另付费旅游项目合同纠纷问题探析

□袁 鹰

( 山西广播电视大学，山西 太原 030027)

另付费旅游项目合同纠纷问题探析

□袁 鹰

( 山西广播电视大学，山西 太原 030027)

另付费旅游纠纷已成为我国旅游纠纷的焦点现象。另付费旅游项目合同不清晰是纠纷发生的主要诱因之一。国内不少学者都在旅游合同研究方面取得成果，其中专门涉及另付费旅游项目合同的仍居于少数。本文力图通过分析另付费旅游项目合同的性质、特点，发掘另付费合同中包含的隐含条款，力图明晰各方主体权利义务关系，查找另付费旅游项目合同纠纷风险点，为规范合同签订与履行提出建设性建议。

另付费旅游合同；包价旅游合同；补充合同； 隐含条款

另付费旅游项目作为打造个性化旅游、定制化旅游的重要手段，是现代旅游不可或缺的部分。随着“哈尔滨天价鱼”等另付费旅游纠纷事件轰动全国，社会焦点迅速向另付费旅游项目聚集，这使我们不得不对另付费旅游项目合同问题进行审视。

一、另付费旅游项目合同概述

(一)另付费旅游项目合同的概念及特点

另付费旅游项目合同是在旅行过程中，由旅游者与随团导游(旅行社方面)就增加旅游包价合同未事先约定，须另付费参加旅游项目的游览、服务、价款等内容达成一致所订立的合同。

梳理另付费旅游项目合同，发现其具有如下特点：1、另付费旅游项目合同没有固定的形式与格式，只要双方认可即可，具有很大的随意性。目前《合同法》、《旅游法》都没有就另付费旅游项目合同的形式做出要求。2、另付费旅游项目合同的双方必须与包价旅游合同主体一致。即一方当事人必须是包价旅游合同中的旅游者，属于实际履行人。另一方当事人是以随团导游为代表的旅行社(包括组团社及地接社)，其也是包价旅游合同的实际履行人。合同主体不能更改。部分观点认为，旅游者可以直接和经营另付费旅游项目的旅游履行辅助人订立合同。此观点的问题在于：如果将旅行社方面排除在另付费旅游合同主体之外，合同本身与包价旅游合同就丧失了联系，另付费的特性随之消失，这样就成了普通消费合同而非旅游合同，更称不上另付费旅游合同。由此来看，经营另付费旅游项目的旅游履行辅助人不能单独与旅游者签订另付费旅游合同。3、另付费旅游项目合同的订立与履行必须限定于包价旅游合同实际履行过程中，包价旅游合同实际履行前或履行完毕后都无法订立或履行。4、另付费旅游合同内容表面看是仅就另付费旅游项目有关事项双方达成的一致，但其还包括隐含条款：即旅行社在另付费旅游活动中必须承担组织、订票、提供交通服务等义务。另付费旅游项目是旅游者可以选择的自费项目，而不是与旅行社无关的独立消费行为。

(二)另付费旅游项目合同的实质属性

另付费旅游项目的外在表现与委托旅行社代办票务、预定席位等业务以及游客作为消费者进行自主消费的行为非常相似，因此各方对另付费旅游项目合同是否属于旅游合同，应属于包价旅游合同的补充合同、从合同，还是单独独立的旅游合同一直存有分歧。

另付费旅游项目合同是以包价旅游合同签订为基础的。其主体与包价旅游合同一致，时间限定在包价旅游合同履行过程中，内容围绕增加包价旅游合同未包含的旅游项目有关事项协商达成契约，其实质符合包价旅游合同至少提供两项以上服务的要求条件，应将其视作包价旅游合同的补充合同。有观点认为，补充合同应与原合同保持一致的形式，另付费旅游项目合同如果作为包价旅游合同的补充合同，应与包价旅游合同一样采用书面形式，而其形式却具有不特定性的特点，应将另付费旅游项目合同视为包价旅游合同的从合同为宜。笔者认为，从合同是以主合同的存在为基础规定不同事项的合同，虽然另付费旅游项目合同的存在是以签订包价旅游合同为基础，但其内容范围完全与包价旅游合同相同，并非规定不同种类的事项，其实质是对包价旅游合同内容的调整，因此应属补充合同。至于另付费旅游项目合同的形式不能保证与包价旅游合同一致，应将其视为形式上的瑕疵。

二、另付费旅游项目合同的成立及效力

(一)另付费旅游项目合同的成立

另付费旅游项目合同的成立必须建立在包价旅游合同签订并已生效履行基础上。签订另付费旅游项目合同的一方主体只能是履行包价旅游合同的旅游者，代理签订包价旅游合同的代理人不能在签订包价旅游合同时与旅行社直接签订另付费旅游项目合同。另付费旅游项目合同一般是在包价旅游合同实际履行过程中由游客本人与导游当面订立，如果是他人代本人与导游订立了另付费旅游项目合同，必须事先得到本人的授权，否则将使合同处于效力待定的状态，只有得到当事人本人认可才能成立。另付费旅游项目合同另一方主体是旅行社。实践中多表现为，在旅行期间随团导游代表旅行社直接与旅游者签订另付费旅游项目合同，这种情形中确实包含个别导游组织另付费旅游项目但旅行社并不知晓情况的情形。纠纷出现时，旅行社往往会以未授权导游组织此活动或以这是导游与游客的私人行为为由，极力否认自己另付费旅游项目合同主体身份。笔者认为，随团导游是代表旅行社履行合同义务的，包价旅游合同履行期间其服务旅游者的任何行为都属于职务行为，后果应归于旅行社。即使真的存在导游在旅行社不知情状况下私自组织另付费活动的情形，也是旅行社内部管理问题，不能成为其免责理由。我国法律实践中一般也都判定旅行社对此承担责任。

另付费旅游项目合同的内容是在包价旅游合同的基础上，就增加未包含的旅游项目协商一致达成契约，通常包括另付费旅游项目的情况及旅游者需另支付的价款两方面内容。需要注意的是，不论合同是否做出明示，即便采取口头形式仅就主要内容做出最简略的约定，另付费旅游合同也都包含如下基本内容：1、作为包价旅游合同的补充协议，旅行社方面按照《旅游法》有关包价旅游合同的规定提供组织、交通等至少两项以上的服务延续在另付费旅游项目中。2、另付费旅游合同约定事项不能就包价旅游合同已约定的内容做出更改，否则旅行社方面可能将面临违约风险。这是另付费旅游项目合同必然包含的隐形条款。

(二)另付费旅游项目合同的效力

另付费旅游项目合同属于给付合同，当旅游者支付另付费旅游项目价款或另付费旅游项目的经营者已提供了实际服务、开始实际履行另付费项目义务时，该合同成立生效。《旅游法》第三十五条规定要求旅行社未经游客主动要求或协商一致不得安排另付费旅游项目，安排该类项目不得影响其他旅游者的行程安排。从中我们可以归纳另付费旅游项目合同的生效要件包括如下内容：1、非旅行社方面主动安排。只有旅游者主动要求，旅行社方面才能根据要求安排，但旅行社方面向游客推荐另付费项目不受限制。2、双方在平等自愿的基础上协商一致，意思表示真实。旅游者应充分了解另付费旅游项目合同的内容，在非受胁迫、欺诈、乘人之危等情形下参加另付费旅游活动。3、不得影响其他游客的行程。旅行社或旅游者不得以另付费旅游合同订立为由对抗包价旅游合同。媒体曾曝光云南香格里拉部分游客不愿参加另付费旅游项目，导游以要保证大多数游客参加另付费旅游项目的要求为由，强行解除合同将游客赶下车的事件，此行为显然违法。另付费旅游合同不能改变包价旅游合同的内容，不得影响其他游客行程，否则该合同无效。

(三)另付费旅游项目合同的形式

我国《旅游法》、《合同法》等法律规范目前对另付费旅游项目合同的形式都未做规定，实践中其表现出随意性，可以采用口头形式，也可以是书面形式。另付费旅游合同在表现上形式多样，需要特别指出的是，有些另付费旅游项目合同订立存在隐藏性。例如，轰动全国的“天价鱼”事件，司机与导游只是将旅游团休息地选在了涉事饭店，导游并没有就是否就餐同游客达成明示的一致。游客点餐、用餐都是直接与饭店联系，看似与导游(旅行社方面)毫无关系，并没有形成另付费旅游合同关系。但从该事件的细节中我们发现，导游及司机将旅游团送至了涉事饭店，实际上已经提供了“组织+交通”两项服务，而游客在饭店就餐并另行支付费用则说明游客同意参加这一另付费旅游项目，双方虽无明确的语言交流，但通过积极行为的方式就另付费旅游项目达成了协议，事实上构成了另付费旅游项目合同，这也是后来判定旅行社承担相应责任的依据。

(四)另付费旅游项目合同的解除、撤销与变更

在另付费旅游项目合同成立后，实际履行完毕之前，遇有如下情形可以解除合同：

1、包价旅游合同解除。包价旅游合同是另付费旅游合同存在的基础。当包价旅游合同解除时，合同规定的基本旅游活动已经终止，旅行社方面不可能继续提供旅游服务，另付费旅游项目相应会失去包价旅游合同提供的组织、交通等基本服务，实现已无可能，自然应当解除。有人认为，另付费旅游项目在包价合同解除之后仍然部分有效，如导游已预定好票务，包价旅游合同解除后，旅游者仍可持票参加另付费项目的情形。这种观点的误区在于，旅游者在包价旅游合同解除后凭票参加有关项目已无法得到组织、交通等两项以上旅游基本服务，活动与包价旅游合同约定的旅游行为不再具有关系，另付费旅游一说也就无从谈起。旅游者实际履行的是普通消费合同而非另付费旅游项目合同。

2、双方协商一致解除。另付费旅游项目合同的履行必须建立在旅游者主动、自愿的基础上。当旅游者出现反悔情况时，经双方协商一致可以解除合同。旅行社方面不能以旅游者违约为由拒绝解除合同。旅游者应当负担已产生的费用，旅行社方面应退还旅游者已支付但未实际发生的费用。

3、约定解除。另付费旅游项目合同双方订立合同时可以约定合同解除的情形，如天气状况、游客身体状况等。发生约定解除的事项，双方自动解除合同。

4、根据法定事项解除。当另付费旅游项目合同遇有国家法定可以解除合同的情形，双方应解除合同。但如果法定事项已经给了社会充分的准备，完全可以避免影响，而是由于旅行社的疏忽而未注意到这些法定事项，则旅行社方面应当承担违约责任，并不能以法定事项为由免责。

在实践中，另付费旅游项目合同可以撤销或变更的情形主要表现在以下方面：

1、重大误解。通常另付费旅游项目合同形式比较简单随意，双方在订立合同时容易产生误解。当事方在发现存在重大误解时可以要求撤销合同或对合同进行变更。

2、受到欺诈、胁迫或乘人之危。我国另付费旅游项目种类繁多，发生欺诈、胁迫旅游者参加的现象仍有发生，乘人之危强制游客参加另付费项目的情形更是在一定范围内普遍存在，如在景区门口设置必须搭乘才能抵达景点的另付费交通工具的情形就最具代表性。旅游者遇有类似情形可以向旅游部门投诉或向人民法院起诉要求撤销合同。

3、显失公平。由于另付费旅游项目具有复杂性，难免存在显失公平的现象。同项目不同价格，同价格不同服务，对消费少的游客进行歧视等问题屡见不鲜。游客可以以此为由要求撤销或变更另付费旅游项目合同。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条就两种显失公平的情形处理做出了规定。

按照《合同法》第五十八条的规定，合同撤销后，经营另付费项目的旅行社或旅游履行辅助者应当退还旅游者相应的价款。对于实际发生的费用应当扣除，存在过错的一方应承担相应的责任。双方都存在过错的，根据过错各自承担相应的责任。

三、当前另付费旅游项目合同纠纷处理中存在的突出问题

我国当前另付费旅游项目合同纠纷频发。2016年一季度太原市收到的6起有效投诉中，另付费旅游项目纠纷占3起，在各类旅游纠纷中居于首位。目前另付费旅游项目合同纠纷处理的焦点主要集中在如下领域：

(一)另付费旅游项目合同纠纷中旅行社责任的认定

另付费旅游项目合同中旅行社主要提供组织、票务、交通等服务，而纠纷的发生往往集中在经营另付费旅游项目的旅游履行辅助者提供服务的部分。旅行社方面往往会主张其已经按合同要求履行了自己应承担的义务，纠纷是出现在旅游者与提供另付费旅游项目的旅游辅助者之间，自己不应承担责任。笔者认为，另付费旅游项目合同作为包价旅游合同的补充合同，旅行社方面在履行过程中必须保证其提供的两项以上服务贯穿始终，特别是旅行社提供的组织服务内容，就是要保障协调包括另付费旅游项目在内的各项旅游活动的顺利实施。另付费旅游项目纠纷发生且未能解决，应视作旅行社方面没有全面履行合同义务或履行合同义务不达标。除非合同中明确规定了旅行社的免责条款，否则旅行社方面应当承担法律责任。

(二)另付费旅游项目合同纠纷属于违约还是侵权

根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，发生游客人身伤害、财产损失等纠纷，旅游者可以选择侵权或者违约案由提起诉讼，另付费旅游合同纠纷同样如此。旅游者提起违约之诉，主要是依《旅游法》追究旅行社或旅游履行辅助人违反另付费旅游项目合同义务的责任。而选择侵权之诉是依据《民法通则》及《消费者权益保护法》追究旅行社或旅游履行辅助人侵犯旅游者权利的责任。特别需要注意的是，旅游精神损害赔偿在我国还未被承认，如果旅游者提出精神损害赔偿要求，只能选择侵权之诉。

四、减少另付费旅游项目合同纠纷的建议

(一)合同的形式向规范化、统一化发展

另付费旅游项目合同形式的随意性不仅影响了对其合同性质的认定，同时是造成另付费旅游项目合同纠纷频发的主要因素之一。作为包价旅游合同的补充合同，另付费旅游项目合同应当采用与包价旅游合同一致的书面形式。国家也应研究适时出台另付费旅游项目合同的统一范本，通过这种方式明确另付费旅游项目合同各方的地位、责任，达到规范另付费旅游项目合同签订的目的。目前，海南省旅游部门已在全国率先出台了“旅行社组织另付费旅游项目必须与旅游者签订书面合同”的规定。

(二)旅行社主动与旅游者及经营另付费旅游项目的旅游履行辅助者事前约定责任

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条虽然规定了旅行社方面如果以“霸王条款”方式发布免责声明等约定，旅游者可以向法院主张其无效，但这并不意味着旅行社不可以合理合法地与经营另付费旅游项目的旅游履行辅助者以及旅游者就另付费旅游项目可能出现的纠纷责任进行事先约定。旅行社主动采取这一措施，不仅有利于及时提示各方注意另付费旅游项目可能出现的纠纷，很好地履行了提示注意义务，更有利于企业自身及时规避风险，减少损失。

(三)加强另付费旅游项目监管

目前我国另付费旅游项目强迫、欺诈、歧视旅游者的情形仍然存在。这说明另付费旅游项目的旅游监管还不到位。旅游主管部门应当加大对另付费旅游项目的督察，特别是针对另付费旅游项目合同的订立方面，重点查处违背旅游者意愿的行为，打击以暴力、威胁手段强迫旅游者参加另付费旅游项目的案件，依照《旅游法》严肃处理违规者，保证旅游市场的健康发展。

(四)加强法制宣传

另付费旅游项目合同纠纷频发也反映出社会对另付费旅游项目合同相关法律知识的缺乏。只有加强宣传，让另付费旅游项目组织者清楚自己在该合同中的地位，应履行的义务及应承担的责任，其才能提供良好的服务。旅游者领会另付费旅游项目合同的内容实质，才能充分保障行使自身权利，特别是有利于保障自身享受可能被隐藏的旅行社在另付费旅游项目合同中的组织、交通等服务权利，提高旅游者面对纠纷维护自身权益的能力。

[1]孟凡哲.论旅游合同违约类型及责任认定[J].法律适用,2012(9):67-71.

[2]傅林放，阙杭平.论包价旅游合同相关问题[J].旅游学刊，2015(9):100-110.

[3]徐秀琼.我国旅游合同法律问题研究——兼论我国旅游合同立法的完善[D].杭州：浙江大学,2013.

[4]郭奕峰.旅游合同法律问题研究[D].桂林:广西师范大学,2015.

[5]李鑫. 试论我国生态旅游立法现状[J].山西广播电视大学学报,2012(1):80-81.

[6]林纬.浅议我国生态旅游法律制度构建的必要性[J].山西广播电视大学学报,2006(1):79-80.

本文责编：董 娜

The Analysis of the Problems of the Extra Pay Tourism Disputes Contract

Yuan Ying

(Shanxi TV University, Taiyuan, Shanxi, 030027)

Extra pay tourism disputes have become the focus of our country tourism disputes. One of the main causes of the disputes is that the extra pay project contract does not clear. Many domestic scholars have made some achievements in studying the travel contract research, but the study referring to the extra pay tourism project contract is still in the minority. This essay tries to analyze the extra pay from the nature and characteristics, find out the implied terms in the contract. The essay also tries to clear the main rights and obligations between the sides, find out the risk points in the contract disputes, and put forward some constructive suggestions for the contract signing and performance standard.

extra pay tourism disputes contract; package tour contract; supplemental contract; implied terms

2016—11—03

山西省现代远程教育学会2016年度课题“解决当前旅游纠纷的法律法规研究”(SXKT201618)

袁 鹰(1980—)，男，山西阳曲人，山西广播电视大学，讲师。

D923.6

A

1008—8350(2017)01—0068—04