我国专利运营风险认定的基本要素

张 冬 李鸿霞

我国专利运营风险认定的基本要素

张 冬 李鸿霞

专利运营是一项集多元属性于一身的策略性法律行为与市场行为，而专利运营中的潜存风险也可以从这种多元属性中得到释解和预测。马克思劳动价值理论中的“商品二因素”说明专利可作为商品被运营的自然元素，从专利运营内部解释了法律风险萌生的基因；“反公地悲剧”、“权利产权”和“关系产权”理论则从专利运营的外部环境预测了法律风险出现的规律。而专利技术价值、专利权属状况以及专利交易合同是专利运营引发法律风险的导火索和高发区，应当成为认定专利运营法律风险的核心要素。

专利运营 商品二因素 反公地悲剧 产权制度 风险认定

专利运营结合了“专利”与“运营”概念的双重含义，指专利权主体在遵循法律规定的前提下，利用其专利权创造市场价值、实现其专利保值增值的一种市场行为，是对专利动态的商业化运用。基于运营方式的不同，专利运营可以分为两类：一是通过自行实施进行的专利运营，即专利权主体对专利进行产业化生产与输出，将所得产品进行市场销售的专利价值变现过程；二是通过专利交易进行的专利运营，具体包括专利的许可、转让、投融资等。本文拟从专利运营多元属性的本质阐释专利运营风险的产生，以期探究诱发运营风险的关键因子。

一、专利运营潜存风险的理论诠释

（一）内部性：从“商品二因素”看专利运营风险产生的自然因素

专利作为一种以知识为保护客体的权利，能够通过生产实践环节进入市场并予以商业化运作从而获得利润，是因为专利同商品一样具备使用价值和价值。

其一，根据马克思《资本论》关于物的有用性与使用价值之理论，商品的使用价值即体现为其所具有的有用性a马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集:第23卷》，人民出版社1972年版。。专利所具有的使用价值体现为专利权人对其专利技术或者专利产品在一定期限和地域范围内所享有的独占排他性支配地位。但因知识本身所具有的共通特殊性，专利的使用价值也存在着两方面特殊性：第一，由于知识的无形性，专利的使用价值需通过搭载一定的有形物来实现，一个好的专利技术方案甚至能够同时实现专利和搭载媒介本身的增值。如触控技术开发公司Immersion的TouchSense®为全球多个领域的电子产品提供触觉体验技术方案，其中智能手机便凭借触控技术实现了创新，手机因触控技术而增值，触控技术通过手机搭载而实现自身价值的变现，更可能因该手机的畅销而实现增值。第二，专利的使用价值具有可创新的可能性。根据奈斯比特的理论，与有形商品的再生产不同，相较于环境、资源等物质因素的限制，知识的再生创造更多地取决于人类本身不同的认知水平与思维活跃度b约翰•奈斯比特著：《大趋势——改变我们生活的十个新趋向》，孙道章等译，新华出版社1984年版。。可以想见，知识创新已成为推动人类社会进步的主力军，而专利运营正是通过自行实施或者专利交易，使得人类知识创新的经济效益得以最大化。

其二，从价值来说，商品的价值由其社会属性决定，反映的是社会劳动关系，而作为知识产权客体的知识，是一般智力劳动的凝结，具有价值c乔磊：《基于马克思劳资关系理论的知识产权研究》，东北大学2012年博士论文。。如今人们在从事技术研发时，已不再仅仅是出于个人所需，而会更多地考虑到市场交换所带来的利益以及社会公共利益，专利也因此具有了越来越多的社会属性。同时，根据马克思主义劳动理论，商品的价值量由其中所包含的有用劳动量决定，其中，知识产品因其所具有的无形性，易出现投入与产出信息不对称的现象，往往在投入阶段耗费了巨大的脑力劳动，却在产出阶段形成不了任何具体成果，这部分脑力劳动没有得到社会的认可，因而没有完成从个人劳动至社会劳动的飞跃，也即该知识产品中的有用劳动量为零，成为没有价值的知识产品。

相应的，当专利作为一种主体和商品被运营时，专利的使用价值和价值对运营行为具有关键作用，其中，专利能否完成从使用价值到价值的转变是专利运营能否顺利进行的重要因素。从专利客体来看，当专利技术具备相应的创新性与市场竞争力时，专利能够以此通过生产实践环节产出具体产品并且在市场中畅销、得到社会的认可，成功地完成从个人智力劳动到社会劳动的转化，专利价值得到充分实现，那么此种专利无论是通过自行实施还是专利交易，都将为专利运营者或专利运营双方带来可观利润；反之，当一项不成熟且不具备相应市场竞争能力的技术被授予专利而被予以运营时，则该专利运营者就将承担一定的法律风险。

（二）外部性：从“反公地悲剧”看专利运营风险的发生规律

根据Michael•Heller提出的“反公地悲剧”理论，当同一个产品之上的一个或者多个核心权利被分割给多个所有者且这些核心权利可排斥其他所有者对该产品的使用时，每一个要使用该产品的人需征得各个核心权力拥有者的同意，此时核心权利拥有者出于个人利益的考虑竞相设置较高的使用门槛，变相压制了产品、资源的利用效率。

在专利申请中，专利权人在政府对专利授予专利权后不予实施、不予合理许可转让，导致专利价值闲置浪费，是专利商业化投机的体现，最终酿成专利运营领域的反公地悲剧d张冬：《创新视阈下知识产权运营商业化的风险控制》，载《知识产权》2015年第6期，第75页。。对于专利运营者而言，手中握有的核心专利的数量和质量尤为重要。按照科斯定理，在产权边界明晰且交易成本为零的情况下，多个核心专利持有者之间较容易通过交换等方式解决自身的困境，各个专利的价值可以得到充分实现，避免“反公地悲剧”的发生。但在实际的专利运营战场上却并不存在交易成本为零的情况。拥有核心专利的专利运营者为了阻碍竞争者对该核心专利的顺利获取可能采取诸多策略，如设置高昂的专利许可费、刻意向被许可人隐瞒专利中关键核心的隐性技术或者在进行专利交易谈判中恶意设置相关屏障（如附条件的专利许可、专利转让协议中对权利有所保留等）而让对方望而生怯，这些都加大了专利运营中的交易成本，影响专利的实施和交易效率。

（三）交互性：从“权利产权”和“关系产权”看专利运营风险的实质内涵

作为一项社会认同的经济权利，产权包含所有权以及在此之上派生出的一系列权利，且致力于确定各主体之间权利、义务及利益分配的内容以及相关界限的范围，实质是人们之间权责利的关系e林广瑞：《论产权社会化》，载《河北学刊》2006年第2期，第161页。。专利体现的是专利权人对专利客体在特定的时间和地域范围内所享有的独占排他性支配地位，专利运营中的各种行为也同样体现着专利交易主体之间权责利的分配以及相关产权边界的变动。

根据权利产权理论，产权的独立性与排他性以及相关联组织之间存在着明确分离的边界，产权制度是保证市场机制得以运行的基础性经济制度。产权是主体对某一客体拥有的最高的独占排他性的权利f刘诗白著：《产权新论》，西南财经大学出版社1993年版。，是其对某客体的拥有得到法律上认可和保护的体现g刘伟、平新乔著：《经济体制改革三论》，北京大学出版社1990年版。，可见，专利运营作为产权的明晰化有利于效率经济的发展。其体现有二点：第一，在专利运营中的研发投入阶段，“权利产权”理论鼓励着研发人员的创新积极性，专利运营主体需对其自身与科研人员（发明创造者）之间的权责利进行合理把舵与安排。譬如，成立于2000年的高智发明是目前世界上最大的专门从事发明创造投资的公司，其下设有专门的发明开发基金，本着自愿、权属无争议的原则致力于国际创意合作，该基金项下的发明合作者需在创意方案确定后积极配合专利撰写。其基本运营流程为：确定发明创意—投资发明创意—促进发明成果转化（申请国际专利）—共享发明硕果。高智不仅完全尊重发明合作者的合作意向，对于成功申请国际专利以后所带来的利润也会与该基金的发明人共享。第二，在专利运营中的实施及交易阶段，应当时刻保持对拟运营专利的权属状况的警惕和明晰。现今我国许多专利运营主体常常遭受专利投机者的妨碍与攻击，频繁面临专利侵权纠纷，除了因为我国目前仍缺乏相对完备的检索数据库以外，专利运营主体对于拟运营专利权属状况的审查意识淡薄也是重要原因之一。

根据关系产权理论，产权转化为一种“关系性”的分析概念（a relational concept），其中，一个组织机构与其内外环境之间稳定而长期的各方面纽带关系是该理论的内核h周雪光：《“关系产权”——产权制度的一个社会学解释》，载《社会学研究》2005年第2期，第6页。，“关系产权”理论从组织机构与其所处外部环境之间的关系来看待产权所扮演的角色，将产权作为用以维系和稳固这段关系的重要工具。“权利产权”理论推崇产权状态的明确化，而“关系产权”理论却认为，企业出于适应市场的需要，以及已经对某些非经济环境形成必要依赖的考量，需要作出适当的利益牺牲——即适地维持产权状态的模糊。关于“关系产权”理论中蕴含专利运营潜存风险的启示可通过图1得以诠释。

图1 专利运营中的“关系产权”内涵

图1是专利运营潜存风险情形的一种假设：企业A、B、C、D因专利运营而在彼此间编织出了一张隐形的关系网络，其中D在受让专利的过程中，因权属审查意识薄弱造成其专利权受到侵犯，但阴差阳错侵犯了其专利权的B却是D在另一产品领域的重要客户。在这样的关系网络中，D为了维护其与B之间合作关系的和谐与稳固，则承担着放弃对自身专利权被侵犯进行救济的风险。

（1）A与B：企业A先将专利P附条件地许可给企业B，由于A在签署合同时不够谨慎，合同简单地将许可期限约定为“自2016年3月1日起至2026年3月1日止”，在此期限内，A不会就B所实施的专利P范围内的产品提出专利侵权诉讼。

（2）A与C：2020年，A将专利P转让给企业C，并如实告知A与B之间的许可事实及相关约定，但在办理专利转让登记时，没有披露专利已许可给他人之事实。在之后的几年内，专利P的发展前景愈发可观。

（3）C与D：2025年3月，C出于资金周转不开等各方面原因，将专利P转让给企业D，但C怕之前A与B之间的许可合同会影响到专利P的售价且专利且许可期限只剩1年，就没有主动将此事实告知D。

（4）D与B：D由于缺乏专利权属审查意识，一直对此不知情，直到2026年5月，才发现有人侵犯了其P的专利权。D在准备发起维权诉讼的过程中，调查发现侵权方竟然是本企业旗下主打产品的重要合作客户。实际上，B按合同约定在2016年3月1日停产，但在其工厂门店还有许多之前生产出的库存商品没有完全售出，因而基于合同许可期限的漏洞，B直到2026年5月还在市场上销售专利P所保护范围内的那些库存产品。如若D因为B 仍在销售的剩余库存产品对其提起诉讼，D与B之间的合作伙伴关系将就此破裂，D因此而损失的商业利益将远远大于其因提起诉讼而有可能追回的利益，D最终并没有对B提起诉讼。

在这个关系网络中，由于A与B之间的专利许可合同条款存在漏洞，导致B与D之间关于专利P的使用权、收益权等专利财产权的边界模糊，并对B与D之间的关系和利益造成影响。一言以蔽之，专利运营中涉及产权边界的变动，也因此影响着运营主体的多方关系利益，专利运营中的许多风险隐患都与产权状态不明晰有关，由此对于拟运营的专利，应当保有高度的权属审查意识。

二、专利运营风险认定的关键要素

根据“微笑曲线”理论，制造环节所能贡献的产品附件值极为有限，产品的附加值的提升应更多地倚靠于研发和销售这两个阶段。基于此，如图2所示，产业通过专利技术的研发、投入产出以及品牌文化建设，能够有效提高产业链的附加值，为企业营利，专利运营已经成为企业在汹涌的知识经济浪潮中占据有力竞争地位的关键武器。但专利运营本身属性内涵丰富，加之外部环境的协同催化，往往从研发阶段开始就潜存着多重法律风险。

图2 专利运营中的“微笑曲线”内涵

（一）专利技术是潜在的风险因子

专利技术之于专利运营的意义同样关键。专利运营是将专利以商品为定位进行运营，以专利价值经济效益的最大化为目标。德国奥托拜斯海姆商学院教授Ernst将“专利授权与专利申请之间的比例”、“技术范围”、“国际范围”和“专利引用频率”综合描述为决定专利价值的思想专利质量衡量指标iErnst H, Patent information for strategic technology management, World PatentInformation, 2003, 25(3).。其中，专利技术无疑是专利质量的重要考量因素，其优劣在专利运营中的作用十分关键，如果一项专利所保护的专利技术在市场竞争力、创新性等方面存在缺陷，将使得专利运营举步维艰、困难重重，难以在市场上确立持久而有力的竞争地位。

专利技术的优劣牵动着专利运营的各个阶段以及各个方面，因而其也成为引发专利运营风险的不安因子，在专利实施和专利交易过程中，务必重视对专利技术的价值评估，建议善用专利宽度进行相应考量。欧洲经济研究中心（Center for European Economic Research）的学者Gilbert和Shapiro研究发现，专利宽度具有定价功能，其内涵体现为专利持有者在专利有效期间所能得到的流动利润率，在此强调的是专利持有者在特定的时间地域范围内对专利垄断权的利用和实现jGilbert R, Shapiro C.Optimal patent length and breadth, RAND Journal of Economics, 1990, 21(1).。专利宽度集中体现了一项专利的经济属性（反映专利所产生的直接利润、间接产品空间和模仿数量等内容）和法律属性（反映专利所保护范围也即权利边界）k许珂：《基于专利技术宽度测度的专利价值研究》，载《科学学研究》2010年第2期，第203页。。国内外在理论和实践中也已创造了诸多评估专利技术价值的指标，如价值总额指标（主要通过中介机构评估无形资产的价值）、专利营运能力指标、专利收益指标、专利保值增值指标等，同时在各类评估指标项下设有多项小指标，每项小指标都能够通过相应公式予以量化，最后综合各项小指标来对专利技术价值进行评估，相对科学、系统且操作性较强。

（二）专利权属是必然的风险因子

专利制度是一种对技术创新成果进行产权界定的法律制度l江旭：《最优专利长度与宽度设计研究》，载《科学学研究》2003年第2期，第191页。，因而专利运营也必须在法律规制内对目标专利之上的产权状态及边界予以足够的重视和审查。专利侵权纠纷和假冒案件的产生大多与专利权属存在争议或权属不明确有关，无论是在专利自行实施还是专利交易中，专利权属问题都可能引发专利运营危机，应当成为考量风险的必要因子。

第一，从专利成果形式来看，在职务性发明成果、共有的发明成果、合作开发或委托开发下的发明成果之中，专利权属的风险因子属性在职务发明中体现得最为明显。从国际层面来看，各国立法所确立的职务发明制度之核心，都在于如何解决权利归属问题，其中以英美两国为代表，可大致划分为两种模式的职务发明制度，对专利权属的规定自然也存在差异。在英国，其专利法明确规定，职务发明创造的专利权归雇主（公司）所有，雇员作为发明人依法享有额外报酬。英国职务发明与非职务发明以该雇员是否“对公司的发展负有特殊义务”（a special obligation to further the interests of the employers’s undertaking）为关键划分标准m参见《United Kingdom Patent Act》第39条，“Right to employees’s inventions”.英国在司法实践中对“特殊义务”的理解存在争议，但通常认定公司研发部的负责人或者高级职员即负有这种“特殊义务”。；在美国，其专利法规定只有发明人才能进行专利申请nRobert P. Merges. The Law and Economics of Employee Inventions. 13 Harvard Journal of Law & Technology 1.(Fall, 1999).，且没有“职务发明”一说，因而美国公司通常会与雇员签订以“转让发明创造”为主要权利义务关系内容的协议来获取雇员的发明专利权oEvelyn D. Pisegna-Cook. Ownership Rights of Employee Inventions: The Role of Preinvention Assignment Agreements and State Statutes. 2 the University of Baltimore Intellectual Property LawJournal163. (Spring,1994).。美国判例法也相应衍生出三类雇员发明：雇主牵头的发明（employerinitiated inventions）、雇主实施权发明（shop right inventions）和自由发明（free inventions）pSteven Cherensky. A Penny for Their Thoughts: Employee-Inventors, Preinvention Assignment Agreements, Property, and Personhood. 81 California Law Review. 595. (March, 1993).。雇主牵头的发明也即职务发明，其专利权归公司，雇主实施权发明是利用雇主资源而形成的发明，但雇主对该发明享有的是非独占、不可转让、免许可费的实施权（shop right）qCatherine L. Fisk .Removing the Fuel of Interest from the Fire of Genius: Law and the Employee-Inventor, 1830-1930 .65 University of Chicago Law Review. 1127. (Fall, 1998).，自由发明的专利权归雇员自身所有。

从国内层面来看，据国家知识产权局统计发现，职务发明创造已然成为我国发明专利的主力军：2014年，我国职务申请占国内发明专利申请的81%，职务发明占国内有效发明专利的比例高达90%r国家知识产权局规划发展司：《累足成步三十载 铸就辉煌谱华章——纪念专利法实施30周年》，载《专利统计简报》2015年第9期，第3页。。但我国专利法及其实施细则中对职务发明的范围定义较为笼统和宽泛，因而职务发明权属纠纷在司法实践中也时有发生。这一现实加大了因职务发明专利权属不明而引发专利运营风险的可能性。

第二，运营中的专利权属状态通常有三种：运营者自主所有、第三方所有、运营者与他人共有。其中，在一些技术交叉许可协议中，专利所有权与使用权处于分离化状态，使得一项专利的权属状态更加复杂，极易引发风险。专利技术许可属于技术贸易行为s冯晓青：《企业知识产权运营及其法律规制研究》，载《南京社会科学》2013年第6期，第89页。，作为被许可人应当明晰该专利之上的权属状态，即专利许可方的主体资格是否存在瑕疵，对于许可方是否为合格的专利权人、是否为共同专利权人等权属信息都应当予以警觉。浙江民企华立集团在2001年收购了荷兰飞利浦半导体公司CDMA 研发部门，意欲通过此次收购获取GSM方面的专利。但却没能审查到飞利浦CDMA芯片研发的关键技术，特别是GSM方面的技术，大多与美国高通公司签有交叉授权协议，即便被收购也不对第三方公开。因而华立集团并未如期实质获得核心技术，拿到的只是除核心专利技术以外的其他早期技术，华立最终因未能及时而适当地防范专利权属性风险而承受损失。

由此可见，为了对专利运营法律风险进行有效规避，专利运营主体确应对目标专利的权属状况及边界予以实时关注。

（三）专利交易合同是主要的风险因子

“合作是最有利的利己策略”是纳什均衡理论的核心内涵t张冬：《中药知识产权国际化保护问题的实效方法论应用——以中美对中药保护最佳路径选择为视角》，载《河北法学》2012年第1期，第70页。，合作之于专利运营同理。与专利自行实施这种较为传统的专利运营方式相比，专利交易这种合作运营的方式使得专利价值得到相对更为完备和充分的实现。专利交易的形式多种多样，其主要形式有三种，即：专利许可、专利转让及专利质押，专利许可合同中的标的仅有专利财产权中的使用权而不涉及所有权，许可内容和范畴庞杂，涉及许可期限、许可对象、许可方式、许可地域等各方面边界性内容，专利许可合同中任何条款的约定不明或者许可合同签订不周等问题，都将导致专利许可边界模糊，成为风险诱发因子。以“专利许可期限”条款为例，合同中通常从起始期限和终止期限两方面对专利许可期限进行规定和限制。对被许可人而言，许可人出于维持自身市场竞争力的顾虑对于专利中的部分关键隐性技术（此部分技术是专利得以充分实施的关键）不主动告知，因而被许可人需在与许可人多次交涉中尝试获取这些隐性技术，而只有此时被许可人才能开始从实质意义上实施被许可的技术方案，在这种情形下，合同中约定的起始日期其实并不代表被许可人自此时起就可以顺利实施专利。对于许可人而言，在许可终止期限临近届满前，产品的生产、包装、销售等多个环节停止时间节点的安排与协调，也不是一个固定的静态终止期限可以予以明确规范的内容。因而若关于终止期限约定不明，便可能阻碍许可人及时制止被许可人实施专利技术或者销售专利产品，从而引发许可费结算纠纷。

专利转让合同中更潜存诸多风险因素，其中，专利权转让的备案与登记环节尤为突出。根据我国《专利法》第10条之规定，专利申请权（专利权）转让合同的订立需要国务院专利行政部门登记，自登记之日起，专利申请权（专利权）的转让方可生效。根据该条款，专利权转让合同的签署和成立仅代表双方当事人之间债权债务关系的成立，而合同标的物——专利申请权（专利权），发生物权性质变动的时间点不在合同成立之时，而是自向国家知识产权局登记之日起发生移转。因而，专利转让合同可能因为未经行政机关备案登记而不生效，这就加剧了专利转让的法律风险。缺乏稳定价值是专利权作为无形资产的固有缺陷，因而其变现方式应当综合考量技术成熟度、市场潜力、实用性等诸多因素，以及其在质押过程中发生价值贬损的可能性。

基于专利运营本质的多元化内涵，专利运营风险的形成具有内部性、外部性以及交互性的特点，为有效防范风险的形成与发展，专利运营主体应当对专利技术、专利权属以及专利交易合同等诱发风险的关键要素予以深层认识和系统预警。

Patent operation is a kind of strategic legal and market behavior, which has multiple attributes. Potential risks of patent operation can be explained and predicted from the multiple attributes. The dual factors of commodity as implied by Marxist labor value theory indicate that patent can be operated as commodity, which explains the gene of legal risks from inside of patent operation. The theories of tragedy of anti-commons, right property and relational property predict the law of legal risks from the outside of patent operation. The legal risks of patent operation frequently occur in the areas of patent technology value, patent right ownership and patent transaction contracts; the three factors are crucial in identifying patent operation risks.

patent operation; dual factors of commodity; tragedy of anti-commons; property rights system; risk identifying

张冬，法学博士，哈尔滨工程大学知识产权法研究所所长，教授，博士生导师李鸿霞，哈尔滨工程大学知识产权法研究所助理

国家社科基金项目《知识产权运营商业化视阈下的发展权研究》（15BFX101）；中央高校基本科研业务专项基金《基于知识产权运营的国防科技工业科技安全政策及评价研究》 （HEUCFZ1608）。