商标权与在先权利冲突及解决方式分析

凌 飞

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

商标权与在先权利冲突及解决方式分析

凌 飞

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

商标权与在先权的冲突问题一直是我国知识产权领域的重点，要想解决好这一冲突，我们必须要在准确把握商标权与在先权的概念和特点的基础上，对商标权与在先权冲突的构成要件和原因进行了合理分析，最后可以从解决原则、立法、行政、司法四个方面对解决商标权与在先权的冲突问题进行妥善处理。

商标权；在先权；经济利益；权利冲突

伴随着市场经济的蓬勃发展，大大小小的品牌如雨后春笋般相继出现，但是消费者在选购商品或服务时仍然以知名品牌为导向，有一部分商家选择通过自身努力将品牌做大做强，而另一部分商家则是通过利用别人已有的品牌的影响力，通过种种措施将其已有的在先权注册成商标，节约宣传成本，这种短视利益的做法虽然短期内有助于企业经济效益的提高，但企业将该品牌做大做强甚至超越了原有的在先权利时，一旦在先权人展开维权，那么商标权人所受的威胁是致命的，这也就引发了商标权与在先权利的冲突。

1 商标权与在先权的内涵与特征

1.1 商标权的内涵与特征

商标权作为商标法的核心是指商标所有人对其依法所有的注册商标所享有的权利，包含商标权人依法对其商标所享有的占有、使用、收益、处分的权利，详细说来包括四个方面的内容：（1）商标权人在核定使用的商品上使用自己核准注册的商标的权利；（2）禁止他人使用其注册商标的权利；（3）向他人转让其注册商标的权利；（4）许可他人使用商标的权利。商标权作为一项重要的知识产权，与财产所有权、著作权、专利权相比，它主要具备两大特征：其一、商标权的禁止权效力大于使用权效力。财产所有权人对于自己所有财产享有占有、使用、收益、处分的权利，同时也享有禁止他人占有使用其财产的权利，这种禁止权不可能超出其使用权的范围，著作权、专利权亦是如此。但是商标权不同，商标所有人不仅可以禁止他人在其核准使用的商品上使用其注册商标，而且还可以禁止他人在与其核准使用商品相同或类似的商品上使用其注册商标，驰名商标的所有人的禁止范围更大，由此可见，商标权人的禁止权效力范围远超使用权效力范围。其二、商标权是一种相对永久权。财产所有权人对其所有的财产权没有时间限制，而著作权、专利权不同，在经过一段时间后，智力成果就经过公共领域，人们就可以不经许可使用。与前面三种权利相比，商标权作为相对永久权有其自身的特殊性。一方面商标权有有效期的限制，一旦超过有效期限，商标权人就不再对其注册商标享有权益，而且经过一段期间，他人也可以成为新的注册商标权利人，但是与著作权、专利权经过一定期间就绝对失效不同，商标权人可以在有效期间届满前一定时间内申请续展，以此继续获得注册商标的所有权，从理论上说，只要一直续展下去，商标权具有鲜明的永久性。所以综合来说商标权是一种相对永久权。

1.2 在先权的内涵与特征

有关在先权的概念界定，目前在学理上并没有统一的解释。有的学者认为在先权是指在某一注册商标注册申请日之前已为他人合法享有的客体具备商标构成要件的各种民事权利的总称[1]。此种观点对在先权的概念和特征界定比较准确，但将在先权限制在商标法范围内并不符合在先权利的实际情况。还有的学者认为在先权利是指法律效力低于知识产权特别法律规定的某些权利，如商号权。并且指出商标权的在先权利不应包括著作权和专利权，否则不适当的扩大了在先权利的范围；在先权利也不应该包括姓名权和肖像权，这些权利属于民法通则的调整范围，无需商标法进行调整[2]。笔者认为此种观点是不合理的，首先，它认为著作权和专利权不能成为商标权的在先权利，这是不符合客观事实的，著作权与专利权的客体与商标权客体的同一性决定了著作权和专利权可以为商标权的在先权利；持该观点的学者以姓名权和肖像权由民法通则调整为由否认其作为商标权的在先权利，但是知识产权法本身就属于民法的范畴，商标权也属于民事权利，在先权利的法律适用不仅要适用民法通则，更要适用具体的单行法，因此以姓名权和肖像权由民法通则调整而否认其为在先权利是欠缺法律依据的，也是不合理的。

资源的有限性决定了每个人都必须竭尽全力获取更多、更加优质的资源，这也就引发了商标权与在先权利发生冲突的根源：利益冲突。在处理有关商标权与在先权冲突时，我们不能简单的认为是商标权人恶意侵权，在先权利人是受害人，而要以利益均衡为原则，站在第三方的立场上妥善处理。首先，商标权与在先权是平等的；其次，存在在先权人知晓自身权利被侵害却故意不维权以期获得更大利益的情况，所以我们要更加客观公正的处理商标权与在先权冲突的问题。

2 商标权与在先权的冲突及原因

2.1 商标权与在先权的冲突

权利是主体所享有的自由，但是是在一定法律范围内的自由，一旦超过法律规定的权限范围，则会侵害到他人的权利，商标权与在先权利的冲突也是如此。商标权申请注册商标获准后，不论在先权利人是否知情，也不论在先权人是否提出异议或申诉撤销，商标权与在先权的冲突实际上已经开始，2005年11月21日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中指出，权利冲突是指一方当事人根据其享有的知识产权向对方提出诉讼请求，对方当事人以行使自己享有的知识产权为由进行抗辩而形成争议的情形。根据普遍观点和最高人民法院的解释，知识产权权利冲突是指同一客体上存在着两个或者两个以上形式上合法的知识产权，从而导致不同主体在同一时间、地域行使权利时发生冲突[3]。它主要有以下四个方面的构成要件。

2.1.1 权利主体不同 当商标权与在先权主体相同时，无论商标权与在先权利相同还是相似，都不存在所谓的商标权与在先权利，也就不存在商标权与在先权的冲突，只有商标权与在先权的主体不同时，才会发生商标权人侵犯在先权人利益或者在先权人恶意不维权导致商标权人利益受损的问题，才会有两项权利发生冲突的问题。

2.1.2 客体相同或相似 商标权与在先权的权利客体要相同或相似，若是消费者完全能够分辨两者，并不会造成混淆，那么在这方面也就无所谓商标权与在先权的冲突，只有在商标权与在先权客体相同即两者在视觉上完全没有差别或者仅有细微差别，第三人分辨不出时，或者商标权与在先权客体相似即两者在外观、整体结构上有一定的差别，但是又很难区别，比较容易让人产生混淆时，消费者在选购商品或接受服务时才会存在消费错误，会使商标权人或在先权利人一方“借势”，造成对另一方的不公，导致商标权与在先权的冲突。

2.1.3 产生时间的先后性和依赖性 商标权与在先权的产生时间有先后之分，先产生的权利我们称之为在先权，后产生的权利则为商标权，依赖性则是指后产生的权利依赖于先产生的权利而产生，也就是说商标权的产生与在先权的产生有直接关系，没有在先权，也就没有商标权，这里面的依赖性是单向关系，仅指商标权对在先权的依赖性，并不包括在先权对商标权的依赖。

2.1.4 商标权与在先权相抵触 商标权与在先权相抵触并不是指两者权利内容完全不同或者相互冲突，而是由于商标权与在先权完全相同或者极其相似导致第三人难以分辨，所以商标权与在先权相抵触。是否难以分辨主要看第三人使用该商品或服务是否会对其来源发生混淆，如果极易发生混淆，那么该商标权与在先权相抵触，如果一眼即可分辨两者存在明显不同，那么商标权与所谓的在先权则没有抵触。

2.2 商标权与在先权冲突的原因

2.2.1 经济利益的驱动 商标权与在先权利冲突的情况一般可以分为两种：第一种是商标权人为了取得更好的经济利益，选择将他人已有的、具有一定知名度的在先权利注册为商标，因为消费者在选择商品或服务时偏向于自己所了解的品牌，所以具有一定品牌力量的商品或服务能够取得更好的经济效益，由于商标权人将他人的在先权注册为商标，有借鸡生蛋的嫌疑，导致了在先权与商标权的冲突；另一种则是商标权人将他人的在先权注册为商标而不自知，以为是自己独创的权利，而在先权人明知商标权人将自己的权利注册为商标而不阻止，无论是出于善意的允许还是恶意纵容以待日后品牌发展壮大时再与商标权人讨论商标的归属，或者请求一定的赔偿或补偿，这是商标权与在先权发生冲突的第二种情况。无论是哪一种，归根结底都是经济利益的驱动，商标权人试图借助在先权的品牌力量以获得更大的经济利益或在先权人的“敲竹杠”行为，都是受到经济利益驱动的表现。

2.2.2 立法的缺陷 且不说学理上对于在先权的概念、范围、种类等还存在争议，法律上对于商标权与在先权规定的疏漏也是导致商标权与在先权冲突的重要原因。一方面是商标法本身存在的缺陷，新修订的商标法规定了一系列不得作为商标使用和注册的标志，却并没有将在先权列入其中。而商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这是对商标注册申请人恶意注册的情况规定，商标法中并没有有关善意注册的情况分析，而善意注册与恶意注册的主观目的存在明显差别，在处理方式上也应有所不同，但商标法中并没有相关规定。另一方面则是相关法律的缺陷，如民法通则中仅有诚实信用原则对商标注册申请加以规范，这并没有起到足够的限制作用，而是作为兜底条款的监督作用。

2.2.3 行政执法的问题 我国对商标实行的是不完全的全面审查机制，审查员对申请注册的商标与商标数据库进行对比，查询出申请的商标是否与已申请注册的商标相同或近似，同时还依职权对申请注册的商标是否侵犯他人的社会知名度较高和社会影响较大的在先权进行评测。但是一方面在先权作为民法上的私权，由审查员依职权对申请注册的商标是否侵犯在先权是否有干涉私权的嫌疑？另一方面商标注册申请的审查工作本就繁冗，还要对在先权进行审查，更加加重了审查员的负担，导致商标注册申请的审查工作持续周期越来越长，有的甚至数年之久，而且对于社会知名度较高和社会影响较大本就缺乏一个恒定的标准，更加加重了审查工作的难度。除此之外，我国一些在先权由不同的部门独立进行登记管理，商标权、商号权、著作权等都有自己特定的检索区域，在进行商标注册申请的审查时，由于缺乏统一的交流平台，很容易将侵犯在先权的标志注册为商标，加剧商标权与在先权的冲突。2.2.4司法的缺陷 当商标权和在先权发生冲突时，我国商标法规定必须首先经过商标局的异议和商标评审委员会的复审这两个行政前置程序才可以最终走诉讼程序，这是极其不合理的。首先，除非涉及国家利益和公共利益，否则民事纠纷的解决方式应当遵从当事人的意愿；其次，在提起诉讼之前必须首先经过商标局的异议和商标评审委员会的复审，这很大程度的降低了效率，不利于纠纷的快速解决。最后，因为前置程序是强制的，如果商标局拒绝受理异议或者商标评审委员会拒绝受理复审，那么在先权人的维权之路将会异常艰难。这种纠纷解决方式的设置不但不能高效的解决矛盾，还有可能加剧商标权与在先权的冲突，殊不可取。

3 商标权与在先权冲突的解决方式

3.1 商标权与在先权冲突的解决原则

3.1.1 保护在先权原则 保护在先权原则体现的是谁取得的知识产权就保护谁的原则，这一原则是从物权法中的物权优先原则演化而来[4]。保护在先权原则是世界各国普遍承认的商标权与在先权冲突的解决原则，德国、法国、日本等在相关法律中都有规定，我国在商标法经过几次修订之后，对保护在先权原则的贯彻日益明显。基于我国商标法采用的是自愿注册原则，必然会产生一些未注册商标已使用的情况，对于此种商标，我国商标法从不保护到有条件保护，对驰名商标的保护扩大到类似商品，这种变化正体现了商标法中的保护在先权原则。3.1.2利益兼顾原则 权利间彼此冲突本质上是权利所有人利益间的冲突，在处理知识产权权利冲突时，兼顾利益之间的平衡是必须考量的因素[5]。我们在面对商标权与在先权的冲突问题时，既不能为了保护在先权的利益而武断的撤销商标权，也不可能为了保护商标权而忽略在先权人的利益。当两项权利发生冲突时，只考虑公正性不考虑经济利益往往不利于有关客体的效益最大化；反之，只考虑经济利益而不考虑公正性，又容易导致社会的畸变[6]。我们既要考虑到在先权人的个人利益，又要保证商标权人的合法权益，保证两者的利益均衡。

3.2 完善立法

3.2.1 明确在先权的种类 一般民事权利的配置方式分为两种，一种是以制度化的方式，另一种则是衡平的方式[7]。第一种是以具体的法律规定相关权利，一切按照具体法律行事，而第二种则是预先并不设定相应的框架，而是在每个案件发生后再作出合理的处理。新修订的商标法明确规定了申请注册商标不得损害他人的在先权利，但是对于什么是在先权、在先权有哪些并没有作出解释，这就导致在具体的操作中容易引发争议，所以有必要明确在先权的种类。当然随着科学技术的发展，越来越多的在先权层出不穷的涌现出来，我们不可能穷尽所有的在先权，只能归纳总结在先权的特点，将在先权分为几个种类并将已有的在先权纳入其中，以规范在先权的方式来减少在先权与商标权的冲突。

3.2.2 引入无过错原则 现行的商标法在商标权与在先权发生冲突时采用的过错原则，笔者认为不能简单的对所有的商标权与在先权的冲突都适用过错责任原则，而要在申请注册的商标会引起公众混淆时适用无过错原则，而不考虑商标权人的主观状态，也不考虑侵权行为与损害结果的因果关系。在实践中容易引起公众混淆的在先权一定是有一定影响力的在先权，如商标中的驰名商标，名人的姓名权等。

3.2.3 制定统一的知识产权法典 商标权与在先权的冲突并不仅仅是商标法的问题，如在先权中的商标权、著作权、商号权等都涉及到其他知识产权法律，因此有必要制定一部统一的知识产权法典，规定处理商标权与在先权冲突问题的统一的准则，并在一般的原则之下规定相应的具体处理程序，其中原则、处理程序等都要符合最初的立法目的，从大处着眼，统筹概括，把握全局，既能掌控商标权与在先权冲突的解决的方向，又能在解决冲突时给予商标权人、在先权人、司法机关等充分的自主权，保证私法的自由性。

3.3 规范行政执法

3.3.1 实行在先权的备案登记制度 相关权利的备案登记制度在我国已有先例，如不动产登记制度、商标权注册登记制度等，备案登记制度的实行有利于对不动产、商标权有一个统一的、详细的了解，便于在权利受到侵犯时的处理。同理，由于在先权的复杂与不确定性，在先权人可能难以马上注册成商标但有担心自己的在先权有被侵犯的可能性的，此时可以对已有的在先权实行备案登记，凡是已经备案登记的在先权，第三人可以通过网络等途径得知查询的，若仍被他人注册为商标，则商标主管部门需要撤销他人的注册商标或对他人申请的注册商标不予授予，以此更好的保障在先权人的合法权益，减少商标权与在先权的冲突，当然，此备案登记是有期限限制的，可类比不动产预告登记制度。

3.3.2 设定具体的惩罚标准 在商标权人恶意侵犯第三人的在先权时，商标主管部门往往只是撤销他人申请的商标权而已，并没有具体的惩罚措施。违法成本低、获取收益高导致了商标权人侵犯在先权人权益的情况时有发生，为了避免此类情况的发生，笔者认为有必要设定具体的惩罚标准，根据商标权人和在先权人的主观恶意和获取利益、造成损失的程度不同，给予不同的惩罚力度，通过多层次、多种类的惩罚措施来更加合理有效的惩罚侵权人，减少商标权与在先权的冲突。比如在撤销或禁止其使用商标的同时根据其违法行为、给在先权人造成的损失等确定相应的赔偿金额，如果由于商标权人的恶意注册造成在先权人精神方面的伤害的，还要给予精神损害赔偿，以此抑制商标权人的侵权行为等。

3.4 改革司法，在全国建立起知识产权法院

知识产权案件当前主要是由法院的知识产权庭处理，没有知识产权庭的，就由民庭或经济庭处理，只有北京、上海等少数地方设立了知识产权法院。由于商标权与在先权的冲突问题具有较高的专业性，应在全国范围内建立统一的知识产权法院，确立统一的司法评判原则和标准，同时遇有知识产权之外的问题还可以辅以民庭、行政庭协同处理，只有这样才可以处理好商标权与在先权的冲突。

4 结语

商标权与在先权的冲突问题一直是我国知识产权领域的棘手问题，由于立法、行政、司法等方面的原因，商标权与在先权的冲突问题近来年日益加剧，为了解决这个问题，笔者从解决原则、完善立法、规范执法、改革司法四个方面出发，以期对解决商标权与在先权的冲突问题有所裨益。当然，由于篇幅所限，笔者所言浅尝辄止，而且商标权与在先权的冲突问题十分复杂，绝非一篇文章所能概括，实践中也会遇到诸多困难，还需要我们一起努力。

[1]许艳霞.商标权与在先权冲突若干法律问题研究[D].北京：中国政法大学,2001.

[2]李杨.商标法中在先权利的知识产权法解释[J].法律科学,2006（5）：44-46.

[3]游彩月.商标权与在先权冲突及解决问题研究[D].福州：福建师范大学，2015.

[4]孔祥俊.WTO知识产权协定及其国内适用[M].北京：法律出版社,2002：53-55.

[5]沈志先.知识产权审判精要[M].北京：法律出版社,2010：327-328.

[6]冯晓青.论知识产权权利重叠、权利冲突及其解决[M].北京：法律出版社2002：119-120.

[7]苏力.法治及其本土资源[M].3版.北京：北京大学出版社，2015：189-190.

[责任编辑：周芳]

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1674-1102(2017)04-0047-04

10.13420/j.cnki.jczu.2017.04.011

2017-02-28

凌飞（1992—），男，安徽安庆人，安徽大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。