物的内容本身是不同的。⑥反复实施数个暴力行为的情形也是如此。进一步而言，对于数次反复实施杀人未遂行为的情形，也可以认为，由各个行为所引起的侵害生命的危险性的内容也会不同。在这种场合下，要对数个（内容不同的）法益侵害进行整体性评价，就会另外还要求存在意思决定的单一性等其他事实情况。反之，在法益侵害的具体内容实质性一致的场合，仅以该事实为根据就能认定成立包括的一罪。这就是本文之主张。

另外，对于【案例2】与【案例3】那样的案件，会用到共罚的事前行为、共罚的事后行为这种表述，这是指那些可以被评价为，先行行为被后行行为所吸收，通过处罚后行行为就能一同受到处罚的情形（共罚的事前行为），或者与此相反的情形（共罚的事后行为）。例如，【案例2】中的损坏器物行为就被评价为共罚的事后行为，为先行的盗窃行为所吸收；【案例3】中的第1款诈骗罪就作为共罚的事前行为，被后行的第2款抢劫罪所吸收。不过，所谓共罚的事前行为、共罚的事后行为这种解释，仅仅只是一种着眼于数个犯罪行为在时间上的先后关系的分类，因此，并不限于像【案例2】与【案例3】那样法益侵害的内容相互重合的情形。①关于这一点，参见今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年第2版，第435页〔島田聡一郎执笔〕。对于那些应该评价为接续犯、连续的包括的一罪的案件，也可能存在共罚的事前行为、共罚的事后行为。例如，在同一机会之下从杀人预备发展至杀人未遂、杀人既遂的场合、杀人罪预备与杀人罪未遂就作为共罚的事前行为被杀人罪既遂所吸收，但毋宁说，更应该将这种情形理解为接续犯的类型。

4.伴随行为

由一个行为引起了数个法益侵害，其中，轻微的法益侵害（A）通常会伴随于重大的法益侵害（B）而出现，对于此类情形，一般认为，没必要勉强将A也作为独立的处罚对象，只要由B吸收A，对B予以处罚即可。最典型的例子就是，实施杀人行为之际所造成的被害人衣物的损坏。（如果不是在游泳池或者温泉等场所）人总是穿着衣服活动的，因而杀害行为通常会伴有衣物等的损坏。因此，一般认为，杀人罪的法定刑之中，包括地评价着通常会伴随于杀害行为的衣物等的损坏结果，为此，在该场合下，杀人罪与损坏器物罪就不属于想象竞合的关系，而是后者为前者所吸收，被评价为一罪。不过，这种理解遭到了下述批判：也可能存在被害人的衣物极其昂贵，而伤害结果本身极其轻微的情形，因而杀人罪或者伤害罪的构成要件并非总能包括地评价衣物等财产性价值。②参见只木誠：《罪数論》，载《法学教室》第371号（2011年），第24页；佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，载《植村立郎判事退官記念論文集·現代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第49页以下；等等。

该问题最终归结于：作为通常会伴随发生的事态，杀人罪、伤害罪等犯罪的构成要件能够将多大程度的财产性损失纳入到构成要件性评价之中？不过，那些能被评价为“通常伴随”于针对身体等的侵害行为而发生的财产性法益侵害，完全限于那些典型的情形，因此，即便我们承认作为伴随行为的吸收的一罪，其射程也是相当有限的。③由于被害人并非总是带着眼镜，因而对于将眼镜的损坏包括地评价在伤害罪之中的判决（东京地判平成7年〔1995年〕1月31日判时1559号152页），是存在疑问的。试图连人带车一起撞翻以杀害被害人的情形等，想必也不应该承认包括性评价。

5.混合的包括的一罪

所谓混合的包括的一罪，是指对该当于不同构成要件的数个行为应进行包括性评价的情形。过去一般认为，包括的一罪是对同一构成要件该当事实的包括性评价，为此，出于对不同罪名能否也认定为包括的一罪这一问题意识，学界开始使用混合的包括的一罪这一概念。不过，对于那些虽然属于不同罪名的行为但仍然应进行包括性评价的情形，现在的刑法理论是普遍承认的；而且，类型不同，对涉及不同罪名的行为进行包括性评价的根据、标准也可能不同，因此，鲜有将这些类型作为混合的包括的一罪进行集中研究的实际意义。

另外，对于接续犯类型的案件，也存在应该对涉及罪名不同的行为进行包括性评价的情形。例如，盗窃行为达到既遂之后，由于被被害人家人发现，遂对该人实施暴力、胁迫强取了其他财物的，判例判定盗窃罪与抢劫罪属于包括的一罪，前者为后者所吸收（高松高判昭和28年〔1963年〕7月27日高刑集6卷11号1442页）。对该情形而言，由于实质上是基于同一意思决定的犯罪行为，而且，也有对法益侵害的内容作为一个整体进行整体性评价的可能，因此，基于与接续犯相同的根据而将其认定为包括的一罪，也是完全有可能的。

三、最高裁判所平成22年判例的意义

（一）判例概要

1.案件事实

本案是一起街头募捐诈骗的案件：被告人谎称是为了援助罹患疑难病症的患儿，企图以街头募捐的形式骗取路人钱财，在2004年10月21日至同年12月22日期间，以打零工的形式雇佣数名不知情者，将他们分别安排在大阪市、堺市、京都市、神户市、奈良市的街头，每天从上午10点左右到晚上9点左右，让他们竖起写有“救救年幼的生命！”等内容的标语牌，并分别随身携带一个募捐箱，口中连声诉说“为了挽救身患疑难病症的孩子，请献上您的一份爱心！”通过这种形式，针对不特定多数的路人，伪装成NPO组织的援助罹患疑难病症的患儿的募捐活动，让不少信以为真的路人现金捐款1日元至1万日元不等，共计骗取2480万日元。

检察官针对本案的公诉事实的要旨为：“针对不特定多数的路人进行募捐，除了从9名路人处接受了总额为21120日元的捐款之外，还在募捐的名义之下另外接受了数人的现金捐款，骗取了共计2493万多日元的现金。”①起诉书另外附有清单，具体落实了针对9名路人的诈骗事实。参见家令和典：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成22年度），法曹会2013年版，第29页、第30页注1。对于该案，一审判决不是针对各个被害人的受害情况作出具体判断，而是以“骗取了不特定多数的路人总额2493万9999日元的现金”的形式，判定成立诈骗罪的包括的一罪（大阪地判平成19年〔2007年〕11月30日刑集64卷2号167页）；控诉审（二审）也认可了整体属于包括的一罪这一罪数判断（大阪高判平成20年〔2008年〕12月11日刑集64卷2号208页）。②另外，控诉审（二审）判决以受害金额中有可能混入了被告人本人此前就持有的钱款为由，将受害总额修改为约2480万日元。对此，被告人向最高裁判所提起了上告。

2.决定要旨

最高裁判所驳回被告人的上告，依职权作出了如下判断：

“本案是这样一种犯罪行为：掌握该虚假的募捐活动的被告人在长约2个月的时间内，以打零工的形式雇佣数名不知情者从事募捐活动，并将招募来的募捐者分别安排在关西城市圈内路人往来多的地方，竖起表明募捐意思的广告牌，并携带募捐箱，不停劝诱路人捐款，从响应其号召的路人处骗取现金。这种行为不是针对各个被害人实施欺骗行为，而是针对不特定多数的一般路人概括性地在适当的日期、地点，连日就同一内容实施定型性的捐款劝诱活动，以此方式进行募捐；并且，能够认定是基于被告人的同一个意思、企图而连续展开的活动。另外，在这种街头募捐中，响应募捐号召的被害人一旦将相对小额的现金投入募捐箱之后，通常情况下都会就此离开而不告知姓名；投入募捐箱的现金马上就会和其他被害人投入的现金混合在一起而丧失其特定性，因而并非是区别开来个别地接受捐款。鉴于本案街头募捐诈骗的上述特征，对于将本案作为一个整体予以评价而将其理解为包括的一罪的原审判断，是可以予以肯定的。并且，是在将响应募捐号召的多数人作为被害人的基础上，通过揭示被告人所采取的募捐方法、通过该方法实施募捐的时间、地点以及由此所获得总金额来确定应罪事实，应该说，对于应罪事实的确定，没有什么欠缺。”

本决定还同时附录了须藤正彦裁判官与千叶胜美裁判官的补充意见。须藤正彦裁判官的补充意见虽提出，“在诈骗罪中，存在数名被害人的场合……一般来说，要对其进行包括的评价是很难的”，但同时认为，“在能够认定犯意与欺骗行为的单一性、连续性、组织上的整合性，时间与地点上的接续性，以及被害人的集团性、无个性性、匿名性等显著特征的本案街头募捐诈骗中，进行包括的评价是可能的，并且，是妥当的。”

千叶胜美裁判官的补充意见，虽认为原则上应该坚持这样的原则：“一般来说，要作为包括的一罪来处理，以犯意是单一且持续的、被害法益是一个或者是相同的、犯罪行为样态是类似的、实施行为的时间、地点接近等为必要”，但并非所有这些都是不可或缺的要件，因此，对于像本案那样“被害人以及被害法益的特定性不明显”的案件，即便是不同被害人的场合，仍有可能进行包括性评价。在此基础上，补充意见进一步指出，对于有可能确定被害人的集资诈骗等，即便属于针对不特定多数人实施欺诈行为的情形，“一一确定被害人分别加以把握，一个一个地认定成立犯罪，然后将整个犯罪作为并合罪（数罪并罚）来处理，这是有可能的，也是应该这样做的。”

（二）探讨

1.问题之所在

本案的争点在于：通过数个行为，针对数名被害人实施诈骗行为的，能否认定成立诈骗罪的包括的一罪？①本案属于利用不知情的第三者的间接正犯的案件，为此，对于实行行为的个数，是以利用第三者的行为作为标准来判断的。参见佐久間修：《第三者を利用した詐欺》，载《研修》第750号（2010年）。从实体法的角度来看，包括的一罪是将整体作为一个犯罪来处罚，而在数个行为按照并合罪（数罪并罚）予以处罚的场合，则会加重其刑，因而认定为包括的一罪看上去更有利于被告人。然而，在按照并合罪（数罪并罚）予以处罚的场合，有必要就各个行为分别举证确定，而对包括的一罪而言，则被认为是，即便没有将那些构成犯罪的各个行为充分确定下来，但只要能够确定作为整体的行为即可。②参见家令和典：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成22年度），法曹会2013年版，第48页。就正如在本案中，能够具体确定的被害人、受害金额仅有9名被害人、21120日元，但作为整体犯罪，却针对从不特定多数的被害人处骗取的大约2480万日元的总额认定成立诈骗罪。反之，若按照并合罪（数罪并罚）予以处罚，即便作为并合罪（数罪并罚）加重了刑罚，但最终来说，由于只能针对9名被害人认定成立诈骗罪，量刑自然也会限制在该范围之内。③反之，亀井源太郎则暗示了这样处理的可能性：在仅以能够确定的被害人个别作为诉因的基础之上，将针对不特定多数人的侵害作为诉因之外的余罪，在量刑上予以考虑。参见亀井源太郎：《判批》，载《法学教室》第365号（另册附录《セレクト2010［Ⅰ］》）（2011年），第33页。

这样一来，认定成立包括的一罪，（在得以避免作为并合罪〔数罪并罚〕加重刑罚这一意义上）虽然在实体法上是有利于被告人的，但在实际的程序处理中，在有可能将没有得到具体证明的行为也包括性地作为处罚对象这一意义上，又会不利于被告人。由此可见，实体法、程序法上的这种利益与不利益有可能交替出现，尤其是在本案中，由于仅能确定极少部分行为，因而程序法上的不利益就体现得更为明显。④关于这一点，参见丸山雅夫：《連続的包括一罪》，载丸山雅夫：《刑法の論点と解釈》，成文堂2014年版，第131页以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第449页。对于二者之间的关系，尽管有观点提出，在存在检察官无法对并合罪（数罪并罚）加重进行举证的情况之时，就应作为所谓缩小认定而被认定为包括的一罪⑤参见香城敏麿：《罪数概論》，载香城敏麿：《刑法と行政刑法》，信山社2005年版，第141页。小林憲太郎可能也持相同观点（参见小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第179页）。，但本文以为，既然认定为包括的一罪也有可能出现不利于被告人的情形，那么，作为实体法上的研究，就要求我们能够提出将此种情形认定为包括的一罪的积极根据。

2.法益侵害的包括性评价的界限

要认定本案成立包括的一罪，就有必要将其定位于连续的包括的一罪的类型。并且，对于连续犯要认定成立包括的一罪，如前所述，一般认为，以存在时间上、地点上的一定连续性为前提，要求存在意思决定的单一性与法益侵害的一体性。

对于本案欺骗行为，完全是被告人利用不知情的第三者，让其反复实施定型性的行为，因此，能够认定属于“基于被告人的一个意思、企图而持续实施的活动”，因而有认定“意思决定的单一性”的可能。①有学者虽重视本案属于间接正犯的案件，但同时认为，即便属于与招聘而来的募捐者之间存在共谋的案件，也完全有可能认定是出于同一个意思决定。参见小野晃正：《判批》，载《阪大法学》第60卷第2号（2010年），第195页。但问题在于，能否对于法益侵害进行整体性评价呢？亦即，如果认为，要对数个法益侵害进行整体性评价，以这些法益侵害发生在同一法益主体（被害人）身上为必要，那么，在本案中，由于财产性法益侵害发生在不特定多数的被害人身上，在将全部的法益侵害进行整体性评价这一点上，就存在障碍。

要对数个法益侵害进行整体性的、包括性的评价，就有必要舍弃具体法益侵害之间的“质”的不同，将全部法益侵害作为“量”而进行整体性评价。②关于这一点，参见只木誠：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第205页。例如，如果是同一被害人的财物，就可无视手提包、钱包等具体对象之间在性质上的差异，而将所有财物作为“那个人的财物”而进行整体性评价。反之，在属于不同被害人的场合，例如，对A造成的法益侵害与对B造成的法益侵害，在法律上，就被评价为构成要件意义上完全不同的事实，因而要将两者的法益侵害进行整体性评价是很困难的。由此可见，要认定成立包括的一罪，原则上以具体被害人的同一性为必要，这一点是难以否定的。③维持这种原则，对本决定持批判性观点的，参见松宮孝明：《詐欺罪の罪数について》，载《立命館法学》第329号（2010年），第23页以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第501页注10；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第449页；等等。

不过，如果彻底贯彻这种原则论，又会出现另外一种情况：明明是行为人通过诈骗行为所获取的财物，但由于无法对各个具体的诈骗行为进行具体举证，就只能是处罚全体行为中的极少部分行为。本决定被认为是，为了避免出现这种问题，通过重视本案的特殊性，而例外地肯定了包括的一罪。作为本案的特殊性，可以举出以下几点：①欺骗行为不是个别地实施的，而属于同一内容的定型性的活动；②被害人金钱上的损失（受害金额）属于比较小额的现金；③被害人的匿名性，以及众多受害人的现金被混在一起丧失了特定性。其中，与其说第③点是为包括的一罪的认定的正当性提供积极的根据，毋宁说，为了确定被害人、受害金额，而对各个行为一一进行举证，这几近于不可能，因而显示出实务中将本案作为包括的一罪予以处理的必要性。而且，就第①点而言，其意义也仅在于确认：本案行为是指向不特定多数的被害人，而且，整体犯罪行为能为被告人的一个意思或者企图所涵盖。④关于这一点，参见佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，载《植村立郎判事退官記念論文集·現代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第47页。例如，即便被告人指示募捐者，针对有兴趣捐款而走近的被害人，根据其年龄、性别等做出更有效的劝诱，也不会对本决定的结论造成什么影响。

这样看来，在本决定中，最终能积极地为包括的一罪提供根据的，就是第②点即受害金额较小。并且，如果要将本决定的结论予以正当化，着眼于受害法益的轻微性是妥当的。⑤持这种理解者，参见佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，载《植村立郎判事退官記念論文集·現代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第44页；青木陽介：《包括一罪に関する議論の新動向（2·完）》，载《上智法学論集》第54卷第3·4合并号（2011年），第119页以下；等等。尤其是在财产犯罪中，限于法益侵害程度轻微的场合，即便属于发生在不同被害人身上的法益侵害，也存在以个别的法益侵害丧失了其个性为由⑥岛田聪一郎虽然不仅仅是着眼于受害法益的轻微性，但也将各个行为的个性很弱这一点定位于包括的一罪的认定要件。参见島田聡一郎：《判批》，载《ジュリスト》第1429号（2011年），第148页。，对全体侵害进行整体性评价的余地⑦如果在本案中，几名被害人完全为募捐的旨趣所打动，捐款100万日元左右的现金或者支票的，应该如何处理呢？当然还需要进一步探讨，但本文初步认为，在这种情形下，至少很难将这些被害人包括地评价在作为整体的欺诈行为之中。而且，在诉讼法上，对于捐款100万日元这样巨款的被害人，完全不查清其具体的动机与行为样态等情况，是很难直接作出有罪判决的。。不过，对于这种理解，应该将其定位于，不是对原本应以法益主体（被害人）的同一性为必要这一原则加以了改变，而是基于本案案件事实的特殊性的一种例外修正。学界也有观点以最高裁判所的本决定为契机提出，对于财产犯罪原本就鲜有要求受害主体的同一性之必要。①参见島田聡一郎：《判批》，载《ジュリスト》第1429号（2011年），第147页；等等。但应该说，这是对本决定的过度的一般化。

3.包括的一罪与并合罪（数罪并罚）的界限

如上所述，作为第③点，本决定重视的是“难以确定被害人以及所涉金额”。为此，正如千叶胜美裁判官的补充意见所明示的那样，即便同样是针对不特定多数人的诈骗案件，对于那些有可能确定具体被害人及其受害金额的案件，就应该认为，本决定的射程不及于此。例如，利用网络号称募捐，欺骗不特定多数的被害人，让其通过网络银行转账的，当然有可能通过转账记录等确定各个被害人及其受害金额。在这种场合，就不应该对全体行为进行包括性评价，还是应该遵循一般原则，作为并合罪（数罪并罚）来处理。②这里，以欺骗行为是通过数个行为而实施为前提。即便是像本决定所涉及的案件那样，各个被害人的受害金额较小的情形，这一结论也不会有所不同。不过，这种理解最终（尽管可以说是例外）也会承认，实体法上的罪数评价，会受到举证困难等诉讼法上的情况所左右。

我们还可以进一步讨论下面这种情况：在最高裁判所平成22年判例那样的案件中，如果经过侦查机关的多方努力，终于确定了100名左右的被害人及所涉金额的，应如何处理呢？如果即便如此，但从整体的受害规模来看仍不过是冰山一角，不过，检察机关考虑到举证等方面的因素，经过权衡之后最终将案件事实锁定在这100名左右的被害人身上，以并合罪（数罪并罚）提起公诉的，裁判所应如何应对呢？在本文看来，按照本决定的逻辑，对于这100名左右的被害人，由于各自的损失金额很小，且缺乏鲜明个性，仍必须作为包括的一罪来处理。③也有学者持这种结论，参见丸山雅夫：《連続的包括一罪》，载丸山雅夫：《刑法の論点と解釈》，成文堂2014年版，第146页。但是，案件的事实原本是，因数个实行行为而对不同被害人分别造成了法益侵害，因此，毋宁说，作为并合罪（数罪并罚）处理才是符合原则的做法。并且，这样考虑的话，依据检察官的诉因构成，就有既可构成包括的一罪（之一部分）也可构成并合罪的情形。④也有学者承认这种可能性，参见島田聡一郎：《判批》，载《ジュリスト》第1429号（2011年），第145页；滝沢誠：《判批》，载《専修ロージャーナル》第6号（2011年），第303页；等等。

一直以来，罪数都被认为完全属于实体法上的问题，是对于一定的事实关系，推导出一定的罪数评价。当然，原则上我们也应该这样考虑。但是，在司法实践中，根据诉讼法上的必要性或者检察官的诉因构成，罪数判断也有可能受到一定影响。⑤关于这一点，参见香城敏麿：《罪数概論》，载香城敏麿：《刑法と行政刑法》，信山社2005年版，第141页；馬場嘉郎：《募金詐欺の包括一罪性》，载小林充、植村立郎编：《刑事事実認定重要判例50選（上）》，立花書房2013年第2版，第306页；只木誠：《罪数論·競合論·明示機能·量刑規範》，载安廣文夫编著：《裁判員裁判時代の刑事裁判》，成文堂2015年版，第451页；等等。对于一罪性的判断，也有观点提出，“以进行一次处罚来处理可谓之为相当的情形”⑥参见大塚仁等编：《大コンメンタール刑法（4）》，青林書院2013年第3版，第181、208页〔中山善房执笔〕；等等。，这种观点或许重视的是程序法上的问题，并试图由此判断罪数。鉴于罪数判断也会给诉讼法上的判断造成重大影响，可以说，这种观点也有相当理由，但是，对于这两者之间的关系，仍有必要在理论上做进一步的探讨。

四、最高裁判所平成26年判例的意义

（一）判例概要

1.案件事实

本案被告人被起诉犯杀人案件1起、伤害致死以及遗弃尸体案件1起、伤害案件7起，在最高裁判所就该案的判断中引起争议的是，被告人针对A的伤害行为以及针对E的伤害行为的罪数评价。①该案有关杀人案件的大致案情为：被害人A因受到持续的暴力、虐待，身体衰弱而坠入海中，在被害人试图抓住岸边岩石爬上岸之时，被告人予以阻碍，结果造成被害人因疲劳等原因溺水身亡。

就针对A的伤害而言，这些伤害是在长约4个月的时间内，被告人通过暴力等手段支配A，在从经济上、居住地等方面进行控制的情况下，基于消愁解闷、开玩笑这种相同的动机而实施的暴力所造成。具体而言，①被告人数次通过施加主要是将A的双手摁向燃烧之中的煤气炉这样的暴力，造成A的双手被灼伤这种伤害；②被告人或者其他共犯数次施加主要是用金属球棒殴打A的下半身这样的暴力，造成了A的左臀部创伤等伤害；③尽管难以一一确定伤害结果与每次的暴力行为之间的对应关系，但通过反复实施这种相同样态的暴力，在造成这种伤害的基础之上，再使得伤害结果恶化或者扩大，最终造成了痊愈时间不详的右手皮肤剥离、左手伤口感染、左臀部创伤等伤害结果。

就针对E的伤害而言，这些伤害是在长约1个月的时间内，被告人在将E作为驾驶员使用，并通过暴力使其服从的情况下，在所乘坐的车辆往返于被告人当时的住所与与被告人有关的暴力团的办公室之间的车内、该住所附近的停车场停车过程中的车内以及附近路边这种相对有限的场所，基于炫耀自己的力量、对属下的控制、消愁解闷等相同动机而实施的暴力所造成。具体而言，①被告人数次通过施加主要是用拳头或者喷罐等殴打E的头部、左耳的暴力，造成了E的头部、左耳创伤等伤害；②被告人在某特定机会之下，曾用塑料的角材殴打E的面部，造成E三叉神经痛等伤害；③被告人或者其他共犯数次施加向E的下半身浇燃料然后用打火机点火、脚踢E的下半身等暴力，造成了E臀部以下两腿灼伤以及双膝受伤的伤害结果；④其中，对①与③而言，尽管难以一一确定伤害结果与每次的暴力行为之间的对应关系，但通过反复实施这种相同样态的暴力，在造成这种伤害的基础之上，使得伤害结果恶化或者扩大，包括第②点在内，最终造成了大约需要入院治疗4个月的左耳创伤、头部创伤、三叉神经痛、臀部以下两腿灼伤以及双膝瘢痕等伤害。

2.决定要旨

最高裁判所驳回辩护人与被告人的上告，依职权作出了下述判断，肯定针对A的伤害、针对E的伤害分别属于包括的一罪：“由检察官的主张所涉及的一系列的暴力而给各个被害人造成伤害的事实，（具体而言，）每个案件均是在大约4个月或者大约1个月这种一定期间之内，被告人以自己与被害人的上述人际关系为背景，在某种有限的场所，出于相同的动机反复产生犯意，主要是反复实施同种样态的暴力，其结果是，尽管无法确定各个暴力行为与伤害结果的发生、扩大乃至恶化之间的对应关系，但最终结果是，让一名被害人的身体遭受了一定的伤害，鉴于此种案情，（我们）能够分别将所有行为作为整体行为进行评价，包括地认定为一罪。”

（二）探讨

1.主观方面的整体性评价

在本案中，连续的包括的一罪的界限也同样成为问题。并且，就对法益侵害的整体性评价而言，本案属于针对同一被害人反复实施暴力的案件，因而基本上不会有问题。就针对A的伤害、针对E的伤害而言，尽管伤害部位的分布范围非常广，但原本来说，作为单纯一罪的伤害罪也完全有可能存在各种暴力行为一并使用，而且伤害部位各不相同的情形，既然如此，这一点就无碍于对结果的整体性评价。而且，在时间上的连续性未必充分这一点上，如果将其定位于连续的包括的一罪，想必也不会有什么问题。②关于这一点，参见丸山雅夫：《判批》，载《ジュリスト》第1479号，第162页。

本案真正的问题在于，能否认定“意思决定的单一性”？作为连续的包括的一罪的要件，一般都会重视是否存在意思决定的单一性。如前所述，最高裁判所平成22年判例明示，“能够认定是基于被告人的一个意思、企图而连续展开的活动”，因而被认为是，该判例也重视这一点。不过，本案中，针对A以及针对E的暴力行为，都存在根据一时的感情行事的一面，因而难以评价为，意思决定是整体性的。①参见西山卓爾：《判批》，载《研修》第800号（2015年），第82页以下。事实上，在“决定要旨”中，也没有言及“意思决定的单一性”，取而代之的是，“被告人以自己与被害人的上述人际关系（支配被害人，并使其服从）为背景，在某种有限的场所，出于相同的动机反复产生犯意”。由此可见，本决定的特点在于，没有严格要求存在“意思决定的单一性”，而是以基于一定人际关系的动机的共同性为根据，认定成立包括的一罪。

原本来说，之所以要重视“意思决定的单一性”，是因为一系列的犯罪行为被同一个犯意所涵盖，可以确保与单纯的一罪之间的实质上的同质性，而且，也能由此肯定责任评价上的整体性。②参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第375页；等等。不过，即便是单纯的一罪，也并未一定严格要求“意思决定的单一性”。例如，在争吵过程中，无意间向被害人实施了暴力行为，以此暴力行为为契机，行为人无法再压制迄今为止的多种愤懑，继而持续实施暴力的，尽管并非事前做出了针对全体行为的意思决定，但理所当然会被评价为暴力、伤害的单纯的一罪。而且，对于那些包括的一罪成为问题的案件，有力观点认为，不要求起始就存在概括性的犯罪计划，即便是那些因刚开始的犯罪得逞，继而决意实施其后的犯罪的情形亦可。③例如，小林充：《包括的一罪について》，载《判例時報》第1724号（2000年），第5页；佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，载《植村立郎判事退官記念論文集·現代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第43页；島田聡一郎：《判批》，载《ジュリスト》第1429号（2011年），第148页；等等。原本就连续的包括的一罪的类型而言，由于实行行为的实施时间长达数月，因而我们不得不认为，实质性的意思决定是分别就单个行为而做出的。为此，虽说是“意思决定的单一性”，但并非严格要求如此，而只要是“相当于一个意思决定的关系”即可（山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第375页）。例如，起初出于仅此一次的打算，实施了盗窃，但没想到出乎意料地顺利，于是，以此为契机，行为人又反复实施了盗窃。即便是这样的场合，由于是因先行的意思决定的影响而进行了所谓的连锁性意思决定，因而有为责任评价的整体性提供根据的余地。

这样，基于无需严格要求“意思决定的单一性”的立场，就应该认为，对于一系列的行为，只要存在“连续的相关意思”即可。④关于这一点，参见林幹人：《罪数論》，载林幹人：《刑法の基礎理論》，東京大学出版会1995年版，第221页。按照这种理解，诸如本案事实那样，即便有关暴力的意思决定是在实施该具体行为当时个别做出，如果以一定的人际关系、相同的动机等为背景，能够认为各个意思决定之间相互密切关联，能够进行整体性评价，那么，就有肯定主观上的整体性，认定属于包括的一罪之可能。⑤也有观点指出，通过“以人际关系为背景的动机的相同性”，就有将个别犯意包摄性地联系在一起的余地。参见吉川崇：《判批》，载《警察学論集》第68卷第3号（2015年），第187页。进一步而言，例如，行为人一旦醉酒就有对配偶实施暴力的倾向，但每每酒醒之后总是深刻反省，发誓此后绝不再实施暴力，但一旦醉酒最终还是会反复实施同样的暴力行为。在此类发生在夫妻之间的家庭暴力事件中，虽然难以说属于同一个意思决定，但既然发展至该意思决定的过程具有一定关联性，就有对全体行为认定成立包括的一罪的余地。⑥不过，对于此类案件，如果能确定各个暴力行为的时间、样态等情况，作为并合罪（数罪并罚）予以处罚，也是有可能的。在判断究竟是包括的一罪还是并合罪（数罪并罚）之时，也会受到举证上的问题的影响。

2.构成要件的符合标准

本决定的另一个问题是，未能确定各个暴力行为与伤害结果之间的因果关系。如果是单纯的一罪的案件，这一点不会成为问题。这是因为，只要数个暴力行为作为一个整体符合构成要件，即便各个暴力行为与伤害结果之间的对应关系并不明确，如果能够评价为，由作为整体的暴力行为引起了伤害结果，就可以认定具有伤害罪的构成要件该当性。反之，一般认为，所谓包括的一罪，是指虽存在各自符合犯罪构成要件的数个行为，但在罪数判断的层面，包括性地将其作为一罪予以评价的情形。如果以这种理解为前提，那么，要成立伤害罪的包括的一罪，被包括性评价的各个行为就有分别满足伤害罪成立要件之必要。①有学者出于这种前提，批判本决定没有明确各个暴力行为与伤害结果之间的对应关系。参见本田稔：《判批》，载《法学セミナー》第720号（2015年），第119页。相反，也有学者认为，没有确定暴力行为与伤害结果之间的对应关系，这一点不是问题。参见山本雅昭：《判批》，载《法学教室》第413号别册附录（セレクト2014年〔Ⅰ〕）（2015年），第31页。

不过，例如，被告人在大约1年半的时间内，对着邻居即被害人，连日从早上到深夜甚至到次日黎明，大音量持续地打开收音机或者闹钟，使得该人遭受伤害，引起了慢性头痛、睡眠障碍、耳鸣等症状。对于此案，最决平成17年（2005年）3月29日刑集59卷2号54页肯定成立伤害罪。最高裁判所的该决定是将被告人的一系列行为作为一个整体评价为伤害罪的实行行为。②关于这一点，参见大野勝則：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成17年度），法曹会2008年版，第48页。在该场合下，犯罪行为的时间长达1年半，要证明其中的某一天的个别行为与伤害结果之间的因果关系，这几近于不可能，因而只要作为整体的行为与伤害结果之间存在因果关系即可。如果以这种理解为前提，对于最高裁判所平成26年判例所涉及的案件，也当然不需要一一明确各个暴力行为与伤害结果之间的对应关系。

对于包括的一罪，原本就没有必要具体确定各个行为，因此，也不必具体明确各个暴力行为与伤害结果之间的因果关系，可以说，这也是理所当然之结论。并且，理论上也完全有可能将这种结论予以正当化。一种观点是，通过实质上将连续的包括的一罪与单纯的一罪等同视之，以被包括地评价的一系列的暴力行为作为一个整体而引起了伤害结果为理由，认定具有伤害罪的构成要件该当性。③最高裁判所平成17年判例原本就是将一系列的伤害结果评价为实行行为，是将本案作为伤害罪的单纯的一罪来评价的。单纯的一罪与包括的一罪之间的界限原本就是极其不确定的、相对的问题，因而将两者实质上等同视之，以属于一个整体的行为作为构成要件评价的对象，这种解释也是完全有可能成立的。进而言之，即便认为，由于包括的一罪在时间上、地点上的整体性不强，因而难以将其与单纯的一罪等同视之，有必要就各个暴力行为一一判断构成要件该当性，但只要能够确定，结果是由这些暴力行为的部分或者全部行为所引起，那么，由于①数个暴力行为之中的几个暴力行为显然满足了伤害罪的构成要件；而且，②能够认为，该伤害罪的构成要件吸收了其他暴力行为所构成的暴行罪，因此，最终来说，认为整体行为构成伤害罪的包括的一罪，这种解释也完全是有可能的（但有些迂回之感）。不管怎样，在行为构成包括的一罪，且这些行为各自该当于同一个构成要件的场合，只要就作为整体的行为能认定存在因果关系即可。

（责任编辑：钱叶六）

On Inclusive Offence

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

The inclusive offence refers to the condition that the acts，although according with multiple constitutive elements of crime，is not sentenced to cumulative sentences for several crimes，but judged inclusively as a crime through the application of an article of law. There is the type close to one crime in nature and the type close to one crime in sentence in the inclusive offence. Therefore，each type whose constitutive elements of crime and reasons identified as the inclusive offence should be discussed separately. The integration of intention decision and the integration of legal interest infringement are the important identification criteria.

Quantity of Crime；Continuing Offence；Inclusive Offence；Simple Crime；Cumulative Sentence for Several Offenses

D924

A

2095-7076(2017)02-0116-12

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.011

*本文原载于日本《法学教室》2015年第8号（总第419号）。

** 日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。

*** 苏州大学王健法学院教授。