“产品自伤”之侵权法救济路径的检视与选择

黎华献

(中国人民大学法学院，北京100872)

“产品自伤”之侵权法救济路径的检视与选择

黎华献

(中国人民大学法学院，北京100872)

手机爆炸事故的频发引发了对产品自伤问题的进一步关注。利用侵权法实现对产品自伤的损害赔偿，成了并列于合同法救济的新的尝试。产品自伤首先表现为物之所有权的侵害，而区分产品缺陷和所有权侵害的标准的欠缺，且产品自伤亦不符合物权法上所有权侵害类型的外力干扰其功能实现的特征，致产品自伤难以通过所有权侵害获得侵权法的救济。在产品自伤附带损害其他财产的情形中，实务中出现将产品自伤纳入其他财产所有权之中的做法有违法律适用的一般原则。在以“纯经济利益”为解释路径时，《侵权责任法》第四十一条可解释为包含产品自伤的规范，而作为纯经济损失的具体类型，产品自伤获得侵权法的救济需符合缺陷是以危险方式实现的条件，才可缓和其与侵权法归责体系之间的冲突。

产品自伤;所有权;其他权利;纯经济利益

一、问题提出

产品自伤，又被称为缺陷产品自身损害，是指产品因本身的缺陷而不堪使用、毁损或灭失，致产品所有人受有损害，具体如价值减少、支出修缮费、不能营业或须对第三人负损害赔偿责任［1］。诸如手机因电池缺陷而爆炸、汽车因轮胎缺陷发生车祸而导致整个汽车的毁损或灭失。产品自伤而产生的法律责任固然属于合同法上物的瑕疵担保责任，然随着社会产品流通的加快和资源共享依赖程度的加深，合同相对性和时效规则对产品自伤受害人损害赔偿的限制逐渐凸显，且当下侵权法保护范围呈现扩大化的趋势，利用侵权法救济产品自损的赔偿责任，成为了并列于合同法救济的新的尝试。而产品自伤能否获得侵权法救济的关键在于，如何实现产品自伤与侵权法所保护的法益客体的衔接，即侵权法侵害客体解释路径的选择。

就比较法而言，德国法上支持以侵权法为其救济路径者围绕“继续侵蚀性损害”得否基于侵权行为法主张侵害“所有权”展开讨论，实务虽提出了相应的区分物之瑕疵和所有权侵害的标准①在“浮标开关案”中，德国联邦最高法院认为:“具有决定性意义的是，随着交付有缺陷的开关而产生之危险原因，恰在财产所有权转移之后，造成超出该瑕疵本身的损害，并由此使得买受人对设备其余无瑕疵部分的所有权一起遭受侵害。”参见BGHZ 67，359=NJW 1977，379．由于本案中原告所主张的损害是整体设备，它与开关在功能上可以区分开来，因而该案所代表的观点又被称为“功能区分说”。后在1978年的“后轮胎案”中，德国联邦法院提出以损害的“质料同一性”作为判断是否构成所有权继续侵蚀性损害的标准“虽然车胎有瑕疵，但该车总体上还是有价值的财产。只是所有权转移后，在具体交通事故中，源自该瑕疵的危险导致与该瑕疵本身不同的、大大高于该瑕疵的损害后果。假如轮胎及时得到更换，则与瑕疵的轮胎(损害)质料不同的损害或可避免”。参见BGH NJW 1978，2241．随后，在1983年的“油门案”中，德国联邦法院进一步阐释了损害质料同一性标准:“侵权法中的交往义务并不保护买受人对取得无瑕疵之物之价值和使用的预期，若无民法典第826条意义上故意侵权之特别情事，则对此种预期的保护仅是合同法规则的任务。如果(原告)所主张之损害，与取得标的物时自始负有瑕疵所生之价值减损相一致，该损害仅可归入遭受挫折的合同期待范畴。与此相反，如果损害与瑕疵体现的(作为等价性利益或使用利益)物之价值减损并非质料相同，则所有权人或占有人受侵害之固有利益表现为损害——对此根据情况生产者负有保护之责，该损害原则上可由侵权法上的生产者责任接管，甚至与合同法上的瑕疵担保责任或赔偿法发生竞合。”参见BGHZ 86，256=NJW 1983，810．，但因其固有理论漏洞和较低的可操作性而备受质疑。相较之，我国台湾地区关于产品自伤的救济路径在实务和学界形成了通说，即将产品自伤所生损害视为不在侵权法救济范围的“纯粹经济损失”①参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(八)，北京大学出版社2009年版，第190页;谢哲胜:《商品自伤非商品责任的保护客体——评“最高法院”九十六年度台上字第二一三九号民事判决》，载《月旦法学杂志》2014年第9期。，但亦有少数支持侵权法对其救济者提出应以“物之所有权”［2］和“交易安全注意义务”②此观点多见于我国台湾地区实务观点，诸如，台湾“最高法院”78年度台上字第200号民事判决:“商品制作人生产具有瑕疵之商品，进入市场，成为交易之客体，显已违反交易安全义务，苟因此致消费者受有损害，自应负侵权行为之损害赔偿责任。”板桥地方法院89年度重诉字第65号民事判决:“‘消保法’第七条对于损害赔偿之范围，既未明定，其本质上又系侵权责任，自应依‘民法’第二百一十六条之规定，以填补债权人所受侵害及所失利益，解释上，当包括商品本身之损害;限制消费者仅能依契约不履行，向其直接契约当事人请求，再由受请求者层层转向制造者请求，不仅于消费者权益之保护，未见贯彻，而且徒增讼累。”“最高法院”98年度台上字第1729号民事判决:原审法院说道，“‘消保法’第七条规定之赔偿责任，本质上系侵权责任，自应依‘民法’第二百六十条之规定填补债权人所受损害及所失利益，解释上，当包括商品本身之侵害。故商品制造人生产具有瑕疵之商品，流入市场，成为交易之客体，显已违反交易安全之义务，苟因此致消费者受有损害，自应负包括商品本身损害之侵权行为赔偿责任”。为产品自伤得侵权法救济的解释路径。然上述路径的选择皆缺乏相应的逻辑论证，实为遗憾。大陆支持侵权法对产品自伤进行救济者，多从法政策视角出发［3］，未提及是以何种权益为救济路径;而在少数涉及到该问题的观点中，其将产品自伤视为侵权法有条件保护的纯经济损失的具体类型之一［4］，但在此框架内获得侵权法救济的标准为何未充分阐释，且其“跳过”对权利路径的必要论证。亦有学者将产品自伤是否造成其他财产损害为判定侵害物之所有权成立的标准③参见王利明:《论产品责任中的损害概念》，载《法学》2011年第2期;董春华:《产品自身损害赔偿研究——兼评〈侵权责任法〉第41条》，载《河北法学》2014年第11期。，此观点极易演变成法院在定义法益侵害之存在时依据所发生的损害来判断，将构成层面问题的探讨转移至损害层面。

综上，当前学界对于产品自伤究竟通过何种“名分”的法益获得侵权法救济的研究尚显不足，主要体现在径直以“物之所有权”或“纯经济利益”为产品自伤所侵害的侵权法保护客体，对任一种路径的选择均缺乏对其可行性的合理论证，往往仅为在个案中能够实现对损害的完全填补而进行的名义上的临时选择，而无视路径选择背后的价值衡量。因具体解释路径的选择不仅要平衡生产者与产品所有人、使用人之间的利益，亦应充分顾及到合同法与侵权法的调整的专有范围，尤其是在当下合同法与侵权法呈现双向扩张的趋势下，合同责任对绝对权的保护与侵权责任对利益的保护逐渐趋于普遍，两者的中间领域和竞合范围亦不断扩大④合同责任与侵权责任的核心差异在于:前者是法律强制执行当事人自我设定的义务，强迫当事人对“私法自治”或“意思自主”所形成的“合同秩序”或“规范计划”的尊重;后者维护社会生活中的底线权益，强迫义务人忠于法律与社会共同体规范，义务边界因时循势而异。参见谢鸿飞:《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，载《环球法律评论》2014年第6期。。基于合同法与侵权法的专属功能，合同责任与侵权责任的适用范围不可无限扩张，维持二者之间的边际界限，是充分发挥其应有的救济功能和检验二者协调程度的基础。

二、“权利”侵害路径之检讨

就产品自伤的本质而言，其系介于纯粹经济损失与物之所有权侵害之间的灰色地带，具有解释为纯粹经济损失的可能，亦可视为产品本身所有权之侵害类型。纯经济损失系指非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失［5］，从其外延否定的定义模式，径直认定产品自伤为纯粹经济损失的一种，无视侵权法上绝对权利侵害的可能性，实为对该问题角度认识的偏差和错位。而探讨产品自伤系侵害所有权抑或纯粹经济损失的前提，系判定我国侵权法采纳的是权益区分保护模式。若侵权法对权益给予同等保护，在立法者未确立受保护利益的列举条款时，对该问题的研究并无意义。

(一)前提:我国侵权法区别保护“权利”与“纯经济利益”

《民法通则》第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条中使用“财产”而非“财产权”一词，为其范围是否包括“纯经济利益”提供了解释的可能性⑤关于其是否有意对绝对权与纯粹经济利益区分保护，张新宝指出，在民法通则制定时，立法者并没有考虑过纯粹经济损失的问题，所以该款并无排除纯粹经济损失的意思。参见张新宝、张小义:《论纯粹经济损失的几个基本问题》，载《法学杂志》2007年第4期。。而《侵权责任法》第六条第一款将《民法通则》中的“财产”和“人身”保护对象概括以“民事权益”予以规定。侵权责任法的立法者曾表示，其已经意识到将权利同利益区别保护的必要性，但基于难以在具体实践中区分权利与利益的困境，选择将二者概括规定在《侵权责任法》第六条第一款之中①全国人大法工委王胜明认为，“我一直努力学习如何将权利与利益划分清楚，但我还没有看到一本教课书清楚划分什么是权利、什么是利益，我不敢大胆接受在《侵权责任法》中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益，故采取更多人都能接受的办法，那就是写‘侵害民事权益’”。参见王胜明:《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，中国法制出版社2010年版，第10页。。而权利与利益的区分保护的深层理论依据在于“水闸理论”，即若给予利益与权利同等保护的法律地位，则犹如为次级损害获得侵权法救济开启了水闸，那么侵权责任就会像洪水爆发一样到处泛滥成灾［6］。本文认为，该理论应包含以下三个方面的内容:

第一，水闸效应理论并非在主张法院可因负担过重而拒绝对纯粹经济利益的救济，而是在于其提醒在侵权法对纯粹经济损失的救济中要顾及侵权法的社会成本［7］。由于次级损害是由原损害的涟漪效应而生，则其具有受害人多和不确定性的特点，其所增加的诉讼成本固然较高，此成本在侵权法对纯粹经济损失救济的考量因素范围之内，但其并不构成对该问题的决定性因素。

第二，侵害人在对关联纯粹经济损失请求权的范围是没有预见能力时，概括性地由侵害人承担会引发过失与危险不成比例的公正失衡。损害的不确定亦会使人们在生活中处于时刻小心谨慎的状态，限制其行为自由。在限制对纯粹经济利益予以赔偿时，针对部分无法得以救济的受损利益，受害人可以从免于赔偿他人同样损失之中得以弥补［8］。

第三，权益区分保护不是单纯的侵权法问题，对纯粹经济利益的过度保护只是扩展侵权责任现代大趋势的一部分，而这一趋势应得以控制，否则民法体系内部的安定性将会被破坏。在纯粹经济利益的保护上，合同法路径是有优先性的，否则合同法上的风险分配与风险限制机制就会被架空，如买卖合同的瑕疵担保制度、时效规则及责任排除制度。

此外，从我国侵权法与合同法的竞合模式来看，侵权法将权利与利益进行区别保护具有必然性。法国民法典采纳了宽泛的过错责任一般条款，这样的条款本身具有抽干合同法机制的功能，其只能采取违约与侵权不竞合的理论，将合同法被视为侵权法的特别法，以此保障合同法规则在合同领域的优先适用，故而导致法国法采纳权益不区分保护的模式。而德国民法典采取限制的过错责任一般条款，这样的侵权法结构基本不涉及合同领域，因此可以采取“请求权竞合说”，允许竞合为当事人对纯粹经济利益损失的救济路径的选择留有一定的灵活余地。而我国民法采取的是允许侵权与违约竞合的立法模式，此是以权益区分保护为基础的，若要维持我国民法体系内违约与侵权竞合立法模式的安定性，则必然限制侵权法对纯经济利益的保护范围。

(二)“物之所有权”侵害路径检讨

如前所述，产品自伤首先表现为受害人产品所有权的侵害，将其纳入权利的框架内便可使得受害人的损害获得无条件的完全救济。然而，以所有权为产品自伤的救济路径却受到了诸多质疑，主要集中于两点:一是产品所有人在取得产品时，产品缺陷已经形成，所有人取得的是带有缺陷的所有权，并不构成对现有所有权的侵害②如我国台湾地区台北士林地院87年度诉字第1282号民事判决:“商品本身所具之瑕疵，其瑕疵于商品流通进入市场时即已存在，买受人所取得者为一自始具有缺陷之商品，就概念而言，不能认为构成所有权之侵害，仅发生物之瑕疵担保责任。再者，若消保法将商品自体损害纳入保护范围，进一步扩大企业经营者之商品责任，则不但利益衡量上将失之偏颇，比较法或法制史上亦查无其例。”;二是若通过所有权侵害实现对产品自伤的救济，在无缺陷部分与有缺陷部分附合的情形中，无法避免同一行为先后造成的两种产品所有权侵害的可能尴尬［9］。针对此两点疑问，支持者往往对产品自伤是否属于“物之所有权侵害”做出径直判断③如陈忠五认为，商品自伤介于“纯粹经济利益损失”与“物之所有权被侵害”之间的模糊地带，而消保法所称“财产”的侵害，固然不包括“纯粹经济利益损失”，但包括“物之所有权的侵害”，商品自伤与“纯粹经济利益损失”有所不同，商品自伤性质上应解为是一种“物之所有权的侵害”，属消保法商品责任规定的保护法益范围。陈忠五:《论消费者保护法商品责任的保护法益范围》，载《台湾法学杂志》第134期，2009年8月，第77－96页。，进而回避对疑问做出任何正面的回应。

本文认为，质疑一以缺陷产生的时间为考量因素，其实质为以产品自始无用抑或嗣后无用为判定其是否构成所有权侵害，此两种情形均属产品无用且缺陷均自始潜藏其中，以如此为标准必然会导致不公平结果的出现，即可归责于生产者愈少，其责任却愈重，生产者对缺陷的产生愈不小心，比如该产品自始便无价值，则其须负侵权责任的危险愈小。至于质疑二，以存在一个行为先后造成两种产品所有权侵害的尴尬而否定所有权侵害的路径，产生该质疑的关键在于未正确认识产品所有权和其构件所有权之间的关系。构件组合成整体产品意味着产品所有权与构件所有权不可再出现在同一流通关系中，即当产品所有人转让整体产品所有权时不可再向同一买受人出让产品的构件。将此适用于所有权侵害领域，亦不会出现一个行为先后损害两个产品的所有权问题，否则，在违背一般市场观念的同时，在侵权法中亦可导致无法划定“缺陷本身”与“其他财产”之间的界限。

上述两点质疑的本身存在漏洞，且其批判仅停留在关键问题的表面，并不足以从根本上否定产品自伤可为所有权侵害的路径，本文认为，应从以下两个方面触碰不能将产品自伤认定为所有权侵害问题的实质:

1．区别“缺陷”和“所有权侵害”仍未形成合适标准

不宜将产品自伤认定为物之所有权侵害的主要原因在于，实务中尚未形成统一且可行的区分“缺陷”和“所有权侵害”的标准，即在何种情况下可以判定产品缺陷的实现是对所有权的侵害。我国实务界尚未有对标准的形成有价值的案例，学术界对该标准的讨论也极为有限。然而，德国联邦法院在实务中曾提出“功能上可限定”和“损害材料同一”的判定标准，对判定物之所有权在何种情况下遭受侵害具有较大的研究价值。

(1)“功能上可限定”标准

“功能上可限定”标准，即物之重要成分不可能再为独立权利之标的，非重要成分则可，既然物之重要成分不可能为独立权利之标的，则所有权之侵害亦仅可能发生于整个物上;反之，若瑕疵首先仅限于非重要成分之上且嗣后方侵袭到主物，则应构成所有权之侵害［10］。此标准固然为实务判定产品自伤得否所有权侵害救济提供了新的思路，然其存有三大易招致批评的破绽:一是产品部分的缺陷同样是产品整体的缺陷，产品的整体功能正是由部分功能组合而形成的，即如何在功能上区分出重要与非重要，也难以区分出部分与整体;二是在当下产品的组合程度愈来愈高的情形下，重要构件与非重要构件的区分更加困难，在难以区分的案例中，受害人则无所有权侵害请求权，同样是合同标的物价值的减损，何以要区别对待;三是该标准使得重要组成部分的缺陷所导致产品整体受损无需承担侵权责任，而非重要成分则需承担因所有权侵害的侵权责任，如此结论有悖于公平正义结果。

(2)“损害材料同一”标准

该标准是以产品缺陷致产品的无缺陷部分损害为前提，而在实务中多数难以区分缺陷部分与无缺陷部分，故需比较缺陷实现前后产品的整体的价值的变化，只有在物的价值因缺陷实现而减少方满足侵害所有权的构成要件。如何计算和比较缺陷实现前后的产品价值，则成了判定产品自伤得否凭借所有权侵害路径获得救济的关键。

较为遗憾的是，实务界和学界至今仍无法提供科学的计算方法。有学者提出以建立数据模型的方式推算出缺陷实现前后的具体价值量［11］，其计算方法建立在数据假设的基础之上，但对该模型的现实可行性所面临的困难考虑不充分，例如，建立该模型的核心数据在于产品缺陷实现的概率，当法官面对产品缺陷已经实现的产品自伤案件时，对于如何测算出缺陷实现的具体概率未予阐明。当法官无法通过定量分析法对问题进行定性时，往往仅对缺陷实现前后价值的粗略估计判断产品本身是否存在进一步的价值减损。该做法会使得所有因缺陷实现所致的产品外观的物理或化学变化的案例均有被纳入所有权侵害类型，如此便会使得通过比较缺陷实现前后的产品价值量判断是否构成侵害所有权的标准“名存实亡”。

“损害材料同一”标准的一个尴尬之处在于，实务中缺陷实现后产品整体价值不变的情形极难认定。根据BGH的观点，仅当物的瑕疵不能被发现，或即使可以发现但在技术上无法排除，或当瑕疵可探明且可排除，但排除瑕疵因需要高额费用而不可期待时，可认定为“损害材料同一”的情形①BGHZ 86，256，262;Steffen VersR 1988，977，978．。此三种情形将产品自伤能否被认定为所有权侵害的连接点之一系于发现和移除缺陷的技术因素，然随着社会生产力的不断提高，技术即使在短期内也不再是一个固定不变的因素，而是成为了一个可以变动的因素，而对于一些使用寿命较长的非消费品而言，技术因素对产品整体价值量的影响不应一成不变。而至于另一个连接点——缺陷移除费用，即当缺陷排除而增加的利益高于因此投入的排除费用时，可认为对整个社会而言是经济的;而当缺陷排除而增加的价值低于因此而投入的排除费用时，则对整个社会而言无利可图。此种从社会总体利益考量私权救济途径的价值判断固然值得称赞，然在其对于私权个体的救济的公正性的考量欠缺应有的关注，当生产者的产品在消费者的使用过程中发生自损，规范应提供充分且公允的救济路径，而至于社会整体利益应更多的在规范整体设计上予以考量。

此外，该标准本身仍有两点质疑无法得到合理解释:一是“损害材料同一”标准不能解决体系上的价值矛盾，即当生产者制造了一个自始无用的产品，对此其无需承担侵权法上的责任，而当其制造的是一个起初可以使用，但随后却因潜藏缺陷的实现而无法继续使用的产品，该生产者竟需额外地承担侵害所有权的侵权责任;二是“损害材料同一说”不可避免地需要区分物因缺陷导致的价值减损和物因缺陷实现导致的进一步价值减损，而区分这两者本身缺乏规范根据，在侵权法和合同法可以自由竞合的法体系中，如何将本可以在合同法范畴内统一处理的两种损失予以区别对待，将因缺陷实现导致的产品进一步损失的利益纳入侵权法的调整范畴。

“损害材料同一”标准将产品自伤得否为所有权侵害的判断从描述性视角转向了规范性的计算视角，如此转变确值赞同。然不可否认的是，对于缺陷实现前后的产品整体的具体价值量，仍未形成科学的计算方法，使得该标准在实务中的实践价值大大降低。加之，缺陷实现前后产品价值量相等的情形在实务中较为少见，使得凡是产品自伤案件皆有可能被纳入所有权侵害的类型之中。故而，“损害材料同一”标准并不能很好地区别“缺陷”与“所有权侵害”。

2．“产品自伤”不符合物之所有权侵害的类型特征

关于所有权具体的侵害类型，冯·巴尔将侵害所有权类型化为侵害物之物理完好性和不以物的损坏为表现形式的所有权侵害两种类型［12］。而王泽鉴对物之所有权侵害类型进行了更为具体的列举，其认为所有权的侵害实质是对其所有权的功能的侵害，主要有物之实体损害、侵害物之占有、所有权归属和所有权人地位的侵害以及应有部分的侵害、拍摄他人之物，此外，物得依其目的而被使用亦被认为侵权行为法上的所有权侵害类型［13］。通过对所有权侵害类型的一般特征进行分析，所有权在物之占有、物本身与权利归属，及物得依其目的而被使用受到妨害时，方可认定系所有权侵害，其类型皆表现为外力作用下使得所有权权能行使受阻，即使是物之实体遭受损害，其损害的直接作用力也是来源于外部，而非因物的本身内部的缺陷所致的整体毁损。产品自伤外在表现为产品自身缺陷导致产品整体毁损或灭失，符合物之所有权侵害的一般外在条件，但产品的进一步损害源自于产品内部作用力，而非来自于外力。

以如此标准来界定所有权侵害类型是必要的。若将来自于内部作用力的产品毁损也纳入所有权侵害范围，即仅对产品自伤作外在形式考察，产品存在缺陷的部分对其他无缺陷部分造成损害，可认定为是对产品完整利益的进一步损害，而至于缺陷部分是否为产品的主要构成部分在所不问。如此认定将会混淆合同法与侵权法的界限，将会导致大量因产品非缺陷瑕疵所致的妨碍所有权功能行使的情形存在被纳入侵权法调整的可能。在合同法和侵权法保护不同权益的情形下，以妨碍所有权原因力来源的不同足以将产品自伤排除在所有权侵害的具体形态范围之外。

综上，以物之所有权侵害为产品自伤的救济路径在理论和实践上存在困难，此种困难并非源于对产品自伤当然非侵害物的所有权认识，而是基于种种因素考量的结果，在现有的规范体系框架内，以及在已有的研究成果的基础上，产品自伤不适宜被纳入所有权侵害的框架内。在无法通过所有权侵害路径得以救济的情形下，并非意味着在“权利”体系内无法通过“其他权利”实现对产品自伤的救济。

(三)“其他权利”侵害路径审视

曾有观点提出在产品缺陷在同时造成自身损害和其他财产损害时，且二者存在密切的联系时，应视为其所侵害的是物之所有权，正如在汽车的刹车缺陷造成了发动机或轮胎的损害时，可认为生产者侵害了受害人的轮胎和发动机的所有权［14］。该观点意在赋予整体产品内部的组件以独立的所有权并将其作为侵害客体，此种将侵权法中的“其他财产”的范围延伸至产品内部的做法，是否符合公众的普遍观念及侵权法立法目的暂不考虑，但其为产品自伤能否凭借除所有权之外的其他权利路径而得以侵权法救济提供了思路，即权利人的人身、财产权利因产品自伤面临现实的损害危险或已然遭受损害时，该使用人可以侵害其人身、财产权利侵为由提出诉请。

比较法上在产品自伤案件中提出的“交易安全义务”观点亦可引发此种思考。德国学界对所有权侵害的判定标准进行修订时，有观点建议产品自伤应采纯粹侵权法为解决途径，而主要依据为侵权法的交易安全注意义务，即生产者因其所控制支配的物所生的损害，只要是可期待其能顾及他人的利益而应可能予以防止时，其应负其责任［15］。我国台湾地区的实务在处理产品自伤案件时亦有相同见解①参见我国台湾地区“最高法院”78年度台上字第200号民事判决。。就“交易安全义务”观点，可从两个方面对其进行认识:一是现有的侵权法体系在构造上并不允许以该标准进行判断，因其并非以行为之注意义务违反而是以法益侵害为连接点，若主张以交易义务违反为产品自伤侵权责任的构成要件，其结果无异于创设一个侵权行为的一般条款;二是当不能以交易安全义务为连接点时，该义务违反所导致的受害人受损的人身、财产权利则成了可考虑的路径。

探讨“其他权利”能否作为产品自伤的侵权法解释路径的内容之一，是认定当产品自伤造成附随的其他财产或人身伤害的情形中，作为侵权工具的产品自身损害能否借助人身或财产等权利一并获得赔偿?

产品自伤附随其他人身或财产受损的案件在司法实务中通过侵权之诉获得胜诉的情形较多，诸如“东风汽车有限公司等与商洛市秦锌运输有限责任公司等产品质量损害赔偿纠纷上诉案”②陕西省高级人民法院(2010)陕民二终字第34号民事判决书。“商丘市凯旋汽车驾驶员培训有限公司诉商丘恒昌汽车销售服务有限公司、上海大众汽车有限公司产品质量损害赔偿纠纷案”③河南省商丘市睢阳区人民法院(2010)商睢区民初字第160号民事判决书。。然而，法院在判决产品自身损失和人身、其他财产损失共同赔偿时，皆未言明在此类案件中产品自损是以何种名义被予以救济的，多是以公民的合法财产受法律保护为由进行赔偿，此为该类案件价值在确定产品自伤是通过何种客体侵害获得救济问题上的欠缺。

如前所述，王利明提出借助其他财产所有权的侵害为路径，将产品自伤纳入其他财产的所有权的范围之内。如此做法如同法政策那样，仍未给予产品自伤以独立的侵权法保护客体。再者，如果汽车自燃将汽车、汽车内放置的钱包均遭灭失，此时以钱包所有权侵害为由，将汽车自损纳入其保护范围之内，甚为不妥。亦有学者认为，可将其纳入统一的财产权名义之下，财产权本身是不容分割的，不能通过认定财产权的客体的不同而将其切割，既然财产权受侵害，其指向的客体——各种受损财产都应该通过侵权法获得救济［16］。此观点忽略了在产品本身与损害的其他财产非同一人所拥有时，如何将其纳入一个财产权所覆盖的范围内。本文认为，即使在产品自伤附带人身或其他财产损害的情形中，产品自伤若欲在侵权法中获得救济，必须具备“名正言顺”的条件，即其必须获得独立的侵权法保护客体。否则，产品自伤能否获得侵权法的救济会受偶然因素的影响，因产品自伤并不必然会造成人身、其他财产的损害。且将产品自伤纳入“其他权利”的范畴实现救济，必须对权利作扩大解释，显然此为法律上的重大原则问题，难以为此种突破寻求到合适的理由。

此外，仍需注意的是，当产品自伤并未造成人身或其他财产的损害时，如因建材缺陷导致房屋倒塌，而该房屋的倒塌又对相邻建筑造成毁损的危险，受到损害危险的权利人往往以其人身和其他财产的安全受到危险为由，诉请法院请求缺陷产品的生产者或经营者承担消除危险的侵权责任。此种情形与前述已然造成实质损害不同，在该类案件中，诉请人并不提及对产品自伤的救济，而仅请求法院判令生产者或经营者对造成其人身、财产安全的危险(即缺陷实现后的产品状态)承担消除危险的侵权责任。而消除危险是指人身或者财产法益受到现实威胁的当事人请求造成危险或对危险负有责任的生产者消除危险状况，保障请求权人人身、财产安全的民事责任方式［17］。消除危险仅仅是对危险源进行清除，对因此而产生的产品自身损害并不予以赔偿，故而，在此情况下除了同样未能赋予产品自伤独立的侵权客体，亦不能实现对受害人损害的充分救济，再次印证了给予产品自伤独立的侵权法保护客体的重要性。

三、“纯经济利益”侵害路径之证成

正如福克斯所说，绝对权“都是高位阶的法益，并且具有可以被感知的表现形式，所以这些法益都具有凌驾于个案之上的，明确的应受保护的范围”［18］。绝对权是必须被法律保护的那部分利益，这种保护是无条件的，且法官原则上不可以做利益衡量。至于绝对权之外的那部分利益，即所谓的“纯经济利益”，其内容不明确、边界不清晰，且不具有“可被感知的表现形式”，法律对它的保护是有条件的，在具体个案中往往需要利益衡量。如上开所述，产品自伤无法通过“权利”侵害的路径获得侵权法的救济，“纯经济利益”则成了另一且唯一的选择。

(一)产品自伤得“纯经济利益”路径救济之可行性

产品自伤可通过纯粹经济利益路径获得侵权法救济的可行性聚焦于请求权规范的寻找。纯经济损失可通过侵权责任法的一般条款获得救济，而作为产品责任内容的产品自伤是特殊侵权的类型，故而应在一般条款之外寻求请求权基础。然而，关于产品自伤是否在产品侵权责任的救济范畴，围绕着《侵权责任法》第四十一条仍存较大争议。

1．《侵权责任法》第四十一条之学界和实务争论

学界对《侵权责任法》第四十一条是否包含对产品自伤的理解分歧较大。有立法者曾明确陈述，《侵权责任法》第四十一条中的“他人损害”包含缺陷产品自身损失①参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第174页;王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第230页。。而参与《侵权责任法》起草过程的张新宝则表示，在该法的立法过程中，关于损害包含产品自伤损害的观点并未被采纳，将损害的范围扩张为包括产品本身损失的观点是将立法中未被采纳的观点解释为立法本意的做法，有悖法解释学的基本法则，亦有悖于立法本意［19］。二者观点均具有较高的可信度，在立法史料缺乏记录的情况下，分歧的观点难以区分高下。

而有观点分歧则是在认定《侵权责任法》第四十一条确实包含产品自身损失的基础上进行，如王利明认为，《侵权责任法》较《产品质量法》为新法，关于损害的范围应以前法为主，且自始保持统一［20］。而针对“新法优先于旧法”的适用的规则，亦有观点提出异议，在产品自伤的赔偿问题上应适用《产品质量法》第四十一条第一款的特别规定，故其不应包括在内②参见王利明:《论产品责任中损害的概念》，载《法学》2011年第2期，第47页。需要指出的是文章作者该引用的观点并不赞同。。在“新法与旧法”“一般法与特别法”规则交叉情形中，且在立法机关未作出法律解释时，上述分歧仍难以达成共识。

亦从规范目的出发产生的争论，有观点认为，《侵权责任法》第四十一条并无区分产品自身损害和其他损害之意，因产品自身损失和其他财产损失皆是由产品本身缺陷所引起，包含产品自身损坏在内的损害都是产品有缺陷实现后的结果［21］。而否定者则从排除非法当事人权益救济的角度出发，认为将产品自身损失排除在侵权法的救济范围之外，符合“民事活动必须遵守法律”的原则［22］。

实务对该条款是否包含缺陷产品自身损失的认识亦存在分歧。在“龙岩市众邦汽车贸易有限公司与丘汉进产品质量损害赔偿纠纷案”中，法院明确《侵权责任法》第四十一条并未区分缺陷产品自身损失和其他财产损失，据此将本案案由确定为产品质量损害赔偿纠纷并无不当③参见福建省龙岩市中级人民法院(2012)岩民终字第632号民事判决书。。在“白保凤与安徽稳达汽车销售服务有限公司产品质量损害赔偿纠纷案”中，法院在评判被告“按照产品质量法的规定，缺陷产品本身不属于产品质量侵权责任的赔偿范围”的主张时，指出“此意见不符合我国民法和消费者权益保护法的相关规定，且亦不符合公平原则”④参见河南省信阳市中级人民法院(2011)信中法民终字第858号民事判决书。。该法院并未明确据《侵权责任法》第四十一条进行反驳，可见其对该条的认识亦处于争议状态。

针对《侵权责任法》第四十一条中损害范围所引发的争论，最高人民法院似乎并不急于通过司法解释的方式对该问题予以澄清。为了便于和充分赔偿因产品缺陷所造成的损失，实务亦不倾向于明确阐述《侵权责任法》第四十一条是否包含产品自伤的问题，仅是阐明某案件系产品责任纠纷或产品质量纠纷，模糊地表示产品自伤是否可由侵权法予以救济。

2．本文观点:《侵权责任法》第四十一条应作包含产品自伤解释

尽管关于《侵权责任法》第四十一条是否包含缺陷产品自身损失的救济仍存较大争议，但不可否认者，其并未沿用《产品质量法》第四十一条第一款“缺陷产品以外的其他财产”的用语，表明了《侵权责任法》第四十一条的立法转变，其为将产品自伤解释进侵权法的救济范围留下了空间。本文认为，应对《侵权责任法》第四十一条作包含产品自伤之解释。

就文义而言，《侵权责任法》第四十一条中的“他人”并非相对于受害人，而是相对于缺陷产品的生产者而言，亦包括该产品的所有人和第三人，而损害的类型则为财产损害和人身损害。且在《侵权责任法》中的“产品责任”章节中，皆是使用“他人”和“损害”的概念，且在使用“他人”时，其语境均是相对于产品的生产者和销售者而言①例如，《侵权责任法》第四十四条规定:“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人赔偿。”此条款中的“他人”是相较于生产者和销售者而言。。“损害”作为侵权法的基础性概念，在该章节中的范围应保持统一，不可对产品致损的范围在某一条文中作限制性解释。

关于《产品质量法》是否排除了对产品自伤救济的疑问，为将《侵权责任法》第四十一条解释为包含产品自伤提供了有力论证。第四十一条第一款虽规定生产者仅对缺陷产品以外的其他财产损害承担赔偿责任，但该法第四十四条中使用的是“财产损害”一词，并未明确排除产品自身损害。实务中的见解反映了此种疑问。在“安徽稳达汽车销售服务有限公司与白保凤产品质量损害赔偿纠纷案”中，被告以一审适用法律错误为由提起上诉，即依据《产品质量法》第四十一条第一款，生产者不应对缺陷产品自身损失承担责任。而二审回避了对一审是否适用法律错误的问题，最终维持了一审对产品自损救济的判决②参见河南省信阳市中级人民法院(2011)信中法民终字第858号民事判决书。。在“东风汽车有限公司等与商洛市秦锌运输有限责任公司等产品质量损害赔偿纠纷上诉案”中，法院在确定生产者对产品自损进行赔偿时是将《产品质量法》第四十一条第一款和第四十四条作为共同的裁判依据③参见陕西省高级人民法院(2010)陕民二终字第34号民事判决书。。

将《侵权责任法》第四十一条解释为包含产品自伤是一般法对特别法规范理念变化的积极回应。在以追求实质平等为消费价值目标的当下社会，在生产者与消费者的分化与对立中，消费者个体的经济实力相对较弱，在信息占有方面具有天然的局限性，处于一种相对弱势的地位［23］。为实现法律的实质正义，须以不平等的权利义务安排调整不平等的社会关系，给予弱势的一方以特殊的法律保护，实现对消费者的倾斜保护［24］。实现对消费者的倾斜保护亦即在责任分配上要适度增加经营者的责任，我国消保法在对消费者损害进行救济时采纳的是完全赔偿原则，不排除对产品自损的救济，以期实现对消费者受损权益的救济。而作为一般法的《侵权责任法》第四十一条应在特别法的基础上作出与之相应的解释，方才显现出在社会实践发生变化时特别法对一般法的积极影响。

《侵权责任法》制定的时代背景已明显不同于《产品质量法》，借规范促进社会物质生产的发展不再是其所追求的目标，对社会公众的私权的保护色彩更加浓重。在现代社会中，潜在的交易的风险愈来愈大，交易风险不仅会导致合同当事人的人身、财产利益遭受现实或潜在的损害，亦会同样影响第三人的人身、财产利益，在合同法在解决这一难题存在固有弊端的情况下，运用侵权法进行解决传统合同法无法解决的新问题显得十分必要［25］。在《产品质量法》是否明确排除对产品自伤救济仍存疑问的情形下，确定作为一般法的《侵权责任法》第四十一条包含对产品自伤损失的救济更具有规范价值和实践意义。

(二)产品自伤得“纯经济利益”路径救济之标准

侵权责任法的扩张是以渐进的方式进行，并非是激烈的，以防止此种扩张对原有的法律体系造成剧烈的影响，同时，侵权法也并非解决一切合同法无法解决之难题的灵丹妙药［26］。将产品自伤纳入《侵权责任法》第四十一条的损害范畴，并不意味着任何情形的产品自伤皆符合扩张之目的，何种情况下的产品自伤可以获得侵权法的救济须进一步讨论。而探究侵权法对纯粹经济损失救济的一般标准则是确定产品自伤得侵权法救济的标准的前提。

1．纯经济损失得侵权法救济的一般标准

在《侵权责任法》颁布之前，葛云松就关于实务中的纯粹经济损失能否获得侵权法救济的观点进行了较为全面的总结:《民法通则》第一百零六条第二款包含对纯粹经济利益的救济，而针对《民法通则》第一百零六条第二款之外的有关纯粹经济损失的特别规定，则需在行为人具有主观恶意的情况下方可获得救济，此外，对纯粹经济损失的救济程度远低于绝对权，且需要更加严格的条件［27］。而侵权法关于纯粹经济利益的一般责任构问题，在《侵权责任法》中仍未得以解决。

在“重庆电缆案”中，法院认为，除加害人是以故意违背善良风俗的方法导致用户损害的情形之外，皆不在侵权法的赔偿之列［28］。在“郭占江等与东营市德正会计师事务所有限责任公司债权侵害赔偿纠纷上诉案”中，法院认为，构成债权侵权需严格限定，以避免导致债的不稳定而波及秩序，此种限定表现在侵权人主观方面表现为故意或者重大过失①参见山东省东营市中级人民法院(2005)东民四终字第53号民事判决书。。前则案例是以“故意”+“违背善良风俗”构建纯粹经济损失的侵权法救济模式，而后则仅将要件限定在主观方面的故意或者重大过失，并未对侵权行为的具体方式作出要求。二则案例均认为仅在侵权人具备“故意”的主观状态时，一般纯粹经济损失方可获得侵权法救济②关于纯粹经济损失的一个非常系统的司法观点，体现在上海市高院民一庭2005年3月4日下发上海市各级法院供其在审判中参考的《侵权纠纷办案要件指南》中。该文件第五条对于纯粹经济损失提出了明确的见解:“请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。”对该条的“说明”中提出，侵权法保护的对象以权利为原则，以法益为例外。无论故意或者过失侵害权利之行为，均应承担责任，但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。。

学界的见解与实务观点基本一致。如王利明认为，对纯粹经济损失原则上应不予赔偿，但针对故意或者恶意侵权所致的纯粹经济损失、专家责任中的纯粹经济损失、侵害生命权或者健康权时受害人的被抚养人的纯粹经济损失等类型应予以赔偿［29］;杨立新认为，除了法律有特别规定的情形外，一般的纯粹经济损失须“以故意加害他人为目的”时才构成侵权［30］;张新宝亦认为，判断过失导致的纯粹经济损失能否获得侵权法赔偿，应收紧责任构成要件中因果关系和过错的判断标准［31］。上述观点均意在将侵权人的主观故意作为一般纯粹经济损失构成侵权损害之最低标准。

亦有观点主张以客观行为为纯粹经济损失获得赔偿的核心构件。例如，朱广新认为，侵权法对纯粹经济损失的救济应以“违反善良风俗”为行为要件，以近因原则认定行为与损害之间的因果关系，同时仅有直接损失方可获得赔偿［32］。此标准虽意在收紧构成要件，但实则为放宽标准，原因有二:一是以客观行为为判断标准，则意味因过失违背善良风俗所致纯粹经济损失亦有被纳入侵权法救济范围的可能;二是“善良风俗”的内涵具有可解释性，法官的自由裁量适用空间较大，极有可能造成实质性标准的降低。

综上，一般纯粹经济损失得侵权法救济，基于加害人的责任和行为自由的考量，侵权人的主观状态应限定为故意。至于因过失所致得纯粹经济损失，虽较为常见，但若侵权法对其亦予以救济，则侵权法上的损害范畴则会被无限扩展，从而产生极为严重的侵权法信任危机，故将其纳入合同法的赔偿范围较为妥当。

2．一般标准的转化:从“主观故意”到缺陷以“危险方式”实现

作为一般纯粹经济损失的具体形态，产品自伤获得侵权法救济需产品的生产者或经营者具备主观恶意。然而，如生产者将三聚氰胺物质加入三鹿奶粉的故意或恶意侵权行为在实务中并不多见，而因生产者和经营者在制造、销售过程中的过失行为致产品产生不合理危险者司空见惯。一般纯粹经济损失构成侵权责任的主观故意标准在产品自伤类案件中并非具有绝对可适用性，即使将故意的主观要件放宽至重大过失亦难以涵盖实务中多数产品自伤案件。但此并不意味着产品自伤不能获得侵权法的救济。

美国法上的“事故理论”可为解决这一问题提供参考。美国侵权法学者依据产品存在“问题”的严重程度，将其区分为存在危险性缺陷的产品和质量性缺陷的产品，在产品具有危险性缺陷时，赋予权利人侵权法之下获得赔偿的权利，包括产品自身损害。美国法院在实务中提出了“事故理论”，即产品自损能够依据产品责任获得赔偿，关键是看产品是否存在不合理缺陷，而确定是否存在不合理危险的标准是看产品的内在缺陷是否以“激烈和突然迸发”的方式导致了产品自身损害，该种事故的发生通常会威胁人身或其他财产安全。

在我国实务中，法院虽未明确将缺陷是否以危险方式实现作为判断其能否获得侵权法救济的标准，但在产品自伤获得胜诉的案件中，其判决理由与此标准很是接近。例如，在“祁庆民案”中，法院认为，原告的车存在不合理的危及人身和财产的危险，故认定损害赔偿责任成立①北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第25号民事判决书。。在“东风汽车案”中，被损车辆是否存在缺陷成为案件争议的焦点，法院认为，“根据产品责任制度保护消费者合法权益的立法目的，在认定产品缺陷时以不合理危险为衡量标准，产品不符合保障人身、财产安全的国家标准或行业标准的，可以直接认定产品存在缺陷，产品符合保障人身、财产安全的国家标准或行业标准的，只能初步证明产品无缺陷，若有证据证明产品存在不合理危险，仍应认定产品存在缺陷”②参见陕西省高级人民法院(2010)陕民二终字第34号民事判决书。。

本文认为，将一般纯粹经济损失得侵权法救济的故意标准转化为判定产品自伤是否因缺陷以危险方式实现所致是必要且合理的。其必要性体现在此标准在实现对受害人损害的救济，又不过分加重生产者的责任，实现了二者之间的利益平衡。而其合理性则表现在两个方面:一是若产品缺陷未以较为危险的方式予以实现，而是以较为温和的方式致产品自身某些功能丧失，此时缺陷产品自身损失与一般瑕疵致产品价值减少无异;二是该标准的提出有利于维护侵权法的归责体系。有学者认为，如果将产品自损通过纯粹经济损失路径纳入到侵权法的调整范畴，应适用过错责任原则而不是严格责任原则，此与产品责任的严格责任原则相悖，加重侵权行为人的责任，破坏了侵权法归责原则体系及其基本价值判断［33］。而以缺陷是否以危险方式实现为标准，既可将判定生产者是否存在主观故意的标准客观化，又可实现其与产品责任中的危险责任原则相对接，如此便软化了该问题对于侵权法归责体系的冲击。

另需注意的是，当产品的缺陷以危险方式实现，是否造成人身或其他财产伤害并不是该标准的应有之义。将单纯的产品自伤排除在侵权法的损害范围之外，以产品缺陷是否造成附随损害为判断标准，或以造成的其他损害之严重程度判定是否给予侵权法保护的观点，依本文之见，缺陷实现是否造成其他附随损害系于偶然因素，以该因素判断是否应给予产品自伤侵权法救济的做法实乃舍本逐末之举，亦未真正领会侵权法的损害预防功能。

四、结论

在违约责任和侵权责任可以自由竞合的条件下，用侵权法调整产品自损在理论上是可行的，在实践上也可以达到中和合同法对买受人保护不足的法政策效果。在肯定可以利用侵权法救济产品自损的原则下，如何将产品自伤与侵权法所保护的法益实现衔接则成了问题的关键。通过上述论证，本文尝试得出以下结论:

第一，在“权利”框架内，产品自伤首先表现为物之所有权的侵害，然现有区分产品缺陷和所有权侵害的标准因其实务可操作性较低，且存在理论漏洞难以弥补，致其难以作为法官判断所有权侵害与否的工具，加之，产品自伤不符合物权法上所有权侵害类型的外力干扰其功能实现的特征，故而，所有权路径难以将产品自伤纳入侵权法的救济范畴。此外，在产品自伤附带损害其他财产的情况中，实务中出现将产品自伤纳入其他财产所有权之中，此种对所有权作扩大解释的做法有违法律适用的一般原则，亦不可取。

第二，在“纯经济利益”框架内，《侵权责任法》第四十一条中的“他人损害”可解释为包含产品自伤的规范，论证了产品自伤在请求权规范上的可行性。而作为纯经济损失的具体类型，产品自伤获得侵权法的救济需符合严格的条件，即尽在产品缺陷是以危险方式实现的情况下，产品自伤方可纳入侵权法的救济范畴，而至于产品自伤的同时是否造成了人身或其他财产的损害，在所不问。

综上，产品自伤在符合具体标准的情况下可以将其纳入侵权法的损害赔偿范畴，如此既可顾及到合同法与侵权法之间的分际，又可实现对侵害人责任和受害人救济的平衡。

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责任编辑:李富民

The Review and Selection of the Tort Relief for Product Self-injury

Li Huaxian
(Law School，Renmin University，Beijing 100872)

A series of mobile phone’s explosion accidents trigger a new round of attention to the problem of product self-injury．Using tort law to compensate for the damages of product self-injury becomes a new try tied in the law of contract relief．Product self-injury is the violation of the ownership firstly．However，the lack of the standard to distinguish the product defects and the ownership’s violation，as well as the in-conformity between self-injury and the external interference characteristics of the product ownership’s violation types，results that it is difficult to pay for the self-injury through the ownership’s violation．In product self-injury cases resulting in collateral damage to other property，the judicial practice that brings the self-injury into other property ownership’s violation goes against the law general principles．When using the“pure economic interests”as the path，the tort law article 41 self-injury can be interpreted to include the product self-injury．And as a pure economic loss，it’s necessary for the product self-injury to get the tort relief to meet the requirements that the defects explosion is in a dangerous way，and can ease the conflict with tort imputation system．

product self-injury;the ownership;other rights;pure economic interests

D923．7

A

2095－3275(2017)02－0129－12

2016－11－11

黎华献，男，中国人民大学博士研究生，研究方向为民法、知识产权法。