不止于恶意诉讼:不当起诉侵权规制研究

孟醒

(北京大学法学院，北京100871)

不止于恶意诉讼:不当起诉侵权规制研究

孟醒

(北京大学法学院，北京100871)

立案登记制实施以来，滥用起诉权现象给法院和应诉方带来极大困扰。不当起诉不应止于恶意诉讼，还应包括其他当事人明知或应知诉求无依据却依然坚持起诉的类型。这类案件之所以需要被规制，原因在于其偏离民事诉讼宗旨、违背诚实信用原则、滥用司法资源，导致案件泛滥。不当起诉侵权的构成要求侵权人因故意或重大过失实施无依据的起诉行为，直接导致被侵权人诉讼内与诉讼外的财产与非财产损害。不当起诉侵权损害赔偿之诉一般应以后诉的形式提起，作为不当起诉特殊类型的恶意诉讼也可以反诉的形式提起。起诉方代理律师对不当起诉有过错时，应与起诉方当事人一起承担连带责任。

不当起诉;恶意诉讼;侵权构成要件;反诉;连带责任

立案登记制实施以来，极大地方便了群众诉讼，减轻了当事人诉累。在改革之初，有些学者通过对现有法律规定和各地法院实施办法的文本解读认为，法院在进行法律原有体系与现行登记立案改革的对接时会遭遇诸多困境，碍于法定起诉要件对案件实质审查的要求，最终只能做到“登记收案”而非“登记立案”，而难以真正推行立案登记制［1］。但是从法院(尤其是基层法院)的实际操作来看，起诉条件和立案登记制之间的逻辑失范问题并没有给立案登记改革带来实际阻碍。实务界直接抛开起诉条件法条方面的限制，实行收诉状即立案，当场立案率高达95%［2］。与学者“不修改起诉要件就无法真正解决起诉难”的担忧完全相反的是，立案登记改革反而走向案件暴增和当事人滥用起诉权的另一个极端［3］。对此，很多学者提倡构建恶意诉讼的侵权责任和相应的侵权损害赔偿之诉来减少起诉权的滥用［4］。然而困扰法院的滥用起诉权案件显然不止于恶意诉讼。草率性起诉、试探性起诉①草率性起诉是指当事人在没有确认事实和法律关系之前就草率性起诉;试探性起诉是指当事人知道自己的主张可诉性极小，胜诉概率也很低，但抱着试试看的态度予以起诉。等案件也给法院带来了极大负担［5］。这类起诉不同于恶意诉讼，诉讼动机本身不存在恶意，但同样属于起诉权的不当使用，也应予以规制。我国司法实务中，已经有法院意识到滥用起诉权案件与恶意诉讼并非相同概念。例如(2008)嘉民二终字第163号案件中，法院即在判决理由中体现了恶意诉讼与滥诉之间的区别。因此，有必要从高于恶意诉讼的视角来对滥用起诉的案件进行调整。本文将这类案件统称为不当起诉案件。不当起诉的概念、正当性基础和侵权构成要件均与恶意诉讼略有不同，有必要予以细致阐述。本文将对此进行系统研究，并对提出不当起诉侵权损害赔偿的部分程序性问题做以阐明。

一、不当起诉的认定

在近期的研究中，学者在论及滥用起诉权的诉讼时，往往指代恶意诉讼、虚假诉讼①虚假诉讼是指，形式上的诉讼双方当事人共谋通过虚构实际并不存在的实体纠纷(包括双方之间根本不存在实体法律关系以及虽存在实体法律关系，但并不存在争议两种情形)，意图借助法院对该诉讼的判决，损害诉讼外第三人权利或权益的诉讼;恶意诉讼则是指一方当事人通过捏造事实或理由，滥用诉权提起民事诉讼，以损害对方当事人利益的诉讼。参见张卫平．既判力相对性原则:根据、例外与制度化［J］．法学研究，2015，01:83，注62。，或者将其统称为广义上的恶意诉讼［6］。关于恶意诉讼的定义众说纷纭，尚没有统一的定论②如，王利明教授认为，恶意诉讼是故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为(王利明．中国民法典草案建议稿侵权行为法编［M］．北京:中国人民大学出版社，2002:241);汤维建教授认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为(汤维建．恶意诉讼及其防治［C］．载陈光中．诉讼法理论与实践(2002年民事·行政诉讼法学卷)．北京:中国政法大学出版社，2003:331);杨立新教授认为，明知道没有合法的理由，意图使他人受到财产伤害，故意向法院提起民事诉讼的，属于恶意诉讼(杨立新．侵权司法对策(第二辑)［M］．吉林:吉林人民出版社，2003:71)。，但综合目前学者的定义来看，恶意诉讼可以被概括定义为起诉方不以保护自己的合法权益为目的，而以使被告或第三人在物质上、精神上蒙受损失为目的进行的诉讼［7］。值得一提的是，恶意诉讼的包含范围亦未有定论，有的学者对恶意诉讼的探讨只限于提起诉讼③如上注中提到的王利明、汤维建和杨立新教授在定义恶意诉讼时均只提到了“提起诉讼”时的恶意状态。，有的学者则将其他诉讼行为也包括在内④如牛玉兵，董家友．民事恶意诉讼的司法规制——以我国新《民事诉讼法》为中心的考察［J］．法学杂志，2015，02:114－119;王加庚．应设立恶意诉讼赔偿制度［N］．人民法院报，2004－07－20。。本文所指恶意诉讼是仅限提起诉讼语境下的恶意诉讼，而不考虑诉讼过程中的其他诉讼行为。这一层面上恶意诉讼的问题在于，很多滥用起诉权的类型无法被这一定义所涵盖。其一，起诉方虽不以保护自己的合法权益为目的，但也未必以损害被告或第三人合法利益为目的。例如，起诉方可以以自我炒作目的提起无谓之诉。其二，起诉方即使是为了实现自己的合法权益，其起诉本身也可能具有不当动机。例如，起诉方明知应诉方并非适格被告，却出于该应诉方更有能力赔偿、找不到真正被告或为了引出真正被告等原因将其告上法庭，平白让应诉方产生诉讼损害。其三，即使起诉方提起诉讼完全没有不当动机，但如果该起诉方未充分履行准备诉讼的义务而草率起诉，其依旧会造成司法资源的浪费和被告的诉讼损失。上述三种情况显然不能被视为合理起诉，但也不属于恶意诉讼的范围。我国司法实务中，法院面对这些情况会在驳回判决或裁定中将其定义为滥用起诉或滥诉⑤如(2016)皖1103民初1840号判决，法院认为当事人盲目追加不适格被告、第三人的行为属于滥用起诉权;(2016)苏03民终2789号案件当事人的起诉本身既没有违反重复诉讼，也符合起诉条件，但综合案件情况却可判断起诉动机在于拖延诉讼;(2015)安商初字第00517号案件中法院认为，当事人绕开与被告间的基础法律关系而直接以不当得利为由起诉，虽然在法律关系上并非不成立，但不当得利不应成为其他制度取证困难时的诉讼捷径，故应属滥诉。，但却碍于法律法规的缺位而无法进行进一步制裁或赔偿救济。如果想将这类行为同恶意诉讼一起加以规制，那么就不能将滥用起诉权等同于恶意诉讼，有必要提起一个新概念，以囊括包括恶意诉讼的所有滥用起诉权类型。本文将此上位概念称为不当起诉。

在对不当起诉进行概念和范围的界定时，应注意对起诉不正当性的评价须遵从两大原则:保证对当事人诉权的最大尊重和民事诉讼目的的最大贯彻。不当起诉应以起诉方的主张不成立为前提。因为如果起诉方的主张成立，则应诉方因诉讼而产生的损失均为其不及时履行义务或责任而应有的负担。然而，不能一概认为起诉主张不成立即属于不当起诉。诉权作为一项基本人权，应获得足够的重视和尊重，不能单以原告主张不成立为由，剥夺其接受法院审理的权利。对不当起诉的规制仅在起诉方滥用起诉权，应诉方遭受的损害大于起诉方接受诉权保护的重要性时启动。质言之，不当起诉的认定乃起诉方的起诉权向应诉方合法权益(如平稳生活权、名誉权等)的妥协，对不当起诉范围的调节实为找寻保护起诉方诉权和弥补应诉方诉讼损失之间的平衡点。如果更注重诉权的保护，就会限制不当起诉的认定;反之，如果更注重应诉方权益的保护，强调国家司法权的慎重启动，就会扩大不当起诉的适用［8］。在我国对当事人诉权的保护尚不成熟的当下，应强调当事人诉权的实现，对当事人诉权施以最大尊重，因此应将不当起诉范围的调节点尽力置于偏向诉权保护的一侧，以起诉正当为原则，起诉不正当为例外。为此，需以另一原则约束不当起诉的适用，此即为民事诉讼目的的最大贯彻原则。只要起诉方提起诉讼的目的符合民事诉讼制度的宗旨，即不可将其视为不当起诉。一般认为，民事诉讼目的包括纠纷解决、权利保障和维护秩序①民事诉讼目的论的相关学说包括纠纷解决说、权利保障说、维护法律秩序说、多元说等不同学说，目前我国通说是多元说。参见王登辉．民事诉讼目的之反思与司法保护说之倡导［J］．现代法学，2014，02:111。。只有在起诉动机违反上述诉讼目的的情况下才可被视为不正当起诉。这包括起诉方为实现纠纷解决和权利保障以外的目的而起诉的情况，也包括起诉方虽为解决纠纷或实现权益，但其知道纠纷并非发生在自己和应诉方之间，或自己欲实现的权益并非建立在自己和应诉方之间纠纷的基础之上的情况。前者即属恶意诉讼形态，后者即属恶意诉讼以外的不当起诉形态。

综合上述界定准则，笔者认为日本对不当起诉的界定十分值得借鉴，其最高裁判所认定，不当起诉是指起诉方主张的权利或法律关系不具有事实或法律根据，并且起诉方知道或根据普通人的能力(而非律师或法官等法律专业人士的水平)很容易知道自己的主张无根据的起诉②该判例确立规则值得借鉴，见最三判昭和63年1月26日(民集42巻1号1頁)。。在此定义下，恶意诉讼和上文提及的其他案件情况均可被纳为不当起诉。为进一步阐明该定义对起诉不当性界定准则的运用，笔者将最高裁判所依据该定义做出的一系列不当起诉认定归纳如下:

裁判例 结论 案件事实 裁判理由最三判昭和63年1月26日不属于不正当起诉Y在售卖土地时，买主所聘请的土地调查员X虚报土地面积，使Y计价的面积比实际面积小，造成财产损失。Y遂起诉X要求进行损害赔偿。法院审理案件后，以适格被告应为买主而非X为由，判决Y败诉。后X提起不当起诉损害赔偿之诉Y虽对X主张损害赔偿欠缺法律关系依据，但该欠缺并非Y这种非法学专业人士的普通人所能一目了然的，故不属于不当起诉最一判平成11年4月22日不属于不正当起诉Y为机动车交通事故死亡者的承继人，认定机动车的驾驶人为X，并对其提起损害赔偿之诉。起诉提起时，负责事故调查的警察署已出具认定，证明X并非机动车驾驶人，但Y依旧起诉了X。对此X反诉，要求法院认定Y的起诉为不正当起诉。法院审理后，驳回了Y的请求，但也驳回了X的请求起诉时虽已有证据证明X并非驾驶人，Y对此也知情，但Y并非完全没有主张X为驾驶人的证据，因此不能认定Y明知自己的主张无依据而仍然起诉最二判平成21年10月23日不属于不当起诉经营养老院的Y起诉养老院职员X，称其向新闻报社提供虚假信息，导致报社对养老院进行了虐待老人的不实报道，故要求X赔偿损失。对此，X提起反诉，主张其宣称的养老院虐待老人的事实是以数个目击证言为依据的事实，并非虚假事实，故反诉要求法院认定Y的起诉为不正当起诉。法院经审理，认定Y经营的养老院确有虐待情况，但没有认定Y的起诉为不正当起诉虽然Y起诉的主张与实际不符，但Y在起诉之际，未必一定知道X握有充分证据，因此不能认定其知道自己的起诉没有事实或法律根据最二判平成22年7月9日属于不正当起诉公司Y起诉其经理X，主张其具有侵吞公司财产等行为，要求其支付损害赔偿。该诉讼请求被一审判决驳回后，Y提起控诉，X则在控诉审期间提起反诉，要求法院认定Y的起诉为不正当起诉。控诉审审理后，驳回了Y的请求，但也驳回了X的请求。上告审时，法院依旧驳回了Y的请求，但对X认定不当起诉的请求予以认可Y提出的主张依据(X签发支票、办理储蓄等行为)均是X在接受Y的指示之后做出的行为，Y不可能不知道其合法性，因此可以认定Y在起诉时即知自己的诉求没有依据。尽管Y反驳自己不当起诉的理由是自己记忆力不好，忘记了X是按照自己指示进行的上述行为，但根据常人情况推断，忘记的主张难以成立

上述裁判例充分说明，对不当起诉的界定须以最大限度尊重当事人诉权为前提，以起诉违背民事诉讼目的为条件。对于不符合上述条件的起诉均不予不当起诉的认定。反之，如果符合了上述条件，法院即会认定其为不当起诉。

二、不当起诉规制的正当性基础

恶意诉讼由于起诉方的诉讼动机即为恶意，追求非法利益，且会造成应诉方或第三人诉讼损失以外的实质性损害，因此具有显而易见的规制必要性。相比之下，其他类型的滥用起诉权案件，起诉方未必意图追求非法利益，给应诉方带来的损害也局限于参与诉讼本身产生的损害，其规制的必要性不如恶意诉讼那般明显。不当起诉规制本质上是对当事人起诉权这一基本人权的限制甚至剥夺，除非具有充分的正当性，否则不应予以认可。基于此，有必要对不当起诉规制的正当性基础做以梳理。

(一)维护诉讼制度宗旨

对当事人诉权的维护与贯彻民事诉讼制度的宗旨是无法分开的。国家设立民事诉讼的目的在于解决纠纷、保障权利、维护社会秩序，而当事人行使诉权的目的也在于解决争议、维护权利，获得司法救济，两者之间彼此依存［9］。因此，对当事人起诉权的保护应以当事人起诉目的与诉讼制度宗旨契合为前提。当事人违背诉讼制度宗旨起诉时，其起诉行为已脱离诉权保护语境下的正常起诉范围，所以对这类起诉的规制并不与诉权保护发生矛盾。恶意诉讼的起诉方本意不在诉讼，自然不属于诉讼制度宗旨的保护范围内，非恶意诉讼类型的不当起诉也因与应诉方之间不存在需靠诉讼解决的纠纷或权利保障而不受诉讼制度宗旨保护。不仅如此，由于不当起诉没有纠纷解决的目的，反有制造纠纷的企图和可能，对其纵容将妨碍具体诉讼对诉讼制度宗旨的贯彻，因此其不但不体现民事诉讼目的，反会扰乱诉讼制度功能的正常发挥。原本民事诉讼旨在维护社会秩序，不当诉讼却侵害应诉方合法权益(这种合法权益既包括恶意诉讼中，被起诉方以诉讼掩盖的真实目的所侵害的合法权益，也包括其他不当起诉中，被起诉方提起的无据诉讼所侵害的合法权益)，扰乱司法乃至市场经济秩序，对诉讼制度宗旨具有极大破坏性。

诉讼制度宗旨作为诉讼制度的正当性基础，是司法权威性和公信力的根源。当不当起诉频繁发生，诉讼宗旨被反复违背时，司法权威和公信力也会受到冲击破坏。从这一层面来讲，也应对不当起诉予以规制。

(二)遵循诚实信用原则

随着民事诉讼理念从传统的自由主义诉讼观向现代的协同主义诉讼观转变，民事诉讼制度从实体法引入诚实信用原则，以对绝对自由的当事人主义和辩论主义做以修正［10］。诚实信用原则要求当事人对诉讼和纠纷解决报以诚意，以切实寻求权利保障或纠纷解决为目的参与诉讼，行使诉讼权利，实施诉讼行为。诚实信用原则同时要求诉讼过程中的一切诉讼活动均以公正解决纠纷为目的，而非以对抗意义上的争辩胜利为目标。在诚实信用原则的指导下，诉讼当事人被赋以真实陈述、促进诉讼、禁反言、禁止滥用诉讼等义务［11］。当事人提起恶意诉讼时，其恶意串通侵害第三人或以不实诉讼损害应诉方其他权益的企图本身即具有欺诈性，明显违背诚实信用原则。对于其他类型的不当起诉，起诉方明知自己主张无根据而执意起诉的主观状态亦违背诚实信用原则对纠纷解决诚意的需求。起诉方没有履行诉前注意义务，没有及时掌握轻易即可获知的令自己主张失去根据的资料，也属违反了诚实信用要求下的促进诉讼义务。此外，不当起诉中还有一种违背诚实信用原则的具体类型，即以诉讼为手段企图推翻自己原有行为或意思表示的不当起诉①例如日本最一判昭和53年7月10日判决(民集32巻5号888页)，该案原告将自己的股份份额转让给他人后，后又反悔请求法院确认做出股份转让决议的股东大会无效的起诉，法院认为其行为违反了诚实信用原则，属于不当起诉。。

(三)贯彻诉讼经济原则

诉讼经济原则指诉讼主体以最低的诉讼成本，最高的诉讼效率，获取最大的法律效益，实现诉讼目的的基本原则［12］。与诚实信用原则相同，该原则也是随着社会发展后引入诉讼中，对传统自由诉讼理念和无休止对抗的诉讼模式做以修正的原则。如今，诉讼经济原则已被多国纳入诉讼立法，成为民事诉讼目标之一①如英国民事诉讼规则(CPR)第1条关于民事诉讼法的根本目标的规定中强调诉讼必须在合理成本的前提下追求正义;日本民事诉讼法第2条要求诉讼程序需公正并且迅捷。。不当起诉(尤其是恶意诉讼以外的不当起诉类型)的问题在于以欠缺纠纷解决意义的诉讼来消耗法院和对方当事人的时间与精力，一方面浪费司法资源，徒增法院人少案多的矛盾，另一方面也损害对方当事人的利益，使其无端承担律师费、交通费等财产负担，遭受名誉损害等精神压力。根据我国诉讼费用制度，胜诉方的律师费用并不由败诉方承担，导致不当提起的诉讼中，即使应诉方其他财产损失均可以由起诉方弥补，律师费用仍然需要自己承担。至于不当起诉给应诉方带来的劳顿伤神和名誉损害等精神损失则更无从提起。对不当起诉加以规制旨在避免或弥补应诉方损害的同时惩戒不当起诉方，减少不当起诉对诉讼资源的浪费。

三、不当起诉侵权的构成要件

起诉方不当起诉，给应诉方带来损害的，应诉方可起诉不当起诉侵权。不当起诉侵权的构成要件与恶意诉讼侵权并不完全相同。根据上文提及的参考日本最高裁判所判例所获得的不当起诉定义，不当起诉侵权须满足以下几个要件。

(一)行为要件:起诉无根据

构成不当起诉侵权，首先需要行为人实行了滥用起诉权的行为。对起诉权滥用的判断不以诉讼标的的大小或诉讼成本的高低为依据，而以行为人是否提出了与诉讼制度宗旨——权利保障和纠纷解决——无关的起诉为标准，其具体表现形式即为起诉是否欠缺事实或法律根据。我国法律法规虽然没有对此要件予以明确规定，但司法实践中已有法院认识到起诉无根据应是“滥诉”的判断标准之一②如(2015)南市民一终字第1378号案件;(2012)杭萧民初字第4603号案件。。

无据起诉包含两种情况，其一是针对起诉客体无纠纷或无权利的情况;其二是针对应诉主体无纠纷或无权利的情况。恶意诉讼的提起，即属于第一种无据起诉。无论是恶意串通进行虚假诉讼，亦或是以诉讼为手段损害应诉方其他利益，均以起诉方对自己的主张欠缺实际事实或法律根据为表现。虽有权利损害或实际纠纷，但起诉对象错误的，属于第二种无据起诉。与一般的被告不适格(从而获得法院释明更正被告，或被法院驳回诉讼但应诉方没有对此提出索赔主张的权利)不同的是，不当起诉导致的被告不适格是起诉方明确知道或应当知道的信息，甚至是起诉方故意营造出来的现象。

对起诉行为是否属于无据起诉的判断一般以该起诉是否被法院判决败诉(包括驳回起诉)为判断标准。恶意诉讼成功欺瞒法院，使法院作出错误判决的，须以错误判决被纠正后的起诉方的败诉为准。但应诉方直接以反诉形式而非以后诉形式提起不当起诉侵权主张的，由于法院尚未对该诉审理完毕，所以无法直接依据法院的败诉判决来判断起诉是否欠缺依据，而需将对起诉的不当性评价与起诉依据的事实本身一并进行考察。由于反诉期间，尚无起诉方提起无据之诉的确凿证据而很难认定该起诉符合不当起诉侵权的行为要件，因此其情况要比以后诉形式提起不当起诉侵权主张的情况复杂。美国不当起诉侵权法条干脆规定该侵权必须以原诉的起诉方败诉为前提而不可提起反诉③美国侵权法相关规定具有一定的影响力，见美国侵权法第674条。，但是日本学者多数认可不当起诉的反诉，其法院判例也允许这类反诉的提出［13］。关于对不当起诉的反诉问题，将在后文做以进一步讨论，在此不予赘述。

(二)过错要件:对起诉无据的故意或重大过失

不当起诉侵权要求起诉方明知或应知自己起诉欠缺依据，即须拥有故意或重大过失的主观过错。这里所指的主观过错与国内学者讨论恶意诉讼侵权责任时提及的主观过错并非一个层面。国内学界主张恶意诉讼的主观过错为故意，此时的主观过错指的是利用诉讼手段追求不当利益的主观过错，其自然要求起诉方内心明确具有不良动机，而不可能有重大过失的情况，因为重大过失“唯行为人确信损害后果很可能发生，但终非其所愿”［14］。不仅如此，恶意诉讼的“恶意”心理状态应属“故意”中的一种更为严重的过错形态，其不仅要求起诉方“知道”自己行为的不当，还要求起诉方的主要动机在于“利用”自己起诉行为的不当。笔者也赞成恶意诉讼的主观过错必须达到故意甚至是恶意的程度，但如上文所述，不当起诉不仅局限于恶意诉讼。恶意诉讼属于不当起诉中最恶劣的一种情况，除此之外还存在其他起诉方主观恶意没那么强烈，但仍产生侵权效果的不当起诉类型。为囊括这类不当起诉，对起诉方主观过错的讨论不应聚焦在利用诉讼手段追求不当利益的主观过错层面，而应退至起诉欠缺事实和法律依据的主观过错层面。因此，笔者所主张的“不当起诉要求起诉方的过错程度是故意或重大过失”与国内学界普遍主张的“恶意诉讼要求起诉方的过错程度是故意甚至是恶意”之间没有矛盾，两者之间应属包含与被包含关系。

在起诉欠缺事实和法律依据的层面下，故意指的是起诉方明知自己的起诉欠缺事实和法律依据，过失则指的是起诉方应知而未知自己的起诉缺乏依据的事实。对起诉方“应知自己起诉缺乏依据”的要求，实为对起诉方起诉前应尽的注意义务的要求，而过失要求的程度则取决于构成过失的注意义务的包含内容与起诉方须履行的程度。

根据日本学者的概括，起诉方的诉前注意义务主要包含事前调查义务和事前交涉义务［15］。而不当起诉的重大过失，则应包含对事前调查义务的违反，但不包含对事前交涉义务的违反。事前调查义务是指起诉方在起诉前应对案件事实和法律关系进行一定调查，为诉讼的攻击防御进行准备的同时，确定正确的起诉对象，并尽量避免提起败诉率高的诉讼。一般而言，认真考虑起诉，企图以司法救济途径主张权利或解决纠纷的人都会进行一定程度的事前调查。作为不当起诉重大过失的判断标准，这里要求的事前调查并不深入复杂，只需达到常人能够达到的水平即可，所需调查的内容也只须涉及起诉是否有依据、起诉对象是否正确等基本事项。因此日本学界认为，对于正常情况下不会提起的诉讼，起诉方提起了的，应视为违反事前调查义务［16］。但须注意的是，对“正常情况下不会提起诉讼”的判断应综合案件和当事人自身的情况。如果案件情况和当事人自身法律知识水平的局限性使其按照正常人的思维有合理理由主观认为自己的起诉有足够的依据或自己选择了正确的起诉被告，那么即使这一主观看法与实际不符，也不能认为当事人的起诉为不当起诉［17］。

事前交涉义务是指起诉方在起诉前应与被告进行交涉，以提高诉前和解概率，并避免被告被突袭裁判。这一义务的违反之所以不构成不当起诉的重大过失，是因为该义务的宗旨主要在于案件分流和促进诉讼，这些均属于更专业化的诉讼理念，难以强求一般公民也能够理解。此外，在我国，采取诉讼解决问题的案件的双方当事人通常矛盾激烈，很可能无法就起诉事宜进行和平交涉。因此，以事前交涉义务衡量不当起诉会给起诉方带来过多压力，损害当事人正当的起诉权利。

综上，不当起诉侵权的过错要件是对起诉欠缺事实和法律依据的故意或重大过失。故意是指对起诉无据的事实具有明确认知;重大过失是指起诉方违反了低要求的事前调查义务，对常人均可知道不该起诉的事宜提起了诉讼。

(三)损害要件:财产损害与非财产损害

不当起诉构成侵权，需要给应诉方带来实际损害。不当起诉给应诉方带来的损害包括财产损害和非财产损害［18］。财产损害包括恶意诉讼中，起诉方利用诉讼手段意图侵害的财产权益(如捏造虚假债务、虚假物权侵害应诉方财产权)，也包括应诉方为参加不当诉讼而遭受的律师费、交通费等财产损失。前种财产权益可依据《侵权责任法》第二条获得赔偿，后种财产权益则属于纯粹经济损失，尚无特别法予以规定［19］。目前与诉讼程序有关的赔偿规定只有不及时举证方须向对方当事人赔偿差旅、误工等诉讼费用的规定(《民诉法解释》第一百零二条第二款，《审监解释》第三十九条第二款)①《民诉法解释》第一百零二条第二款规定:“当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”《审监解释》第三十九条第二款规定:“申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持;请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。”，虽然适用范围有限，但应可说明我国对赔偿诉讼程序造成的直接损失不予拒绝。值得注意的是，上述诉讼费用的赔偿规定并没有提及律师费用的赔偿问题。不当起诉带来的纯粹经济损失中，比重最大的当属律师费用。在日本，对不当起诉侵权的研究即始于对律师费用转嫁由起诉方承担的探讨［20］。如果律师费用无法获得赔偿，不当起诉的侵权赔偿机制将形同虚设，因此应允许不当起诉被侵权方要求侵权方赔偿律师费用。

不当起诉侵权的非财产损害即人格权损害和其他精神损害。与财产损害相同，非财产损害也包括恶意诉讼中起诉方利用诉讼手段蓄意造成的损害(如捏造应诉方徇私舞弊的事实起诉，以诋毁应诉方名声)和诉讼本身带来的损害(如社会耻讼、厌讼等观念给应诉方带来的精神压力)。对于前种损害，可直接依据《侵权责任法》第二十二条和《精神损害赔偿司法解释》的规定进行处理，但对于后种损害，由于其未必能达到《侵权责任法》第二十二条要求的“侵害他人人身权益之严重后果”之前提，所以不一定会被法院认可。不过一旦该损害给应诉方带来了极其严重的后果(如因诉讼导致众叛亲离，甚至身心受到重创)，则应给予其从起诉方那里获得赔偿的机会。

(四)因果关系要件:直接因果关系

起诉方的不当起诉须与应诉方遭受的损害存在直接的因果关系。换言之，应诉方的赔偿请求须局限在起诉方利用诉讼手段图谋侵犯的权益所遭受的损害和诉讼过程中参与诉讼所导致的损害。值得注意的是，被侵权人的应诉行为需要正当。对于因被侵权人应诉行为的不正当而加重的损害(例如拒绝提前答辩导致重新开庭、逾期举证导致诉讼迟延等)，被侵权人不得寻求赔偿。如果被侵权人的种种应诉行为过于不当，则法院可考虑免除其索取不当起诉侵权赔偿的权利，以示惩戒。

四、不当起诉侵权损害赔偿的提出

从《民事诉讼法》第一百一十二条看来，目前针对广义上的恶意诉讼，民事法庭可以依职权驳回诉讼请求后予以罚款、拘留。这一规定是从国家维护司法秩序，打击不诚信行为的角度对恶意诉讼进行的规制，并没有提及对应诉方的司法救济。庭审中，被告可以提出原告不当起诉的主张，引导法院作出驳回诉讼请求的判决，但这只是对原告诉讼请求的一种攻击防御方法，最多只能产生原告败诉的效果。如果被告想据此寻求损害赔偿，还需获得提起不当起诉侵权损害赔偿之诉的权利。笔者认为，不当起诉侵权损害赔偿的主张既可以由应诉方以后诉的形式提起，特定情况下也可以以反诉的形式提起。起诉方聘有代理律师时，该代理律师就不当起诉可能需要与起诉方一起承担连带责任。

(一)以后诉形式提起不当起诉侵权损害赔偿之诉

对不当起诉侵权损害赔偿的请求，最常见的是以后诉形式提出。此时不当起诉侵权的构成要件俱已明晰，被侵权人以起诉方败诉的判决做后盾，更容易获得法院的支持。恶意诉讼的情况下，法院可能会被起诉方捏造的事实欺骗而错误做出支持起诉方的判决，此时被侵权人需要做的是先行纠正法院的错误判决，再依据正确的判决提起不当起诉侵权损害赔偿之诉。被侵权人也可以在提起撤销错误判决的诉讼时，一并提起不当起诉侵权损害赔偿的诉讼请求，以减少诉累。法院在审理时，应先审理撤销错误判决的请求，在确认该请求成立后，再对不当起诉进行认定，处理损害赔偿问题。

值得一提的是，据以认定不当起诉的败诉判决，须为发生法律效力的终局判决，否则无法确认起诉方的主张一定不成立。被侵权人提起不当起诉侵权损害赔偿诉讼之时，法院须确认原诉的起诉方没有同时在进行上诉或再审，以防做出与起诉方的上诉或再审的审理互相矛盾的判决。对于一审判决后被告提起不当起诉侵权损害赔偿之诉的情况，法院应询问原审原告是否有上诉的打算，确定没有后再决定审理。此时原审原告如果表示不予上诉，将视为其实施了放弃上诉权的诉讼处分，产生上诉权消失的法律后果，以防止原审原告事后反悔，造成法院审理的复杂化。不过鉴于我国当事人自我责任观念①当事人的自我责任是指当事人应当对其诉讼行为所引起的法律后果承担责任，西方现代民事诉讼的很多制度均以此为原理基础。参见李浩．民事诉讼当事人的自我责任［J］．法学研究，2010，03:120－133。不强，缺乏惩戒当事人出尔反尔的司法传统与配套制度，因此笔者认为，不如要求被侵权人必须在上诉期届满后才可提起以一审判决为依据的不当起诉侵权损害赔偿之诉。如果不当起诉侵权损害之诉的审理期间，原审原告提起了再审申请启动了再审程序，则不当起诉侵权损害诉讼应中止审理，待再审审理完毕后，再根据再审审理结果恢复审理。

(二)以反诉形式提起不当起诉侵权损害赔偿之诉

上文已提及，应诉方以反诉形式提出不当起诉侵权主张的情况要比其以后诉形式提出该主张的情况复杂。不当起诉侵权损害赔偿之诉与本诉的诉讼标的、原因事实与法律关系均不相同，如果将其纳入反诉的适用范围，只能根据《民诉法解释》第二百三十三条“反诉与本诉的诉讼请求之间具有因果关系”这一条件予以纳入。然而不当起诉侵权损害赔偿之诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求之间是否真的存在因果关系，值得考究。当本诉原告依据虚假事实提起恶意诉讼时，本诉被告因该虚假的诉讼请求产生损害，故其不当起诉侵权损害赔偿的反诉与本诉的诉讼请求存在因果关系。但对于其他类型的不当起诉而言，应诉方不当起诉侵权损害严格来说是基于起诉方的诉讼行为，而非诉讼请求而产生，因此难以认定不当起诉侵权损害赔偿的反诉诉讼请求与本诉诉讼请求具有因果关系，从我国目前规定的反诉要件来看，不符合提起反诉的要求。

然而值得肯定的是，允许提起不当起诉侵权损害赔偿的反诉的确会给被侵权的应诉方带来很大实益，并可节省司法资源。日本允许反诉存在的原因即在于此。正如山城崇夫所言，原本被告参加不当诉讼就已经遭到了一部分损失，此时又要求他必须另行起诉获取赔偿，必将使他再次遭遇无法弥补的损失。即使不当诉讼的律师费用可以获得赔偿，为追求该赔偿而提起的诉讼的律师费用则依然无从赔付。相比之下，反诉将避免再次起诉带来的损失，符合诉讼经济原则。此外，如果允许提起反诉，本诉原告就会面临败诉后须承担被告律师费用等额外负担，促使其更为慎重地对待诉讼，有利于迫使不当起诉方撤诉或尽早达成和解［21］。因此笔者认为，不应将不当起诉侵权赔偿损害的反诉完全杜绝门外。尤其对于恶意诉讼而言，起诉方捏造虚假事实，应诉方无论是针对本诉的抗辩还是针对不当起诉侵权的反诉，所提出的攻击防御方法和证据都将与起诉方捏造虚假事实有关，使反诉和本诉的争点与证据具有共通性，适合合并审理。此时如若依旧强行要求不当起诉侵权损害赔偿的请求另诉提起，未免过于迂回。因此笔者认为，至少对于恶意诉讼，目前可以允许提起不当起诉侵权损害赔偿的反诉。

与反诉问题关系紧密的是，本诉系属中应诉方可否另行提起不当起诉侵权损害赔偿之诉?由于本诉与不当起诉侵权损害赔偿之诉的诉讼标的和诉讼请求均不相同，所以外观上不会存在二重起诉的问题。然而由于前诉尚未审理完毕，后诉法院没有现成的生效判决作为依据，在做不当起诉的认定时必然需要对不当起诉方的诉讼请求进行审理评价，实质上会构成对前诉的重复审理。如果前诉法院作出支持原告的判决，后诉法院却作出认定不当起诉的判决，依然会造成矛盾冲突，因此不宜允许在本诉系属中另行提起不当起诉侵权损害赔偿之诉。法院受理不当起诉侵权损害赔偿之诉时，应查明原告控诉的不当诉讼的状态，如果还在审理，则应驳回原告的起诉。

(三)代理律师的责任承担

起诉方如果聘请了律师，不当起诉侵权的责任承担是否会发生变化?鉴于不当起诉的司法适用已相当成熟，日本学界及早注意到了这一问题，并进行了学术讨论。有学者认为，非法律专业人士的当事人聘请属于法律专业人士的代理律师，将发生诉前注意义务的转嫁效果，当事人将不再承担相应责任或承担较少责任［22］。代理律师作为专业人士，更容易判断起诉的依据性，对于无依据的起诉应予以阻止，当事人拒绝听从的应终止代理。因此，不当起诉方的代理律师均应承担相应责任。然而也有学者认为，律师毕竟不是法官，无从准确判断当事人的请求究竟是否缺乏依据，要求律师面对无据的诉讼请求必须终止委托代理，否则即应承担不当起诉的侵权责任，未免过于严苛［23］。笔者赞同后一观点，认为代理律师的责任承担不应一概而论。代理律师协助当事人捏造事实，或出于赚取利润等不当目的怂恿当事人提起不当起诉的，自当承担侵权责任;对当事人的恶意串通、无据起诉等情况并不知情的则应不承担任何责任。对此，笔者认为可同样参照上述列举的不当起诉侵权构成要件判断代理律师的责任承担。代理律师对起诉的无据性知情或应当知情的，承担相应的侵权责任，反之则不承担。

值得一提的是，代理律师的责任承担属于其与起诉方当事人内部责任分担问题，对外应与起诉方当事人承担连带责任［24］，属于共同侵权人。一般情况下，不当起诉的被侵权人只会凭直观感知以起诉方当事人为侵权人，很难了解代理律师对不当起诉的介入程度。根据《侵权责任法》，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任①该规定与2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”的规定互相冲突。但根据法律效力优于司法解释，且新法优于旧法的原则，应以《侵权责任法》的规定为准，《损害赔偿解释》的相关规定应失去效力。从目前的《侵权责任法司法解释》草案建议稿来看，最高人民法院也已认可被侵权人可起诉部分共同侵权人的规定。，因此不当起诉的被侵权人只需以起诉方当事人为被告即可，后者不能以不当起诉的责任应由代理律师单独承担为由免除自己对被侵权人的赔偿责任，但事后可向代理律师进行追偿。为使审理更为方便清晰，起诉方当事人提出代理律师对不当起诉有过错的主张时，法院可以征求被侵权人意见，将代理律师追加为共同被告。特殊情况下，不当起诉的被侵权人可能了解到不当起诉的主要原因在于起诉方的代理律师，此时如果该被侵权人决定单独以代理律师为不当起诉侵权损害赔偿之诉的被告，法院也应当予以认可。但需注意的是，单独向代理律师提起不当起诉侵权损害赔偿之诉的情况毕竟特殊，法院在受理这类起诉时，应注意被侵权人向代理律师提起诉讼的理由必须足够充足，否则应释明被侵权人改以不当起诉的起诉方当事人为被告，或追加其为共同被告。

五、小结

随着立案登记制的推行，滥用诉讼已成实务上的多发案件，被视为司法体制改革重点改善的对象。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出要“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度”，新《民事诉讼法》也增加诚实信用原则、恶意诉讼制裁和第三人撤销之诉等规定来整治恶意诉讼。不过从实务反馈来看，困扰法院的滥用诉讼不止于恶意诉讼，应被认定为侵权的不当起诉的范围要比恶意诉讼宽泛，才能有效规制偏离民事诉讼宗旨、违背诚实信用原则、滥用司法资源，造成案件泛滥的诉讼。

在构建不当起诉侵权的构成要件时，应留意其与恶意诉讼侵权构成的区别，应以起诉方的主张无依据为行为要件，以对无据起诉的故意或重大过失为过错要件，以不受被告不当应诉行为干涉的直接因果关系为因果关系要件。一般不当起诉侵权的赔偿为诉讼本身造成的财产损害和非财产损害;恶意诉讼中，侵权人的赔偿还应包括其所意图侵犯的当事人权益方面的损害。

在诉讼的提起上，对于一般不当起诉的侵权损害赔偿，被侵权人只可以在获取前诉胜诉终局判决的前提下以后诉形式予以提起;对于恶意诉讼，则也可以在该诉的审理过程中以反诉形式提起。代理律师对不当起诉有责任的，应与起诉方承担连带责任，可作为不当起诉侵权损害赔偿之诉的共同被告，特殊情况下也可作为单独被告。

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责任编辑:郭 奕

More than Malicious Action:The Regulation of Undue Action

Meng Xing
(Law School，Peking University，Beijing 100871)

Since the implementation of the Case Docketing System，the abuse of suit filing has given the court and the opposing party great burden．The scope of undue action is broader than the malicious action，and should also cover the action in which the plaintiff knows or should know the action is baseless and still consists on filing it．These kinds of litigations need to be restrained because they are against the aim of civil procedure，violate the procedure of good faith，abuse the litigation resources and cause over caseload．The undue action tort is consisted by the suit filing in which the plaintiff commits the undue suit filing intentionally or out of gross negligence，directly causing property or nonproperty damage of the opposing party．The litigation for the damage caused by undue action is generally filed after the termination of the undue action．The malicious action can be filed during the pending of the undue action．When the attorney of the plaintiff has fault in filing undue action，he should share the joint liability with the plaintiff．

undue action;malicious action;constitution of tort;counterclaim;joint liability

D925．1

A

2095－3275(2017)02－0026－10

2016－12－05

孟醒，女，北京大学法学院2015级博士研究生，研究方向为民事诉讼法方向。