晚唐敦煌疑难土地纠纷解决的法律智慧——以索怀义土地返还纠纷案为例

王斐弘

(中国计量大学法学院，浙江杭州310018)

晚唐敦煌疑难土地纠纷解决的法律智慧
——以索怀义土地返还纠纷案为例

王斐弘

(中国计量大学法学院，浙江杭州310018)

土地租佃契约不仅明确了租佃双方的权利义务，而且是签约后实际履行的依据，同时还是发生租佃纠纷后的最佳证据。以一宗唐代的土地返还纠纷案件为例，解析其中颇为复杂的法律关系，研究其映射的具有其时代特质、删繁就简、追求实质正义的解纷机制，对我国当下过于繁琐的诉讼程序，无疑具有极大的反思价值。

敦煌写本;租佃契约;土地纠纷

如果说，对一件件完整的敦煌租佃契约进行阐释，或者对若干份租佃契约要素进行对比、归纳分析，是我们静态观察和研究的必要方式，那么，追问这些签署于纸面的契约，在实际生活中的证据效力究竟如何，会不会在履行过程中发生纠纷，以及发生纠纷后如何解决，它的解纷机制又是什么等一系列问题，以此引入动态的、实证的分析，则是在静态书契研究的基础上，更有深度、更合实情、也更有价值的研究。基此，我们围绕敦煌所出《后晋开运二年(945)十二月河西归义军左马步押衙王文通及有关文书》(P．3257号，以下简称“王文通及有关文书”)中保存完整的土地纠纷，尝试回答这些问题。

一、索怀义土地返还纠纷案的基本案情

租佃契签订后，会因后续履行中出现的新情况而发生民事纠纷。因此，并非所有的纠纷都能不受客观事实的制约而实现孔子理想的“无讼”境地。敦煌所出的甲午年(公元九三四年)二月十九日索义成母“分付与兄怀义佃种”凭(P．3257号)，11年后就发生了纠纷，它不以任何人的意志为转移。我们先录这份契约的契文如下:

1 甲午年二月十九日，索义成身着瓜州。所有父祖口分地叁拾贰亩，分

2 付与兄索怀义佃种。比至义成到沙州得来日，所着 官司诸杂烽

3 子、官柴草等大小税役，并总兄怀义应料，一任施功佃种。若收得麦粟，任

4 自兄收，颗粒亦不论说。义成若得沙州来者，却收本地。渠河口作税役，不忓

5 自兄之事。两共对面平章，更不许休悔。如先悔者，罚牡羊壹口。恐人无信，

6 故立文凭，用为后验。

7佃地人兄索怀义(押)

8种地人索富子(押)

9见人 索流住(押)

10 见人书手判官张盈 (押)①唐耕耦、陆宏基编:《敦煌社会经济文献真迹释录》第2辑，全国图书馆文献微缩复制中心1990年版，第29页。编者注:“此件系后晋开运二年(公元九四五年)十二月河西归义军左马步押衙王文通牒的附件。”沙知本题为“甲午年(九三四)索义成付与兄怀义佃种凭”。参见沙知:《敦煌契约文书辑校》，江苏古籍出版社1998年版，第337页。

研究和分析纠纷中的租佃契约，首先要审查它的合法性，即这份契约中的田地是否可以租赁?由于敦煌归义军时期的土地管理仍沿袭唐制，唐开元二十五年(737)《田令》规定:“诸田不得贴赁及质，违者财没不追，地还本主。若从远役、外任，无人守业者，听贴赁及质。”［1］对照这份租佃契签订的原因，因索义成犯罪而被流放到瓜州，大抵其母寡居而无力耕种，其子年幼，是典型的孤儿寡母，应属于“无人守业”的情形，准令可以租佃，因此，这份租佃契具有合法性。

与同类租佃契约相比，这份租佃契首先在立契时间上没有了年号，只有甲子纪年和月日，这与当时唐代已经覆亡，敦煌处于归义军时期有关。接上叙写的也不是田地的地理位置，而是租地原因:田主索义成因为犯罪而“身着瓜州”，因此不得不将“所有父祖口分地叁拾贰亩，分付与兄索怀义佃种”。从契约中的这一句话看，因为索义成已罪遣瓜州，其人不在，所以这份契约是以索义成之母阿龙的口吻叙写的。因为索怀义是阿龙丈夫的哥哥，所以称之为“兄”。如以索义成的角度叙写，则应称索怀义为伯父。事实上，索义成之地名为出租，实由其伯父索怀义代种和打理，因此没有租金，只要求地内所着官司诸杂烽子、官柴草等大小税役，由代种人索怀义交纳，但明确约定，索怀义并不承担“渠河口作税役”。此契还约定，等到索义成从瓜州归来之日，再收回本地。

这件签订于公元934年的租佃契，在11年后的945年发生了纠纷。敦煌文献“后晋开运二年(945)十二月河西归义军左马步押衙王文通及有关文书(P．3257号)”，完整载述了索义成之母阿龙的陈状，记录了都押衙王文通询问原告阿龙、被告索佛奴，以及第三人索怀义相关事实的笔录，以及司徒阿郎的最后判决，现照录如下:

A

1 寡妇阿龙

2 右阿龙前缘业薄，夫主早丧。有男义成，先蒙

3 大王世上，身着瓜州。所有少多屋舍，先向出卖与人，只残

4 宜秋口分地贰拾亩已来，恐男义成一朝却得上州

5 之日，母及男要其济命。义 成 瓜 州去时，地水分料、

6 分付兄怀义佃种。更［拾］得 房索佛奴兄

7 弟言说，其义成地空闲。更弟 佛 奴 房有南山兄弟一人

8 投来，无得地水居业，当便义成地分贰拾亩，割与

9 南山为主。其地南山经得三两月余，见沙州辛苦

10 难活，却投南山部族。义成地分，佛奴收掌为主，针草

11 阿龙不取。阿龙自从将地，衣食极难，艮［恳］求得处②日本研究者池田温在《中国古代籍账研究》中整理为“良求得处”。参见［日］池田温:《中国古代籍账研究》，龚泽铣译，中华书局2007年版，第507页。，安

12 存贫命。今阿龙男义成身死，更无丞［承］忘［望］处③此处据池田温的《中国古代籍账研究》加改。参见［日］池田温:《中国古代籍账研究》，龚泽铣译，中华书局2007年版，第507页。以下契文，综合两种版本校改，不再一一标注。。男女恩

13 亲，缘得本居地水，与老身济接性命。伏乞

14 司徒阿郎，仁慈祥照，特赐孤寡老身，念见苦累。伏

15 听 公凭裁判 处分。

16 牒 件 状 如 前，谨 牒。

17 开运二年十二月日寡妇阿龙牒

18 付都押衙王文通，细与寻

19 问申上者。 十七日(押署)

B

甲午年(公元九三四年)二月十九日索义成分付与兄怀义佃种凭(P．3257号)，见上，此略。

C

1 都押衙王文通

2 右奉 判，付文通勘寻陈□□□□□(状寡妇阿龙)及取地侄索佛奴，

3 据状词理，细与寻问申上者。

4 问得侄索佛奴称，先有亲叔索进君，幼小落贼，已经年

5 载，并不承忘，地水屋舍，并总支分已讫。其叔进君，贼

6 中偷马两疋，忽遇至府， 官中纳马壹疋。当时

7 恩赐马贾［价］，得麦粟壹拾硕，立机牒伍疋，官布伍疋。

8 又请得索义成口分地贰拾 贰□(亩)，进君作户生［主］名，佃

9 种得一两秋来。其叔久居 部 族，不乐苦地，却向南

10 山为活。其地佛奴承受，今经一十余年，更无别人论

11 说。其义成瓜州致死，今男幸通及阿婆论此地者，

12 不知何理。伏请 处分。

13 取地人索佛奴左手 中旨节

14 问得陈状阿龙称，有男□□□(索义成)犯 公条，遣着瓜

15 州，只残阿龙有口分地叁拾贰亩。其义成去时，出

16 买［卖］地拾亩与索流住，余贰拾贰亩与伯父索怀

17 义佃种，济养老命。其他，佛奴叔贼中投来，分居

18 父业，总被兄弟支分已讫，便射阿龙地水将去。

19 其时欲拟咨申，缘义成犯 格，意中怕怖，因兹不

20 敢词说。况且承地叔在，不合论诤。今地水主叔，却

21 投南山去，阿龙口分，别人受用。阿龙及孙幸通无路存

22 济，始过［是故］陈状者，有实。

23 陈状寡妇阿龙右手 中旨节

24 问得佃种伯父索怀义称，先侄义成犯 罪遣瓜州，地

25 水立契，仰怀义作主佃种，经得一秋，怀义着防马群，不

26 在。比至到来，此地被索进君射将。怀义元不是口分

27 地水，不敢论说者。有实。

28 立契佃种人索怀义左手 中旨节

29 右谨奉 付文通勘寻陈状寡妇阿龙及侄索佛奴、怀义，

30 词理一一分析如前，谨录状上。

31 牒 件 状 如 前，谨 牒。

32 开运二年十二月 日左马步都押衙王文通牒

33 其义成地分，赐进

34 君，更不廻戈。其地

35 便任阿龙及义

36 成男女为主者。

37 廿二日(押署)①唐耕耦、陆宏基编:《敦煌社会经济文献真迹释录》第2辑，全国图书馆文献微缩复制中心1990年版，第295－298页。此件文书又见池田温:《中国古代籍账研究》，龚泽铣译，中华书局2007年版，第507－509页。

上述文书分为三部分:A部，为寡妇阿龙呈请司徒阿郎的诉请辞状，以及司徒阿郎受理后的批示，要求都押衙王文通“细与寻问申上者”，以“勘寻陈状”，也就是详细调查有关案件事实。B部，附上的是书面契约，也就是甲午年(934)2月19日索义成之母分付与兄怀义佃种凭。C部，是王文通询问原、被告双方当事人、以及第三人的笔录，最后是判词。

在此，先补充本案的一些背景资料。案卷所涉大王指已于清泰二年(935)去世的前节度使曹议金。曹议金早在后梁贞明年间已在境内自称“托西大王”，故当地人皆以大王称之。司徒阿郎指节度使曹元忠，时曹元忠自称“司徒”。“阿郎”，亦曰“郎主”，系唐宋时对主人的敬称。敦煌人亦称节度使、刺史为“阿郎”。南山指敦煌西南千余里萨毗城一带山区，南山部族指吐谷浑族，其时该族在南山驻牧［2］。而“都押衙、押衙是唐五代藩镇使府中的重要军将，为节度使的亲信，职级高，权位重，最受节度使倚重。都押衙、押衙构成了归义军政权的中坚支柱，他们出自使府衙内，掌握内外实权。……在唐末五代之际，押衙已演变成一种兼职化的加官，其实际差职是它所兼职的其它具体事务的官职”［3］。比如，在本案中王文通成了民事案件调查事务官。还有，“都押衙官职分左马步都押衙和右马步都押衙。左马步都押衙简称左都押衙，或径称都押衙、都衙、司理左厢衙务、统领押衙若干。……王文通官职为左马步都押衙，但在牒中行文时一般只称都押衙，而在随后署名时才签左马步都押衙全称，以示正规”［4］。

从阿龙呈递的诉状、租佃契，以及都押衙王文通询问土地的实际占有者、被告索佛奴所作的辩称，原告阿龙进一步的补充意见，以及第三人索怀义的陈述，可理出这一案件比较曲折的基本案情:

寡妇阿龙，丈夫早丧，其子义成，因犯罪流放瓜州，家中原有的口分地32亩，在义成去瓜州时，将其中的10亩卖给索流住(租佃契的见人之一)，余22亩，与伯父索怀义签订租佃契，由其代种和代纳“诸杂烽子、官柴草等大小税役”。索怀义“经得一秋”，便被官府征调“着防马群”，因其“不在”家而无法耕种，导致此地荒闲。

索佛奴有亲叔索进君，“幼小落贼，已经年载”。此后，索进君从“贼中投来”，欲“分居父业”，但父业已“被兄弟支分”完毕，因他无“地水居业”，便将撂荒的“义成地分贰拾贰亩”，经“请射”获得，立在自己名下。可索进君耕种一段时间后，因其“久居部落，不乐苦地”，弃地返回南山生活，此地再次撂荒。由此索佛奴就耕种了这块土地，已有十余年。等寡妇阿龙得知其子已死，加之她和孙子索幸通“衣食极难”，遂向归义军衙门递呈诉状，请求收回土地，纠纷由此发生，请求官府裁断。

二、索义成土地返还纠纷案相关法律问题分析

1．本案案由

严格说来，本案虽与租佃契密切相关，但本案并不是租佃纠纷，而是因租佃引起和展开的土地权属纠纷。因为本案并不是在履行租佃契约条款约定的权利和义务过程中发生争执而引起的纠纷，而是因为租佃契签订后，将索义成的口分地租佃给索怀义，由于索怀义耕种一年后，被官府征调“着防马群”，无法耕种，导致土地空闲，才被索佛奴的叔叔索进君“请射”而获得，进而由于索进君也因不愿稼穑，弃地回返南山部族，才由索佛奴耕种十余年，由此引发了此地的权属之争。还因该地在索佛奴耕种期间“针草阿龙不取”，没有任何收益，以致阿龙及索义成之子索幸通生活艰难这一连串的事件引发的纠纷。因此，本案案由，是索义成之母阿龙向归义军府衙状告侄儿索佛奴侵占了原本属于其子索义成的土地，请求返还之诉。因此，可命名为“索义成土地返还纠纷案”。

2．本案需要澄清的一个相关问题

在索义成罪遣瓜州之际，能否将口分地10亩出卖给索流住?回答是否定的:不准出卖。《唐律疏议·户婚律》“诸卖口分田条”规定:“诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追。即应合卖者，不用此律。”［5］国家法律禁止口分田的卖买，但有“即应合卖者，不用此律”的例外情形。这个例外情形，根据《唐律疏议·户婚律》的规定:“谓永业田家贫卖供葬，及口分田卖充宅及碾硙、邸店之类，狭乡乐迁就宽乡者，准令并许卖之。其赐田欲卖者，亦不在禁限。……故云‘不用此律’。”［6］可见，卖充宅及碾硙、邸店之类，狭乡乐迁就宽乡者，可以出卖口分田。对比之下，出卖10亩口分地均不符合这几种法定情形。开元二十五年(737)《田令》进一步补充规定:“诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分(卖充住宅、邸店、碾硙者，虽非乐迁，亦听私卖)。”［7］这里的“流移者”，也就是“因犯罪而被流放及移乡之人”［8］。那么，索义成犯罪被流放到瓜州，属于“流移者”。但是，“流移者”仅能出卖永业田，并不能因此可以出卖口分田，而阿龙出卖的10亩田地，却是口分地，因此出卖违法。这，大致也是阿龙在索佛奴耕种近10年而不敢主张权利的另一主因，而不单单“缘义成犯格，意中怕怖”而“不敢词说”。至于是否有卖充宅及碾硙、邸店之类，狭乡乐迁就宽乡的情形，已不得而知。但是，阿龙在诉状和向王文通的陈述中，将10亩口分地出卖给索流住的事实作了如实陈述，并未见归义军府衙对阿龙和索流住依律追究相应的法律责任。

3．古今同异:本案的法律关系

在本案中，有两层法律关系，一是租佃法律关系，二是诉讼法律关系。

显而易见，阿龙与索怀义之间，是租佃契约的主体，他们之间是租佃法律关系，这一点毫无疑义，古今相同。

但是，就诉讼法律关系，古今截然不同。在古人看来，阿龙与索怀义之间，也仅仅是租佃契约的当事人，他们之间构成租佃法律关系，不能因此构成诉讼法律关系。由于争议土地的实际占有人是索佛奴，因此，在诉讼法律关系中的“两造”，即原告和被告，应当是阿龙和索佛奴，而索怀义是第三人。

按照现代民事诉讼理论，本案因租佃引发，则本案的原告是阿龙，而被告应当是索怀义。因为阿龙将此地租佃给了索怀义，索怀义在租佃期内，由于“它因”导致争议土地闲置，进而被索进君请射获得，后又被索佛奴占有。因此，阿龙只能以索怀义为被告。在诉讼期间，当事人可以申请或法院依职权追加无独立请求权的第三人索佛奴参加诉讼。对古今不同的诉讼法律关系，列简表作一对比:

年代当 事 人古代 现代原 告 阿 龙 阿 龙被 告 索佛奴 索怀义无独立请求权第三人 索怀义 索佛奴

4．原告、被告资格

为防止以今解古，让我们以古人的诉讼法律关系进行分析。从诉状署名看，本案原告为索义成之母阿龙。就本案的相关事实而言，在索义成死亡后，在家庭共财的背景下，索义成之母阿龙是与讼争标的物土地有直接利害关系的当事人，因此有资格以自己的名义成为原告，向官府主张权利。索义成之子索幸通，在王文通询问原告阿龙和被告索佛奴时，都被提及。事实上，索幸通是具有法定继承权的权利人之一，也是本案的利害关系人，大概索幸通年幼①从索义成去瓜州，至发生纠纷，阿龙呈递诉状，已有11年时间，即使索义成去瓜州时索幸通尚未出生，或者刚刚出生，约有11岁上下。，尚无诉讼能力，因此未在诉状中署名而已，但其权利，不容忽视。

在本案中，索佛奴由于实际占有索义成已租佃的土地，应当成为本案的被告，按照现代诉讼理论，也是适格的当事人。

5．原告的诉称、被告的辩称以及第三人的陈述

阿龙在诉状诉称:她早年丧夫，有男义成，因罪遣瓜州，将出卖10亩后剩余的20亩地，租佃给义成伯父索怀义佃种。后来空闲，由南山兄弟，也就是索佛奴的叔叔索进君因“无得地水居业”，便“割与南山为主”。但“其地南山经得三两月余，见沙州辛苦难活，却投南山部族”。此后，此地便被“佛奴收掌为主”，而自己“针草”未得。无地之后，衣食极难，而今义成身死，更没有指望。为“与老身济接性命”，伏望司徒阿郎“仁慈祥照”，“念见苦累”，公正裁断，将土地返回老身。

原告阿龙为支持其诉讼请求，还拿出了与索怀义签订的租佃契，作为证据，递交给了王文通。

索佛奴则在王文通询问时的辩称，已如上述案情中的总结，不再复述。需要补叙的是，索进君在“贼中偷马两疋”，将其中壹匹马交给官府，官府对以马价对索进君予以奖赏，“得麦粟壹拾硕，立机牒伍疋，官布伍疋”。同时，索进君又将索义成口分地20亩请射在自己名下。其后，索进君“佃种得一两秋”，应“其叔久居部族，不乐苦地”，又返回了南山部族。因此，索进君之地由佛奴承受，至今耕种已有一十余年，也从来无人对此地提出过异议。原告之子义成瓜州致死，现在索幸通和阿婆索要此地，不知是何道理，请秉公裁断。

针对索佛奴的辩解，阿龙在王文通询问时，修正、补充了以下事实:一是说明了租佃契中的32亩，因为索义成去瓜州时出卖10亩给索流住，因此租佃给索怀义的实有22亩。但这与诉状中的20亩不符，估计是笔误。二是承认索进君贼中投来，欲分父业，已被兄弟分割完毕，便请射阿龙地水的事实。三是说明了为何在索进君请射自己的地水时，不敢申说的原因:“其时欲拟咨申，缘义成犯格，意中怕怖，因兹不敢词说。况且承地叔在，不合论诤”。四是此地承种者叔父索进君已去南山，属于阿龙的口分地，让别人受用，而自己和孙子幸通却“无路存济”，因此陈状。

第三人索怀义在王文通询问时述称:侄儿义成罪遣瓜州，地水立契，由其佃种一年，后去“着防马群”，不在家中。回来后发现“此地被索进君射将”，由于该地本来不是自己的口分地，因此“不敢论说”。

6．原告、被告和第三人所述事实简析

从原告、被告和第三人所述事实，对照租佃契，本案纠纷的前因后果，来龙去脉已基本清楚。至此，可对原告诉称、被告辩解，以及第三人述称的事实，简析如下:

第一，索进君究竟耕种了多长时间?索进君请射得地后，究竟是阿龙诉称的“经得三两月余”，还是索佛奴辩称的“佃种得一两秋来”?二者在对这一事实的陈述上相差甚远。如以阿龙所称，则索进君仅仅打理土地两三个月，连一料庄稼都没有耕种完毕，就弃地而去;如以索佛奴的辩称，则意味着索进君耕种了一两年，才去了南山。前者意在索进君的“请射”也是名不符实，没有耕种，因此，索佛奴承其叔索进君之地，就缺乏合法性与正当性;而后者辩解的用意，则与阿龙相反。

分析而论，索佛奴的辩解是不能成立的。因为从租佃契签署到阿龙递呈诉状，总共11年。这11年中，确定无疑的事实是索怀义佃种一年后，才去“着防马群”，那么，在年限上就还剩10年。如果按照索佛奴的说法，索进君“佃种得一两秋来”，则索进君承受此地后，只有7－8年，这又与索佛奴给王文通辩称的“其地佛奴承受，今经一十余年”自相矛盾，因此这一辩解的事实不能成立。

第二，索佛奴所述其他事实是否成立?细分有4个主要事实。一是索佛奴讲到，他的叔叔索进君幼小落贼，并偷得贼马，将其中一匹献给官府，得到奖励的事实，应当属实，前半部分，与阿龙陈述的“佛奴叔贼中投来”相合。后半部分，即索进君得到奖励的事实，虽无法确证，但应当属实，此节也与本案纠纷的主因没有直接关系。二是索佛奴讲，索进君“不乐苦地，却向南山为活”，与原告阿龙诉状中所说的“见沙州辛苦难活，却投南山部族”，以及后在王文通询问时所讲的“今地水主叔，却投南山去”是互相印证的。三是关于索佛奴所说的“地水屋舍，并总支分已讫”的事实，也与阿龙诉状中“有南山兄弟一人投来，无得地水居业”，和后来询问笔录中“佛奴叔……分居父业，总被兄弟支分已讫”相合，均可得到确认。四是索佛奴讲，索进君因地水屋舍被分割完毕，在得到官府奖励时，(大抵趁势)“又请得索义成口分地分贰拾贰亩”，虽与阿龙诉状中所述的“当便义成地分贰拾亩，割与南山为主”这一私下交割的行为不符，但与后来阿龙的笔录陈述是一致的，“便射阿龙地水将去”。

但是，索佛奴在上述事实的基础上，认为他是在承受其叔之地，且长期占有此地，则没有任何合法性与正当性。因为索进君并没有将此地以契约的方式，并经官府认可的程序合法让与索佛奴，不能因为他非法占有近十年，且相关当事人因故没有论争，就成了合法占有，就具有了正当性。

第三，阿龙、索怀义的行为是否构成默认?分析而言，既然租佃契所附条件尚未成就——即索义成尚未归来，那么，租佃契并未解除，尚在履行之中，虽有官府征调索怀义“着防马群”不在家的客观情形，因此被索进君“请射”获得，但是，索进君很快弃地去南山部族，此地被索佛奴占有和耕种，阿龙和归来的索怀义均能看到，却默不作声，也就是索佛奴辩解的“其地佛奴承受，今经一十余年，更无别人论说”，他们的行为是否构成默认?

回答是否定的。因为，从事实与情理上讲，阿龙的说法如前已述:“其时欲拟咨申，缘义成犯格，意中怕怖，因兹不敢词说。况且承地叔在，不合论诤”，亦即一怕其子犯罪，不敢言说，二是因为尚在租佃期，由于“承地叔在”，即索怀义在，她没有资格论争。这两点辩解意见，符合情理，应当采信。而索怀义的答复是:“怀义元不是口分地水，不敢论说者。”这一说法似在情理之中，但严格说来，有点不负责任，他应对此承担相应的法律后果。从法理上讲，即使“无别人论说”，也不据此使他获得了占有此地的合法性。所以，索佛奴的这一辩解是不能成立的。

7．租佃契约的法律效力

关于租佃契约本身的效力。租佃契约一经签订，即对租佃双方产生拘束力。从契约约定看，地主一方的权利有二:一是有让佃田人索怀义代交土地所附大小税役(除渠河口作)的权利;二是在条件成就之日，即索怀义归来之日收回土地的权利。相应的契约义务有二:一是将土地交由索怀义佃种;二是该地所产麦粟由索怀义自收。佃田人索怀义的权利有二:一是有在该地上施工佃种的权利;二是有获得收成的权利。相应的契约义务有二:一是代交该地的所附大小税役(除渠河口作);二是在索怀义归来之日，将土地如数归还。双方共同的契约义务是，不得率先毁约，否则，罚牡羊壹口，根据单项约定先悔罚则的惯例，入不悔人。这些权利和义务，就是契约的本身的效力。

关于租佃契约在民事诉讼中的证据效力。从本案A/B/C三部分完整的诉讼材料看，无疑，原告阿龙在递呈诉状后，还提交了租佃契约(即该案诉讼材料的B部分)，以证明、支持其诉讼请求。以现代证据理论分析，这份租佃契，在证据种类上，是本案唯一的一份书证，具有稳定性和直接证明性。在证据分类上，阿龙提交的应当是租佃契原件，因此，它既是原始证据，也是证明租佃事实存在的本证，证明效力高，按照最佳证据规则，属于最佳证据。

关于情势变更后租佃契约的效力。主要是:第一，索怀义佃种一年后，因官府征调外出，致使土地闲置，租佃契约是否继续有效?首先，租佃契签订后，确实已经履行了一年，索怀义和阿龙任何一方，均无先悔行为，不执行先悔罚则;其次，土地闲置，并非出于佃田人的过错导致，而是不可抗拒的政府行为造成的，因此，也不能认为索怀义违约。等他回来，“此地被索进君射将”，情势再次发生变更。也就是说，他回来后，因为此地经索进君“请射”后所有人发生了更易，已非原主索义成和阿龙，索怀义也无法继续耕种，导致租佃契意外中止。

第二，索进君将本案讼争土地“请射”在自己名下，后又弃地而去，土地处于何种状态?索进君请射该地，虽然是向官府纳马、受赏而“趁势”而为，但此地当时空闲，却是不争的事实，也是请射获得成功的主因，而且背后还有索进君未分得父业，索义成犯罪诸因，导致阿龙、索怀义等隐忍不言，最终使索进君将此地请射在自己名下。刘进宝先生说:“归义军政权继承了唐前期的有关制度，对于无主荒田、逃户土地允许民户请射承佃。”并据敦煌文书，将归义军时期民户请射的田土归为三类:绝户地、不办承料户田土和官荒地，并以索进君“请射”例举其中的“绝户地”情形。此论似乎不够精审。如果按照他对“绝户地”的界定:“指该户土地已无人继承，自然就成了无主田土。”［9］就不应将该地归结为“绝地户”。因为该地在索进君“请射”时，大约是索义成刚去瓜州的第二到第三年，其时索义成未死，况且还有其母阿龙和其子幸通，又处在租佃契履行期间，怎能是“绝地户”?言归正传。无论索进君“请射”此地是否合法、有理，但却是另一不争的事实。问题是，索进君请射土地成功后，客观上至少中止了租佃契，那么，他又“却投南山”的弃地行为，究竟是该地处于何种状态呢?亦言以蔽之，实际等于放弃了对此地的占有，使该地处于“悬置”状态。此时，作为租佃双方，应当向官府申说以终结索进君“请射”而获得的土地使用权，在索义成未回来——这一条件未成就时，恢复双方的租佃关系。可惜，阿龙因其子犯法而不敢申说，索义成应此地本不属己，均未行使恢复租佃契的程序与权利，致使索佛奴趁隙钻了空子。

第三，索义成身死之后，也就是租佃契所附条件不能成就之时，租佃契约的效力如何认定?对照本案相关细节，等阿龙得知其子身死瓜州的消息时，索佛奴已经耕种此地10年上下。对租佃双方的当事人而言，因与此地的利害关系不同，索义成“着防马群”回来后发现索进君已请射此地，基于请射效力、基于亲属关系，他只能选择沉默。但是，索进君走后索佛奴承种此地，直至得知索义成不再回来，他也选择了沉默。对此，应推定其为直接放弃租佃权利，并承担自动终止租佃契约的法律后果，即无权再佃种此地。而阿龙选择的是不再沉默，而是立即向归义军府衙主张权利，收回此地，请求官府予以裁断，由此引发了本案。

8．民事纠纷解决的程序与方式

我们知道，“民事诉讼因有相对立之当事人互为攻击防御，构成诉讼程序”［10］。在本案的相关材料中，我们看到归义军时期的民事诉讼基本程序如下:

第一，制作法律文书:民事诉状。一如敦煌契约的制作一样，民事诉状的制作，必有代书之人。从阿龙的诉状看，该状言简意赅，叙事明晰，详略得当，将纠纷的背景、起因、过程、诉求等写得非常清楚。且用语准确、典雅，不乏词采，比如“仁慈祥照，特赐孤寡老身，念见苦累”等等，颇见功力。诉状不惜笔墨，重点叙写索佛奴与其叔索进君占有讼争土地的过程，为被告的行为导致孤儿寡母“衣食极难”奠定基础，以“恳求得处，安存贫命”恳切的言词，引起审理者的哀矜，十分高明。

第二，向司徒阿郎递呈诉状，同时附上书证《租佃契约》。

第三，司徒阿郎审阅诉状，查看所附的证据材料，受理此案，并作出批示，让都押衙王文通对此案相关事实进行详细调查核实(“细与寻问申上者”)。

第四，王文通询问诉讼当事人与第三人。顺序是:先询问被告，即“取地人索佛奴”，并制作成笔录，让其在笔录的签名处“画左手中指指节”;再回过来询问原告，让她对诉状进行补充说明，对索佛奴的辩解进行回答和说明，并让其在笔录的签名处“画右手中指指节”;最后再询问第三人，即佃田人索怀义，并制作笔录，让其在笔录的签名处“画左手中指指节”。按照现代证据理论，对原告、被告所作的询问笔录，属于“当事人陈述”。而对无独立请求权的第三人索怀义作的询问笔录，应属证人证言。我们还看到，签字画指节以“男左女右”的中国传统规则进行。

第五，王文通将上述笔录呈递给司徒阿郎。也就是“文通勘寻陈状寡妇阿龙及侄索佛奴、怀义，词理一一分析如前，谨录状上”。从其中的“词理一一分析如前”这一表述看，上述3件笔录，应当不是“原话照录”，而是添加了王文通的“分析”并经当事人和第三人的确认、签字和画指后递呈给司徒阿郎。这一顺序、方式和手续，体现的恰恰是程序的普遍形态:即“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定”［11］。谁说中国古代在处理案件时没有程序?

第六，司徒阿郎收到后，作出裁判。

上述前后相衔的6步程序，把一件在现代诉讼中也会认为比较复杂的土地返还纠纷案，在17日受理后，22日就作出了判决，仅用了6天!效率之高，令人惊叹，裁判之公，令人折服!

9．裁判结果

司徒阿郎的最后判决:“其义成地分，赐进君，更不廻戈。其地便任阿龙及义成男女为主者。”仅26字，这，恐怕是世界上最短的判决书了。意思是索义成的地分，虽赐进君，但不再回给(进君)。此地任由阿龙及义成子女为主。

三、以古喻今:此案的现代价值

此案的现代价值归结起来，主要有三点。第一，高效。这么复杂的一宗土地返还纠纷案件，从立案到作出判决，仅6天。如果将此案放到现在来审，仅立案一个环节就需要7天①根据我国《民事诉讼法》第一百二十三条的规定:“符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人;不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理”。。如果审理完毕，仅一审，按正常的法定期间，为6个月，还不算有特殊情况需要延长的期间②我国《民事诉讼法》第一百四十九条的规定:“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准。”。如果哪一方不服上诉，要二审终审，估计没有1年审结不了。相较之下，6天审结，以现代民事诉讼的理念来看，招致的不是肯定，而是批评，会认为“没有任何程序保障”，觉得不可思议。

第二，直接。此案从实体事实出发，不仅原告阿龙和代书人都认为应直接状告“取地人”，即争议土地的实际占有者索佛奴，而且代表官府的司徒阿郎也认可这一诉讼主体是成立的，当即立案，批示王文通详查。如果放到现在，阿龙状告索佛奴，所附的证据是与索怀义签订的“租佃契约”，必然会以被告不适格，裁定不予受理。等阿龙在诉状中变更了被告人，再次立案后，她还得举证证明索佛奴占有土地的事实，而索佛奴也会因与本案有利害关系申请以无独立请求权的第三人参加到诉讼中来;如果索进君闻讯此案后，很可能还会以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，对这块土地主张权利……凡此种种的现代程序保障，在你还没有接触到实体问题时，已被“程序”弄得“筋疲力尽”。这也印证季卫东的说法:“历史的经验已经反复证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”［12］

第三，公正。本案都押衙王文通独立调查，没见到他受什么干扰;它将调查得到、并对“词理一一分析”的笔录如实呈递给司徒阿郎，也没见到其中徇什么私情。更重要的是，此案最后的判决令人信服，原因就两个字——“公正”，也就是传统中国法文化孕育出来的删繁就简、因事制宜、直奔主体的实体公正。事实上，长期受传统文化浸润的国民，自有他们的公正观。季卫东曾说:“我国传统法文化作为千锤百炼的结晶，自有其灿烂价值。那种富于人情味的和谐功能、那种防微杜渐的内省模式、那种因事制宜的情节理论，其实或多或少含有超越时代的意义。”［13］它与现代意义上日趋繁琐的“程序公正”大异其趣。难道设置很多其实没有多少必要、极其繁琐的程序，就一定能保障实体公正?难道只有经由所谓的“正当程序”作出的实体裁判才具有正当性?以此反观我国古代对案件的裁判，的确没有现代意义上的程序保障，却很彻底地解决了纠纷，且将情、理、法三者融为一体，做到了“案结事了”，甚至能令双方当事人心悦诚服，这说明了什么?相反，现代程序保障下的很多民事案件，只有“程序正确”，但“案结事未了”，庞大的上访队伍中绝大部分是涉法上访，又说明了什么?说明专门处理纠纷的机构并未将纠纷处理到位，而是又让它重新回到了社会。因此，“现代程序雍容华贵、费用高昂，未必适应我国的现实需要。这种疑问是有道理的”［14］。

四、此案的其他史料价值

综上可见，“王文通及有关文书”是我们研究敦煌归义军时期土地制度、租佃契约的效力、证据制度、民事纠纷解决机制不可多的史料，弥足珍贵。此外，它还有以下史料价值:

1．唐代确实实行过均田制，其影响在地处边陲的敦煌也不例外，租佃契中“父祖口分地叁拾贰亩”透出的信息，即是明证。

2．在敦煌，从事稼穑，比较艰难，农耕似乎比游牧辛苦，“其地南山经得三两月余，见沙州辛苦难活，却投南山部族”。当然，也许是索进君“幼小落贼，已经年载”的缘故，他自小生活在游牧部落，常年的生活习性所致。还有，土地收入不高。22亩地交由索怀义在代纳诸杂烽子、官柴草等大小税役后，无偿耕种，虽因公外出，致使索进君请射他租佃的土地，但他在索进君走后，也不积极争取收回此地，而任由索佛奴耕种，间接证明该地收益不大，他的积极性不高。

3．索义成所犯罪名不详，但从两点可知，其罪不轻:一是义成“犯格”，应推定其所犯罪名与“禁违止邪”的“格”有关;二是流刑在五刑中仅次于死刑，让罪犯离家远配及至配所服苦役。《唐律疏议·名例律》“流刑”条【疏】议曰:“谓不忍刑杀，宥之于远也。”而实际效果，大抵就是北宋曾布所言的“流之远方，无所资给，徒隶困辱，以至终身”［15］。而此案史料给我们的结果是索义成在流放期间死亡，无论是流放本身致死，还是其他意外死亡，均见流刑仅次于死刑，其言不虚。

4．依据唐律和唐田令，在本案中，索义成虽属“流移者”，但只能出卖永业田，不允许出卖口分田，因此，才有租佃契将实际的22亩写成了32亩，才有“不敢词说”的忌惮。但是，我们也看到，阿龙在诉状中已经如实陈述:“先向出卖与人，只残宜秋口分地贰拾亩已来。”在王文通调查时更是交代了“其义成去时，出卖地拾亩与索流住，余贰拾贰亩与伯父索怀义佃种”，但未见司徒阿郎对此事的地主和买受人索流住进行查处，也没有影响本案的最终判决，难道归义军时期的土地买卖已经不再执行唐律和唐田令，还是其情可矜，比照永业而宽宥之，还是另行处理?不好妄猜，姑且存疑。

5．索进君尽能将偷来的马献给官府并得到很高的奖励，亦一奇也。

6．间接看到了中古时期的分家析产，即索进君归来后，“本居父业，总被兄弟支分已讫”。

9．田地空闲，可“请射”获得。

10．此案史料，还让我们看到了左马步都押衙王文通，兼理民事纠纷的史实。司徒阿郎，裁判民事纠纷的史实。

11．从租佃契中的“渠河口作税役”一语，我们可以得到的信息有三:一是归义军时期的统治者把兴修水利作为一项法定的税役;二是由此说明在干旱地区，灌溉之于农业的重要性，也说明官府对此的高度重视;三是获得了民众的认可，因为这一税役出现在很多租佃契中，成为租佃双方念念不忘的法定义务。出力修渠修河，恰与很多契约中的“地水”(即可以用水来浇灌的田地)相契。

［1］［7］［日］仁井田陞．唐令拾遗［M］．栗劲，霍存福，王占通，郭延德编译．长春:长春出版社，1998．564，560．

［2］陈永胜．后晋开运二年(945)寡妇阿龙地产诉讼案若干法律问题析论［J］．兰州大学学报(社科版)，2003，(2)．

［3］［4］冯培红．晚唐五代宋初归义军武职军将研究［A］．郑炳林．敦煌归义军史专题研究［C］．兰州:兰州大学出版社，1997．99－100，102－103．

［5］［6］［唐］长孙无忌等．唐律疏议［M］．刘俊文点校．北京:法律出版社，1998．263－264，

［8］霍存福．再论中国古代契约与国家法的关系——以唐代田宅、奴婢卖买契约为中心［J］．法制与社会发展，2006，(6)．

［9］刘进宝．归义军土地制度初探［J］．敦煌研究，1997，(2)．

［10］杨建华．民事诉讼法要论［M］．北京:北京大学出版社，2013．48．

［11］［12］［14］季卫东．法治秩序的建构［M］．北京:中国政法大学出版社，1999．12，23，80．

［13］季卫东．中国法文化的蜕变与内在矛盾［A］．李楯．法律社会学［C］．北京:中国政法大学出版社，1999．229．

［15］［元］脱脱等．宋史·刑法三［M］．北京:中华书局，1977．5008．

责任编辑:陈鹏飞

The Legal Wisdom of Settlement of Complicated Dunhuang Land Disputes in Late Tang Dynasty——Based on the Case of Land Return Dissension of Suo Huaiyi

Wang Feihong
(Law School，China Jiliang University，Hangzhou Zhejiang 310018)

Land tenancy agreement，which is the basis of performance after conclusion，clearly defines the rights and duties of both sides of tenancy．Besides，it is the best evidence when tenancy dissension occurs．Therefore，based on a case of land return dissension in Tang Dynasty，it is of great introspection value to current quite cumbersome proceedings in China to analyzes the complicated legal relationships therein and research the ancient and simplified dispute settlement mechanism which aims to pursue substantive justice．

dunhuang manuscripts;tenancy agreement;land dissension

D929

A

2095－3275(2017)02－0157－10

2016－11－16

本文为作者主持的国家社科基金项目“敦煌契约文书研究”(12BFX023)的阶段性成果。

王斐弘，男，中国计量大学法学院教授，硕士生导师，研究方向为程序法学、敦煌法律文献和文化哲学。