罗马刑法中因通奸的激情杀人及其流变

马 海 峰

罗马刑法中因通奸的激情杀人及其流变

马 海 峰*

罗马古典法时代的皇帝和法学家在杀奸权的基础上发展出激情杀人制度。它强调被害人之过错，当事人之义愤，限定时空条件和杀害对象，这些都是其合理内核。但是该制度只肯定了作为丈夫的义愤并对其行为予以宽宥，却将女性排除在外。后世的法律在此基础上予以扬弃，并形成了现在的激情杀人制度。

通奸；激情杀人；义愤；男女平等

激情杀人，古已有之，论及规定，中外立法皆有涉及。在西方，《圣经·创世纪》中的该隐与弟弟亚伯同为献祭，然上帝于亚伯献祭之物青睐有加，该隐之物，却不蒙接纳。该隐愤怒之余，杀死了弟弟亚伯，导致亚伯的血从地底下向上帝控诉。有学者认为，这就是激情杀人，这也许是历史记载中的第一种杀人犯罪。①Joshua Dressler，Rethinking Heat of Passion：A Defense in Search of a Rationale，73 J. Crim. L. & Criminology 421（1982），p.421.撇开宗教故事，单从现实规定而言，作为大陆法系渊源的罗马法，虽未明文规定激情杀人，但确实存在这一制度，那种认为激情犯的刑事立法始于13世纪的英国的观点②周振杰：《激情犯的基础理论与立法问题研究》，载《河北法学》2006年第7期。，无疑是错误的。只是有关这一问题，并未有人对此予以探讨评论。基于此，本文以原始文献为基础，结合现代学者研究成果，以求对这一制度的起源做一基本厘清。

一、罗马刑法中因通奸的激情杀人制度的产生历程

论及渊源，罗马刑法中的激情杀人源于通奸罪之规定。在罗马共和时期，并无通奸罪，妇女犯奸，一般都是在家庭内部处理。奥古斯都开创元首制成为元首之后，鉴于共和末期道德丧乱，法纪废弛，世风日下，淫乱日盛的局面，于公元前18年通过了《优流斯惩治通奸法》（Lex Iulia de adulteriis coercendis），惩奸法的目的就是要恢复祖先的美德，纯洁罗马，期自此之后再无淫乱通奸之事。为了达到这一目的，加强对奸夫奸妇的震慑力度，奥古斯都赋予家父和丈夫以杀奸权。家父可以在通奸发生地——奸所当场捉奸，登时杀死奸夫奸妇，但他不能只杀死其中一人，放过另外一人，或者一死一伤。当家父的杀奸行为满足以上条件时，他将不用承担任何责任。与之相比，丈夫只能杀死奸夫，且奸夫必须比自己等级地位低下。如若违反规定，不管是丈夫，还是家父，都要受到《关于刺杀和投毒的科尔内流斯法》（Lex Cornelia de sicariis et veneficis）的惩治。家父之所以享有较大的杀奸权，在罗马法学家看来，是因为家父受到了更大的侵辱。杀奸权的赋予，事实上是在一定程度上承认了特定情况下激情杀人的合法性。

奥古斯都时代，有夫权婚姻非常少见，因之享有杀奸权的家父往往就是奸妇的家父，他居住的地方与女婿的居所一般会有一定的距离，对于通奸一事，常有鞭长莫及之感。实践中，杀奸更多的是由丈夫来执行。但惩奸法并未规定丈夫可以杀死自己的妻子，他只可以杀死比自己地位低下的奸夫。“法律规定，丈夫在自己家里可以杀死跟自己妻子通奸的奸夫，而奸夫必须是淫媒，或先前表演喜剧，登台为了唱歌或跳舞之人，或在公共审判中被判刑且未恢复身份之人，或他自己或妻子的释奴，或父亲母亲的释奴，或儿子女儿的释奴，或纯为奴隶者。”①D.48.5.25pr.允许丈夫杀奸，说明对于丈夫在捉奸现场的愤怒，立法者是有考量的，但这种考量带有明显的等级印痕。考虑到自身固有的等级意识，罗马的立法者对遭遇背叛的丈夫的反应方式的评价也因此因被杀者的社会等级而有所不同。如果等级较低，那么评价就是肯定的，他可以有义愤并将奸夫杀死；但是如果等级较高，遭遇背叛的丈夫的愤怒就不会再被视为正当的。因此，尽管他处于一种特殊的情绪状态，但却会因为杀人而必须被惩罚。总之，等级事实限制了将当事人的情绪状态作为免除惩罚的理由的可能性。②Cantarella，E.，Adulterio，Omicidio legittimo e Causa d’onore in Diritto romano，in Studi in Onore di Gaetano Scherillo，I，Milano，1972，p.269.

这种带有等级意识的规定明显不合理，不仅仅是因为丈夫在当时的场合很难调查清楚奸夫的社会等级状况，更是因为法律要求丈夫在目击通奸现场之时抑制正当的苦痛，只能在这之后在法庭上发泄出来。③金炅贤：《アウグストゥスの姦通法における殺害権の性格とその法の立法目的》，载《地中海研究所纪要》2003年第1期。但人作为感情之动物，见到自己的妻子与人通奸，当场忿激之情难以控制，实为人之常情。正如尤维纳尔在讽刺诗里所说的，“有时丈夫怒火三丈，任何法律的刑罚都难以平息，他当场用剑将其杀死，用鞭子抽出累累血痕，他用鲻鱼（鲻鱼多刺，可以被用来折磨犯人——笔者注）攻击奸夫奸妇。”④Juvenal，Saturae，2.315这样的场景我们在其他文学作品中也可以看到，例如罗马骑士阿菲迪亚努斯在杀死自己女儿的伴读之后，一怒之下也杀死了自己的女儿。⑤Val.Max.Factorum et dictorum memorabilium，6.1.3“塞姆普罗尼乌斯将捉奸在床的盖利乌斯用鞭子抽死，麦木米乌斯同样将捉奸在床的屋大维用动物大腿毒打一顿，而阿提埃努斯被维比爱努斯阉割，同样，彭提乌斯被凯瑞尼乌斯去势。”⑥Val.Max.Factorum et dictorum memorabilium，6.1.13凡此种种皆说明，通奸一事，本极侵辱，法律要求人们在愤怒的时候强作冷静，且在事后前去法庭控诉，自揭伤疤，自毁名誉，有悖人性，所以，惩奸法在实践当中难以发挥有效功用，最终归于失败。

正是这种等级规定，让当场捉奸的丈夫，若杀死比自己地位高的奸夫，或杀死自己的妻子，都难免受到杀人罪的追究。“《关于刺杀和投毒的科尔内流斯法》对谋杀所定的刑罚，除了非自由人，一般是流放意大利，后来改为自我放逐。”⑦Theodor Mommsen，Römisches Strafrecht，Leipzig：Verlag von Duncker＆Humblot，1898，S.632.但随着皇权的加强和特别程序的推行，罪犯也往往被处以死刑，尤其是地位卑微者。这一点，在皮乌斯皇帝的敕答里边也可以看到。⑧D.48.5.39.8也许是注意到了这种规定的不合理之处，从皮乌斯时期开始，皇帝通过敕令明确地对杀死奸妇的丈夫予以宽宥。至塞维鲁王朝时期，对于这一问题，不仅有皇帝敕令的规定，更有法学家的热烈讨论。皇帝、法学家们都承认在捉奸场合的家父和丈夫处于盛怒之中，因为通奸一事对他们而言本身就是一种侵辱。①D.48.5.24.2就算是解放自由人，当面对恩主和自己的妻子通奸时，也会遭受难以容忍的侵辱。②D.48.5.39.9这种侵辱，不仅难以容忍，且无法平抑。

有鉴于此，皮乌斯皇帝在给阿波罗尼乌斯的批复中也说道，“对于那些不否认将捉奸在床的奸妇杀死的丈夫，极刑应当得到宽免，当时义愤难当，他之所以应受惩罚，是因为他做得太过，而非不应自己实施报复”③D.48.5.39.8。宽宥的结果就是“出身卑微者，永久流放；出身高贵者，有限期的流放”④D.48.8.1.5。后来的马可·奥勒留和康茂德皇帝也就丈夫杀死通奸的妻子的案件批复道：“如果丈夫因激愤和羞耻将捉奸在场的淫妇杀死，可以不受《关于刺杀和投毒的科尔内流斯法》的惩罚。”⑤D.48.5.39.8塞维鲁王朝时期的法学家帕比尼安也认为，《优流斯惩治通奸法》中没有任何一条赋予丈夫杀死妻子的权利，丈夫若杀死妻子，毫无疑问，他的行为明显违背法律。但是如果论及刑罚，对他的义愤予以考虑是公平的，因此不能像一般杀人一样对他处以死刑或永久流放，而应处以流放。⑥Coll.4.10.1法学家保罗也认为，“杀死通奸时被捉的奸夫奸妇的丈夫，因为义愤难当，应当受到较轻的惩罚。”⑦Coll.4.12.4而在乌尔比安那里，丈夫若当场杀死奸妇获得宽免，那么丈夫和妻子之奴隶都应释放，因为他们未能克制正在杀戮之丈夫的义愤。⑧D.29.5.3.3在对杀害奸妇的当事人予以宽免的同时，针对在捉奸现场杀死不属于法定豁免范围内的奸夫的当事人，亚历山大·塞维鲁皇帝发布敕令，明确规定：如果当事人没有杀奸权，却又一时冲动，痛苦之余将其杀死，尽管他已犯有杀人罪，然而因为义愤和夜晚减轻了他的罪行，他将被处以流放。⑨C.9.9.4.1相较于先前的皇帝敕令，塞维鲁的敕令第一次明确赋予当事人杀死较高等级或与其处于同一等级的奸夫的行为以一定的正当性，这可以说是罗马惩奸法的巨大变化之一，也是与之相关的激情犯罪的重大变化。至此，它将奸夫奸妇都囊括在内，消除了前期规定的不合理性，更符合人性，也充分表明塞维鲁王朝对通奸行为的憎恶和对贞洁的追求。就这样，一种经由皇帝敕令和法学家解释而发展起来的新的犯罪形态——激情杀人——得到了确认。如果说奥古斯都《优流斯惩治通奸法》中激情杀人隐而不显，那么至此激情杀人可以说是跃然纸上。

二、激情杀人的构成要件及处罚

从古罗马法学家和皇帝敕令的行文中我们可以看到，这种激情杀人的构成要件有五：

其一，被杀之人有重大过错。这种过错就是通奸，愤怒的产生非基于当事人之过错，而是基于妻子的通奸行为。通奸乃故意而为之。和现代刑法一般不认为通奸是一种犯罪，或者仅将其界定为私人道德领域内的事项不同，在罗马，通奸是一种重罪。这不仅表现在该罪属于公诉罪行⑩D.48.1.1，更表现在对它的处罚方面，通奸犯既要被流放荒岛，又要被没收财产。若是女性，还要遭受丧廉耻、无法再婚等惩罚。通奸不同于强奸，强奸违背当事人意志，通奸却是奸夫奸妇合意而为。在这里，妻子通奸是引发丈夫愤怒的原因，他的通奸行为并未得到丈夫的默许或认可，因为法律规定，丈夫若明知妻子通奸而隐匿淫行⑪D.48.5.30.2，或者从妻子通奸中获利⑫D.48.5.30.3，都将受到淫媒罪之控告。所以有关通奸之构成，必须丈夫本身无过错。

其二，被害人的重大过错导致当事人之义愤。在原始文献中，法学家的评论和皇帝批复用“iusta dolor”——义愤一词来表示这种愤怒。当事人之义愤表面上是因为被害人之过错，实质上是为当时之主流社会文化所引导。愤怒作为一种情绪体验，绝非简单的机械心理反应，而是一种复合反应的结果。在这一过程中，不仅有情境刺激的诱导作用，“文化亦扮演了相当的角色”①Louis C. Charland，The Heat of Emotion Valence and the Demarcation Problem，Journal of Consciousness Studies，12，No. 8-10，2005，pp. 82-102.。在罗马当时的男权社会中，通奸事关贞洁，传统的贞洁主要是女性的贞洁，它所强调的是男子对于女子之权利应当完好无缺，但不要求男子从一而终，“弱水三千，只取一瓢饮”。通奸除了破坏女性自身的贞洁和名誉外，对于丈夫或家父，也是一种难以忍受的侵辱。从生物学的角度来讲，通奸有可能产生子女，就像罗马法学家所言，通奸一词，得其名者，是因为胎儿乃媾精受妊自他人②D.48.5.6.1。奸夫的所为对丈夫而言构成侵犯，让丈夫基于专偶制而产生的亲子关系的确定性遭到破坏，此种情况下的激情杀人便成了奸夫性侵犯的副产品。③Matthew A. Goldstein，The Biological Roots of Heat-of-Passion Crimes and Honor Killings，Politics and the Life Sciences，Vol. 21，No. 2（Sep.，2002），pp. 28-37.更有甚者，性在很多时候，都被看作是男性统治女性的一种方式。正如波伏娃所言，“男人在性行为中寻找的不仅是一种主观的短暂乐趣。他想征服、攫取、占有；拥有一个女人，就是战胜她；他深入到她体内，就像犁刀插入犁沟中；他把她变成自己的东西，就像他把耕作的田地变成自己的那样。”④［法］波伏娃：《第二性——I》，郑克鲁译，上海译文出版社2011年版，第215-216页。由此，妻子的通奸对于男性而言亦是一种对其占有、拥有权利之独占性的破坏，一种对于男权秩序的倾覆。主流文化既对通奸之性质有如此认定，那么丈夫之愤怒也就理所当然地成了“义愤”。

其三，这种义愤难以抑制，难以平息，以致使当事人愤而杀人。这从法学家和皇帝敕令的用语中可以看到，比如“当时很难心平气和”，“义愤难当”，甚至主人的奴隶都未能抑制之，也即奴隶的阻挠劝诫都无济于事。“愤怒能影响人的选择能力，不仅仅是机会。怒气减弱了我们以合法而又合乎道德的方式予以回应的能力”⑤Joshua Dressler，Rethinking Heat of Passion：A Defense in Search of a Rationale，73 J. Crim. L. & Criminology 421（1982），p.464.，也即愤怒的反应结果在很大程度上超乎行为者的控制或者说普通人的控制。这种影响让当事人最后选择诉诸暴力，而非其它和平手段。而控制能力的减弱意味着当事人并未完全丧失控制能力，如果完全丧失，自当别论。另一方面，控制能力的减弱意味着在对当事人进行否定评价时，不能和一般的杀人行为等同视之而不做区别。

从时空条件上来讲，当事人必须是当场且登时将被害人杀死。当场是指通奸行为以及捉奸行为发生地，而非其他地方。这说明当事人必须在奸所将奸妇杀死，若杀而未死，或者尚未杀戮，奸妇就脱离了奸所，当事人就不能再行杀戮，超脱奸所的杀戮得不到豁免。这和惩奸法中家父的杀奸有所不同，依据惩奸法，家父若杀死了奸夫，跑掉了女儿，过几日之后她又被苦苦追寻的父亲杀死，那么家父依旧不用承担任何责任⑥D.48.5.24.4。登时杀死，意指当事人不能在捉奸完毕之后再将其杀死，或者说过几天再杀死。这里，地点和时间的双重限制与激情状态的产生和持续密切相关。丈夫之所以激愤，就是因为受到了情境刺激，这种情境刺激与通奸场所息息相关。若是场所变换，人的心境和情绪也会发生变化，激情状态有可能平复或消失，故而法学家将合法的杀奸地点限定在奸所。而塞维鲁皇帝更进一步，除了要求捉奸在床，还要求“晚上”这一特定的情境。限定时间，是因为人的愤怒情绪一般并不会持续很久，激情往往比较短暂，来得凶猛，去得也快，之后人都会回归于冷静与理性，其辨认能力和控制能力将恢复如初。时间地点恰恰是激情赖以产生的客观条件。

进而言之，限制时间的合理性在于，“当一个侵犯是刚刚发生的，我们都可以容忍强烈的愤怒；这是切实的，因为一个人应当非常珍视忠贞，而法律也准备宽宥被戴了绿帽子的人，如果他在得知奸情不久之后就实施了杀害行为。但是如果被戴绿帽子的人持续愤怒数天，数周，数月，乃至数年，那时我们会认为他所珍视的东西已经失去正当性了。雷打不动的愤怒说明他将荣誉看得太重。”①Kahan，Dan M.，“Two Conceptions of Emotion in Criminal Law”（1996）. Faculty Scholarship Series. Paper 115. pp.318-319.除此之外，限制时间地点，无疑是给当事人的宽宥增加了诸多限定条件。这一限定也具有保护奸夫奸妇生命权的意味，因为在实践中要符合这些时空条件，并非一件容易的事情。

其四，被害人是正在实施犯罪行为的奸夫奸妇，而非其他无辜之人。在所有有关激情杀人的皇帝敕令和法学家的讨论中，都只涉及一种情况，那就是杀死奸妇或奸夫，无关第三人。毫无疑问，这种规定考虑到了犯罪行为的危害结果。限定被害人就是将危害结果限定在一定范围，而非将其扩大，更非鼓励滥杀无辜。这也是当事人犯罪能获得宽免的重要原因之一。

总体而言，从构成要件上来说，罗马法中的激情杀人规定有着诸多合理正当之处，比如过错要素，强调与激情关联的时间地点，强调报复限度，激情犯罪杀死奸夫奸妇的并未完全免责，而是要被克减刑罚，在此，个体的生命价值依旧高于当事人的名誉。与此同时，这种正当性背后依旧有其不正当之处。无论是皇帝敕令，还是法学家的评论，都只肯定了丈夫在激情杀人的情况下能获得宽宥，却从未有任何条文或规定提及妻子有这种权利，法律在此奉行双重标准。当然，这一双重标准可以说是女性在遭遇具有世界历史意义的失败后，普遍面临的一种境遇。只是心理学的研究表明，虽然男性比女性更容易在愤怒情况下做出攻击性行为，但是，在某些情况下，男女并无区别。②Jarnes R. Averill，Anger and Aggression：An Essay on Emotion，Springer-Verlag，New York，1982，p.37.妻子若杀死正在通奸的丈夫，无疑要承受《关于刺杀和投毒的科尔内流斯法》（Lex Cornelia de sicariis et veneficis）所定的刑罚。③D.48.9.1在古典法时期，这样的行为通常会作为杀亲罪而被处以死刑。④D.48.9.9.1此外，在评估当事人的“激情”状态时，并未考虑当事人平时对待妻子的态度，不考虑妻子通奸的动机和原因，也不考虑当事人的精神人格，比如是否有人格缺陷，是否属于易怒型人格，等等。如果属于后者，那么这里他获得宽宥的正当性就会大大减弱。当然，在精神卫生科学不发达的时代，这样的考量显然难以奢求。

虽然罗马法中的激情杀人规定有其不足之处，但它在整个罗马刑法史上意义重大。对于激情杀人的规定，不仅说明情绪要素已经走进了法学家的视野，也表明罗马刑法对当事人心理事实的关注已经达到了相当高的程度。因为即使在现代刑法中，对于情绪的刑法评价也常存缺漏。更难能可贵的是，法学家不仅注意到了当事人的情绪，亦将这种情绪产生的诱因——被害人过错纳入考虑，这不仅补充了主观意愿，也将评价对象从行为人本人扩展到了被害人，并关注到其过错和行为。只是罗马法学家对于被害人过错的认识，并不在于犯罪的构成本身，也不在于违法性阶段，而主要在于归责性阶段。

三、罗马刑法激情杀人规定的流变

罗马法激情杀人的规定自形成之后并非一成不变，世事流转，朝代更换，宗教变迁，这些都对它产生了不小的影响，尤其是基督教，影响更大。基督教将通奸视为大罪，教父们也认为通奸是死罪，但是这只是精神层面的界说。虽然通奸罪对于男女而言都是一样的，但这并不代表着就必须让他们流血。⑤Biondi，B.（1965），“La Poena Adulterii da Augusto a giustiniano”，in Scritti Giuridici II，pp.61-62.在整个基督教的刑罚理念中，作为以“爱”为特色的宗教，它也包括了对于罪人之爱，而刑罚乃迫不得已而用之。适用刑罚的目的，也绝非为了惩罚或贪图报复，而是为了治病救人。不仅如此，基督教一贯反对流血杀人，因为对罪人的审判是上帝的事情，只有上帝才能决定他人的生死。毋庸置疑，基督教的这种理念与罗马通奸罪的传统规定有所出入，也即与家父和丈夫的杀奸权有所冲突。“基督教允许对罪人进行劳役惩罚，但不允许对犯人采用任何形式的私人报复。最终，虽然杀奸权深植于民众心中并有久远的传统，亦无法幸存，只能转变。于是，私人的死刑就变成了国家刑罚。先前由丈夫和家父杀死奸夫淫妇的案件，现在只能由国家对其处以死刑。这种转变是后古典时期的，从司法外的私刑转变为国家公共刑罚。如此就出现了死刑，通奸罪也变成了死罪。”①Biondi，B.（1965），“La Poena Adulterii da Augusto a giustiniano”，in Scritti Giuridici II，p.68.至此，传统的杀奸权在法典中悄然隐退，相应的激情杀人也随之而逐渐淡出。

公元476年，西罗马帝国灭亡，但罗马法并未歇绝，依旧在意大利等地区予以沿用，且对后起的蛮族国家立法产生了不小的影响。在《勃艮第罗马法》中就明确规定，“丈夫若发现妻子与奸夫正在同床媾合，他可以自己决定，是否要根据马约里安（Maiorianus）的新法行事，此法已完全恢复了旧有的权利，对他们愤而一击。”②Lex Romana Burgundionum，20西哥特罗马法和其它蛮族法典深受罗马法影响，它们在制度上继续罗马的实践做法不足为怪。只是在中世纪漫长的岁月里，由于欠缺统一的法律体系，各地的规定也庞杂不一，而对于通奸问题的处置，更多地受到了教会法和习惯法的影响。罗马法的规定虽不占主流，但依旧得以保留，尤其是在伊比利亚半岛的市镇③Leah Otis-Cour，“De jure novo”：Dealing with Adultery in the Fifteenth-Century Toulousain，Speculum，Vol. 84，No. 2（Apr.，2009），p.355.、意大利、法德两国的一些自治市镇。从现存的司法档案来看，当事人因为名誉受辱愤而杀死奸夫奸妇的，往往被世俗当局当作激情犯罪而予以宽宥。④Leah Otis-Cour，“De jure novo”：Dealing with Adultery in the Fifteenth-Century Toulousain，Speculum，Vol. 84，No. 2（Apr.，2009），p.359.在英国，诺曼公爵征服英伦三岛以后，征服者威廉一改原有规定，规定“父亲若发现女儿在自己家里或女婿家里通奸，则完全可以将奸夫奸妇杀死”⑤De Murray，“Ancient Laws on Adultery-A synopsis”，（1961） 89 Journal of Family Law，p.100.，这一规定几乎是《学说汇纂》相关规定的翻版。只不过在教会权势如日中天的时代，世俗当局的法律更多地受到了教会法的影响。教会法对于通奸之男女平等视之，并未采用罗马法中的双重标准。教会严厉禁止对于奸妇的杀戮，世俗当局的法律受教会法的影响，加之各市镇规模较小，权力分散，所以对通奸更多地是科以罚金，或者强制奸夫奸妇在公众场合裸奔，以达到惩戒和羞辱的目的。虽然如此，在丈夫杀死奸妇的案子中，罗马法的规定时常在法庭辩论中或习惯法的评论中得以引用或评判。⑥Leah Otis-Cour，“De jure novo”：Dealing with Adultery in the Fifteenth-Century Toulousain，Speculum，Vol. 84，No. 2（Apr.，2009），pp.361-365.

中世纪末期，随着教会权势的倾颓和文艺复兴对“人”的发现，尤其是对“男人”的重新发现⑦裔昭印：《从法律看文艺复兴时期意大利妇女的法律地位》，载《上海师范大学学报》2009年第1期。，加之民族国家的诞生，传统的男权又得到了张扬，社会观念也发生了变化。在19世纪的欧洲社会，男性的名誉主要依赖于对妻子或女性家属的性的成功控制，如果这种控制失败了，名誉也就没了。与此相适应，维护男性名誉和肯定男性权利的罗马法的相关规定又得以复活。1810年的《法国刑法典》第324条规定，“丈夫杀害妻子的，或妻子杀害丈夫的，如果实施杀人行为的丈夫或妻子的生命在杀害发生时并未处于危险境地，则不可宽宥。虽然如此，但是，在通奸的情境下，可参照第336条，丈夫若是在卧室当场捉奸并杀害妻子以及奸夫的，则可获宽宥。”而此规定竟一直沿用至1975年。在德国，1532年制定的《卡洛琳娜刑法典》和1794年颁行的《普鲁士普通邦法》中都未有因通奸的激情杀人的规定，但在1851年十易其稿后通过的新刑法典中，则又出现了激情杀人的规定。该法明言，如果某人因他人对自己或其家庭成员的虐待或严重侮辱而被激怒，愤而杀人的，将会被科以较为轻缓的刑罚，监禁两年而非死刑。按照法律评论者的解释，通奸就属于重大侮辱。①Ute Frevert，Honour and /or /as Passion：Historical Trajectories of Legal Defenses，Journal of the Max Planck Institute for European Legal History 2014.22，pp.248-249.1931年的《意大利刑法典》第587条规定：“任何人发现他人与其配偶、女儿、姐妹通奸时，顿觉他们自己的或家庭名誉受到侵害，怒不可遏而将其杀死的，将处以三到七年的监禁。同样情况下，造成他们的配偶、女儿、姐妹死亡的，将处以同样的刑罚。”②Cfr.Codice Penale Su http://www.davite.it/leggi%20per%20sito/Codici/Codice%20penale.pdf，最后访问时间：2017年2月8日。这完全可以说是罗马法有关规定的复活。欧洲这些国家的法典之所以恢复因通奸的激情杀人，主要还是出于对男权的一种维护。

二战以后，男女平等的理念得到高扬，各国普遍在新宪法或宪法性文件里肯定了法律面前人人平等的原则，与此相应，刑法等其他部门法都做了一些修改或调整，废止了过去不平等的规定。在法国，1975年原刑法典的第324条第2款被废除，至此杀害配偶也不再成为法定的宽免事由，即使是在通奸现场所犯。1981年意大利议会正式废止了原刑法中男性的杀奸权，其他欧洲国家亦是如此，或通过官方的明令废止，或是默认取消，就此引发激情杀人的男性义愤消失了。其中原因，除了男女平权和个人自由的发展外，一个不容忽视的原因就是社会规范以及文化理念之变迁。愤怒和其它情绪赖以奠基的社会规范不仅因文化的不同而不同，而且在同一种文化里也能在短时期内发生急剧的变化。这种变化在性别以及性领域内，尤为深巨，在这些领域内，传统以及等级规范遭到了越来越多的异议，甚至在有些情况下被完全废弃。③Kahan，Dan M.，“Two Conceptions of Emotion in Criminal Law”（1996）. Faculty Scholarship Series. Paper 115，p.348.在文化和社会规范方面，发端于美国，后波及于欧洲的性解放运动影响深远。以推翻性压迫为目的的性解放运动，不仅打破了传统的婚姻家庭以及一夫一妻制度和将婚姻维持一生一世的观念，而且催生了未婚同居、换偶、开放婚姻等制度。与之相伴的是，人们对性和男女关系也予以重新审视。以这股运动发端的美国为例，截至20世纪60年代，大部分州依旧将通奸定为犯罪，但60、70年代的美国公众对婚前性行为的赞成人数却呈现激增态势。④Dr. JoAnne Sweeny，Undead Statutes：The Rise，Fall，and Continuing Uses of Adultery and Fornication Criminal Laws，46 Loy. U. Chi. L.J. 127 2014-2015，p.148.不无巧合的是，20世纪60年代也是女权主义运动发展如火如荼的时代，女权主义运动以实现男女两性在政治、经济和社会中的平等自由为鹄的。所有这些运动都改变了旧的性道德、性规范。那种将女性客体化的观念被扔进了历史的垃圾桶，代之而起的则是对男女平权的肯定和个人自由和自我实现的极度张扬。文化和社会规范的变迁带来的是思想认识的变化，也从根本上改变了愤怒的评价标准。以前可以让人愤怒的，现在未必变得让人愤怒。以前带有明显男权色彩的“杀奸权”在这个时候也在很大程度上失去了其正当性，最终在西方国家的刑法典中彻底消失。

虽然这种专属于男性的义愤没有了，但消除了性别歧视的激情杀人的规定依旧得以保留；并且不仅得以保留，而且罗马法中激情杀人的合理内核也得以存续。现代世界各国对于激情杀人的规定，或在刑法典中明文规定，或暗含于司法解释之中，或内含于司法判例之上，但无论何种情形，都涉及了激情杀人之构成要件和处罚结果。从要件而言，强调刺激因素的道德性内容，注重被害人之过错，限定时空要件；从处罚结果而言，当事人可因此减轻惩罚。这些，无疑与罗马法中的规定如出一辙。通奸在很多国家的刑法典中，虽然不被当作犯罪处理，但依旧被当作一种可以引发当事人激情状态的刺激性因素，而义愤则直接被写进了一些国家的刑法典。现行的《德国刑法典》第213条规定：“非故意杀人者的责任，而是因为被害人对其个人或家庭进行虐待或重大侮辱，致故意杀人者当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处一年以上十年以下自由刑”⑤《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第108页。；我国台湾地区刑法第273条亦规定：“当场激于义愤而杀人者，处七年以下有期徒刑。”可见，现代的法律规定，剔除了原有的性别差异，不再主张丈夫对于通奸妻子激情杀人的单方宽免，而是一律采用抽象的不含性别歧视的表述。在这里，女性成为激情犯罪宽免的对象也在法律上成了可能。但是，在司法实践中，囿于男女两性不平等的传统，在对犯罪进行定罪量刑之时，如何达致两性平等，去除大脑当中历史的男权残留，这远非本文要解决的问题，只能在此略微提及。

（责任编辑：黄文煌）

Killing in the Heart of Passion due to Adultery at Roman Criminal Law and Its Evolution

Ma Hai-feng

The emperors and jurists during the classical period of Roman law developed a killing in the heart of passion system based on the right to kill the adulterer. It emphasized the victim's fault and the perpetrator's indignation. It also limited the time，space and the killed object. All of them are reasonable core elements of killing in the heart of passion. But the system only affirmed the indignation of the husband and pardoned his behavior，while it precluded the women from it. On the basis of Roman law，modern law has abandoned the unreasonable elements and formed present killing in the heart of passion system.

Adultery；Killing in the Heart of Passion；Indignation；Equality between Men and Women

D909； D924

A

2095-7076(2017)02-0059-08

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.006

*深圳大学法学院讲师，法学博士。