网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究

冯晓青

网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究

冯晓青

编者按：随着网络游戏产业的发展，网络游戏直播涉及的著作权问题受到广泛关注，学界对此形成了不同的观点。分析其中的原因，一方面可能是因为现有著作权法没有明确规定；另一方面可能是游戏技术的复杂或者涉及多方利益。鉴于此，本栏目特约专家学者深入分析和探讨游戏直播涉及的网络游戏画面的作品属性及其著作权归属、游戏主播的直播行为在著作权法中的定性以及是否构成合理使用等焦点和难点问题，以飨读者。

随着网络游戏产业的发展，相关主体之间的利益之争也愈发明显，其中关于网络游戏直播画面是否为受著作权保护的作品、未经许可直播他人网络游戏画面侵犯了何种主体的何种权利抑或不构成侵权，在我国知识产权理论与实务中存在较大分歧。基于著作权法对独创性作品保护的精神和规定，网络游戏直播画面应当成为受著作权保护的作品，其相关权利主体则由于网络游戏种类的不同而不同。明确网络游戏直播画面受著作权保护，有利于协调网络游戏设计者、直播平台、玩家和其他相关主体之间的利益关系，促进我国网络游戏产业的发展与繁荣。

网络游戏 直播画面 作品 著作权 邻接权

引 言

我国网络游戏产业方兴未艾，网络游戏基于其极强的竞技性和娱乐性而赢得了大量社会公众尤其是青年一代的青睐。网络游戏蕴含了巨大的利益空间，随着其急剧发展，网络游戏市场也吸引了投资商的眼光，时下网络游戏产业呈现欣欣向荣景象。然而，由于网络游戏领域存在的巨大商机，围绕网络游戏直播、转播等也产生了法律上的争议。2015年，广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案就较为典型。在该案中，原告明确主张其网络游戏直播界面具有作品属性、应当受到著作权保护，但法院否认了网络游戏直播画面的作品属性和被告著作权侵权主张，转而认可原告关于不正当竞争行为的主张、适用反不正当竞争法追究被告从事不正当竞争行为的法律责任。该案判决后，在我国知识产权学术界和实务界引起了较大争议。本文则主张网络游戏直播画面具有作品属性、是受到著作权法保护的具有独创性的作品。本文拟从网络游戏及其作品属性入手，对网络游戏直播画面成为受到著作权保护的作品的合理性进行论述，并对涉及网络游戏直播画面的著作权相关问题进行探讨，以就教于同仁。

一、网络游戏及其作品属性

网络游戏属于游戏的范畴，而游戏开发、设计的目的在于追求娱乐性。在当代网络信息社会，游戏的传播和使用更多地以网络游戏形式存在。作为游戏的范畴，网络游戏的开发、制作、设计也离不开基本的策划、美术设计、计算机程序设计和音效。其中，策划是针对游戏的定位、适用对象、风格和市场差异化竞争优势等方面的综合考量和决策；美术设计又称美工，是设计游戏的各种道具、场景以及特定环境，并通过一定的画面形式呈现出来；计算机程序设计是通过撰写前端代码和后端代码形式将呈现出来的画面转化成计算机语言；音效是配置音乐、音响效果等事宜。网络游戏形式和类型多样，有的较为简单，有的较为复杂，有些存在直播，有些甚至具有比一般电影还复杂的情景和剧情。无论如何，网络游戏开发的目的是提供娱乐性质的使用，并通过这一使用和传播赢得商机，最终形成一个庞大的网络游戏产业。

网络游戏从作品著作权方面的属性讲，可主要定位于计算机软件。在该软件中，游戏软件和游戏资源库是基本的构成，其中游戏资源库是涵盖了游戏人物背景、游戏角色、音效、道具、运行游戏的算法等。网络游戏本身具有著作权法意义上的作品属性，这一点通常没有争议。网络游戏是在借用一定的数据库程序将设计者事先安排和配置的要素调出来进行不同形式的组合，最后以画面形式呈现出来的。根据上面对网络游戏设计、开发和制作的过程分析可知，网络游戏中单独的设计元素、成分，单独可以作为一类作品给予著作权保护。这些单独设计的元素、成分如美术作品、音乐作品，以及游戏人物、游戏名称、游戏道具和装备。就网络游戏著作权而言，涉及网络游戏各个单独的要素、成分以及通过运行网络游戏数据库程序，从而使单独要素与成分组合在一起形成画面。构成网络游戏的单个要素成为受著作权保护的作品，这一点比较容易理解。但是，对于将网络游戏从“游戏作品”的角度去认识和理解，则不能局限于这些单个要素的作品属性，而是需要认识到单个要素的作品属性不能体现由这些要素构成的网络游戏整体所展现的综合性视听效果。正如“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”a以下简称“类电作品”。包含了诸多构成作品的要素，但类电作品是作为一个独立类型的作品受到著作权保护的。当然，我国现行著作权法并没有规定专门的游戏作品类别，在类电作品的规定中也没有明确其是否可以纳入其范畴。本文主张，网络游戏如果达到了类电作品所具备的独创性，可以构成类电作品。这类游戏，尤其是大型电子竞技类游戏，其需要投入大量的人财物资源，如确定主播、现场表演、玩家、针对画面优先选择后台编辑人员等，这些不同主体分工协作，最终结果是产生网络游戏直播画面。还如，有些网络游戏需要游戏脚本，设计复杂的剧情，网络游戏直播画面的过程与类电作品没有差别，将其纳入类电作品具有合理性。

进言之，很多网络游戏之所以能够成为类电作品，是因为其总体上符合类电作品的条件。根据我国现行《著作权法实施条例》的解释，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。该定义强调，创作的手段是“摄制在一定介质上”，实际上是机械适用《伯尔尼公约》第2条第1款的结果，因为根据李明德教授的观点，类电作品的制作并不考虑其工艺方法，只要在屏幕上显示都应当受到保护。b李明德著：《美国知识产权法》（第2版），法律出版社2014年版，第917页。参见《电子知识产权》2016年第2期。实际上，将类电作品限于“摄制”的方法会大大限制其适用范围。《著作权法》第三次修改草案征求意见稿就明确废除了“摄制”这一制作要件，并将作品名称修改为“视听作品”，规定“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。该规定借鉴了国际上其他国家和地区的经验，不再限制以“摄制”作为手段创作视听作品，实为可取。

实际上，国外司法判例已有将电子游戏作为视听作品保护的先例。例如，美国第二巡回上诉法院在1981年1月的一份判决中，法院针对游戏玩家每次操作不同而不能满足美国版权法上作品固定性要求的抗辩指出，虽然不同玩家在每次玩游戏时基于不同的选择而会呈现不同的界面和音效，但都是由图像与音效构成，这一点是相同的。法院最后确认了电子游戏作为视听作品的著作权保护地位。c参见夏家明：《电子游戏直播中知识产权保护研究》，载《电子知识产权》2016年第2期。

不过，在我国司法实践中，法院判决将游戏认定为类电作品的并不多，代表性的如广西桂林市中级人民法院审理的捕鱼达人游戏纠纷著作权侵权纠纷案、上海市浦东区人民法院审理的《奇迹MU》纠纷案，以及上海市第一中级人民法院审理的“卧龙传说”著作权纠纷案等。以“卧龙传说案”为例，上海市第一中级人民法院认为，原告请求保护的游戏视频和动画特效是由一系列画面构成的，因而符合以类似摄制电影的方法创作的作品的条件，可以作为类电作品获得著作权保护。d参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决。之所以如此，可能是认为游戏不够满足类电作品独创性要求，即如果独创性程度不高，则不构成类电作品。而能够作为类电作品受到保护的，一般多见于剧情类游戏。

二、网络游戏直播画面的法律性质

（一）网络游戏画面的内涵

在探讨网络游戏直播画面著作权问题时，有必要先了解一下网络游戏画面的概念和内涵。网络游戏画面不同于网络游戏直播画面，前者是由网络游戏设计者设计的网络游戏各种素材、元素、布景、特定场景等组成的，根据我国著作权法规定，这些设计只要具备独创性要件，就可以成为受著作权保护的作品。通常，网络游戏画面涵盖的作品有美术作品、文字作品、音乐作品等。

（二）网络游戏直播画面的作品属性

网络游戏直播画面能否构成作品，这是涉及网络游戏直播法律方面争议最大的问题。在认定构成著作权法意义上的作品的情况下，则势必存在独创性判断和作品作者判断问题。不仅如此，在认定构成作品的情况下，还涉及属于什么类型作品的问题。从目前发表的成果和有关学术研讨e近年来，国内相关机构组织了网络游戏画面直播性质的学术研讨，观点不大统一。例如，2016年11月12日在广州举行的网络游戏直播画面法律问题研讨会（以下简称广州研讨会），同年12月18日在清华大学法学院举行的学术研讨会中，也有专节涉及网络游戏画面直播问题的讨论。讨论的结果是，理论、实务界及其相互之间存在较大的分歧。的观点看，大致存在作品属性说与非作品属性说。在主张作品属性说的观点中，则又有类电作品、计算机程序、美术作品、汇编作品等不同观点。另外，在承认网络游戏直播画面属于作品的前提下，还涉及网络游戏直播画面是独立创作的作品还是演绎作品的不同看法。至于主张网络游戏直播界面不属于作品的观点，多强调其是玩家按照网络游戏开发者事先设计好的程序和既定的游戏规则自然呈现的画面，不具有独创性。此外，网络游戏直播画面也可以从单幅画面的角度加以理解，f即使从单幅画面的角度理解，实践中也有判例主张其属于智力劳动成果而构成摄影作品。参见上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第35号民事判决。不过本文探讨的主要还是网络游戏被动态直播形成的动态画面，而不限于从网络游戏直播视频中截取一个静态的画面。

从网络游戏直播画面实际情况看，为了提高“人气”，网络游戏直播中通常会有现场主持人对游戏比赛过程进行现场解说，同时在播放的直播画面中还配上字幕和相关信息，以及音乐。对于精彩环节，经常还会有慢镜头回放。根据网络游戏直播画面广州研讨会上广东省高级人民法院陈国进庭长的介绍，网络游戏直播分为游戏主播录制的游戏节目与大型的电子竞技直播。其中前者“直播的连续画面，玩家特别是主播在里面应该是一种融合，所以作品著作权应归于游戏开发商，主播在里面应该没有什么独创性的贡献，他加上音频、音像的这些因素能否成为邻接权就要从音像制品角度去保护”。该观点实际上是承认了网络游戏直播画面的作品属性。

由于文字解说可以归结到口述作品范畴、字幕可以归结到文字作品范畴，播放的音乐本身是一种艺术作品，本文对网络游戏直播画面是否构成著作权法意义上作品的探讨并不针对这些明显可以属于著作权保护的作品的部分，而是针对这些口述作品、文字作品和音乐作品以外的单纯的由游戏玩家按照网络游戏设计程序和游戏规则操作游戏软件展示的直播画面是否构成著作权法意义上的作品进行探讨。

有一个相关的概念需要区分，就是网络游戏画面本身与网络游戏直播画面不是完全相同的概念。从实际情况看，游戏画面本身可分为单机游戏与网络游戏两类，在单机游戏情况下，不同的玩家遵守同一游戏规则、调用游戏程序中的资源，所展示的游戏画面结果差别不大。但在网络游戏中，涉及不同玩家的对阵，这些不同的玩家玩游戏展现的画面不同。网络游戏直播画面则需要利用摄像机等设备对玩游戏的过程进行现场直播，网络游戏直播画面就是这种现场直播的产物。g参见广州研讨会上深圳市中级人民法院知识产权庭祝建军副庭长的观点。不过，网络游戏直播还有一些流行的做法，如玩家允许他人在其网络游戏平台上开设一个窗口，他人可以通过这一窗口欣赏玩家打游戏的全程，他人的这一行为也可以视为网络游戏直播。进言之，网络游戏有些本身自带直播功能，有些则不带直播功能，即使是后者，玩家一般希望能够将其打游戏的过程通过直播形式积攒更多人气，展示其高超的游戏技巧。在自带直播功能的网络游戏中，玩家在注册直播软件后，就可以通过点击直播菜单将其玩游戏过程直播给其他玩家观看。在不具备直播功能的网络游戏中，玩家则可以通过下载专门的直播软件，通过这个直播软件实现将玩游戏过程同步直播，其他玩家得以同步观看玩家玩游戏过程。本文主要探讨的也就是在玩家或者用户参与下，直播网络游戏过程的画面是不是作品的问题。广州研讨会上广东省高级人民法院知识产权庭张学军副庭长也指出，“网络游戏直播画面就是玩家在线或者单机去进行游戏闯关活动的表演或者竞技的直播画面”。实际上，它就是网络游戏直播形成的画面。在很多情况下，它是对网络游戏竞技活动直播形成的动态画面，是玩家基于运行网络游戏程序而展现出来的连续画面。本文认为，网络游戏直播画面可以构成作品，但不同的网络游戏直播画面独创性程度有所差异，有些网络游戏设计侧重于竞技性或对抗性，追求玩家在对抗中的娱乐性，而有些网络游戏则具有较强的剧情色彩，玩家注重在游戏情节走向中获得满足与愉悦。对于后者，动态的网络游戏直播画面可以定性为类电作品。当然，从我国现行《著作权法》第15条第1款的规定看，网络游戏直播画面定位于类电作品有一定障碍，因为该款规定的内容是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。其强调了制作手段需要类似摄制电影的方式。不过，值得注意的是，第三次修订之中《著作权法》修改草案采用了“视听作品”的概念，并且强调借助技术设备被感知以及连续活动的画面，不再强调摄制等手段存在与否。h具有剧情类的网络游戏直播画面定位于视听作品，这在国外立法中以可以找到依据。例如，根据《俄罗斯民法典》对视听作品的界定，只要能够供视觉或者听觉感知，就可以构成视听作品。

关于网络游戏直播画面是否构成作品的问题，一种观点将其简单地类比于体育赛事节目直播画面，认为当前网络游戏直播很多属于竞技类，而国家体育总局已经明确将电子竞技列为我国第99项体育比赛，而由于体育赛事节目直播画面不能认定为作品，网络游戏画面也不构成作品。本文认为，网络游戏直播画面与体育赛事直播画面颇不相同，而这一不同也是基于网络游戏与体育赛事的根本不同之处：前者始终是在网络游戏设计者预设的程序和范围内进行的操作和运行，后者则完全是选手身体与个人技巧的高度组合，并不存在受制于预设程序的问题，当然遵守共同规则这一点上是相同的。这一区分使得不能基于体育赛事节目的非作品性i从司法实践的情况看，体育赛事直播画面一般并不被视为作品。不过，近年也有法院判决体育赛事直播画面构成作品、受著作权保护。例如，北京朝阳区人民法院在一起涉及中超足球赛事直播纠纷案中，认定体育赛事直播画面构成作品。无独有偶，北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天赢九州网络技术有限公司擅自转播体育赛事侵犯著作权及不正当竞争纠纷案中，法院也认定体育赛事直播画面构成作品，其理由是“从涉案赛事转播呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品”。而否认网络游戏直播画面的作品性。同时，“网络游戏直播画面与网络游戏玩的本质不是一个东西，直播画面是需要主办方通过各种技术、视频截取或者是通过各种垄断性的方法形成一种新的作品，这种作品可以看作类竞作品或者美术作品等来保护。这个网络游戏直播画面当中由于有了选取或者截取的独创性劳动在里面，构成一个独创性，可以构成著作权的保护。具体用哪一种作品，因为目前还很难把它归入到著作权法里的明确的规定上，在草案的修改当中，可以把它当成视听作品，毕竟是一个有动态的平面。”j广州研讨会上张晓阳法官的观点。

从国内外相关司法实践来看，明确肯定网络游戏画面作为受著作权保护的作品的案件并非罕见。例如，在美国Stern Electronics诉Kaufman宇宙飞船游戏著作权侵权纠纷案kStern Electronics， Inc. v. Kaufman，669 F.2d 852， 865 (2d Cir. 1982).中，原告指控被控游戏画面和操作体验与其高度雷同，尽管其为实现同样的效果而使用了不同的代码。被告则认为，游戏软件系记载在电路板上的计算机程序，玩家通过操作该程序，形成能够被视听的画面和音效，因此玩游戏不是纯粹播放视频影像，而是游戏中的影像随着玩家的操作而变化。基于此，原告主张的涉案游戏画面并非艺术创作。法院则认为，虽然原被告游戏软件程序代码不同，但当游戏表现形式雷同时，游戏中不断出现的画面以及声音的聚合可以成为受著作权保护的视听作品。lStern Electronics， Inc. v. Kaufman，669 F.2d 852， 865 (2d Cir. 1982).引自王丽娜：《网络游戏画面是否构成作品之辨析》，载《中国版权》2016年第2期。国内也有判决认为，游戏画面是具有审美意义的平面造型艺术作品。参见《北京市高级人民法院知识产权参阅案例》，www.guo-jin.org/news/gjdt/736.html，最后访问日期：2016年12月20日。

明确否认网络游戏画面作品属性的案件则也有先例。例如，在斗鱼案中，一审法院否认了网络游戏直播画面的作品性，理由是“直播过程具有随意性、不可复制性，结果有不确定性”。该案案情大致如下：2015年1月5日至2月9日，DOTA2网络游戏竞赛亚洲邀请赛举行。上海耀宇文化传媒有限公司（耀宇公司）在取得权利人许可后，对涉案赛事在其游戏直播网站上进行了网络直播。在此期间，广州斗鱼网络科技有限公司（斗鱼公司）在其直播网站实时直播了DOTA2亚洲邀请赛。耀宇公司诉斗鱼公司未经许可直播DOTA2亚洲邀请赛的行为既侵犯了游戏比赛直播画面的著作权，也构成不正当竞争。一审法院认定涉案游戏比赛直播画面不构成受著作权保护的作品，但被告的行为构成了不正当竞争行为，遂以不正当竞争判决被告承担法律责任。在该案中，一审法院否认游戏竞技比赛画面的作品性质，其理由是：“由于涉案赛事本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则，通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛的过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权”。m该案二审维持了一审判决。二审强调被告对涉案赛事组织运营未进行任何投入，也未取得视频传播权的许可，而是免费坐享原告投入了大量的人财物取得的商业成果，因此是一种不正当竞争行为。

本文认为，该案否认网络游戏比赛画面作品的性质值得商榷。其上述理由存在的问题在于，将游戏竞技比赛画面简单地类比于体育赛事节目画面，进而认定其不构成受著作权保护的作品。就体育赛事节目直播画面而言，由于参赛者是在遵守体育比赛规则的前提通过形体、动作所完成的特定竞技类活动，其赛事画面是体育比赛的直观记载和反映，一般认为不具有作品的独创性。网络游戏直播画面则不同，它需要借助于网络游戏软件事先设计好的场景，调用游戏中的人物、道具、服装等，通过游戏中高超的技巧，使得游戏中的人物、场景、情节活生生地展现出来。网络游戏直播画面确实不同于体育赛事直播画面，玩家也不等同于体育比赛的选手，因为整个直播画面的过程是包含了网络人物、事件、情节，尤其是剧情类网络游戏，公众欣赏网络游戏直播动态画面，如同在观看一部动漫电影，其作品属性应当得到肯定。“网络游戏赛事基于游戏展开，游戏比赛画面来源于游戏本身，为直接呈现在计算机屏幕上的具有可感知性和可复制性的连续画面”，因而网络游戏画面应当构成作品。n参见欧修平、孙明飞、吴东亮：《庖解中国网络游戏直播第一案：权利属性及责任归属》，www.zhichanli.com/article/16303/，最后访问日期：2016年12月20日。

进言之，上述判决否认网络游戏直播画面作品属性的一个理由“比赛的过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”，也存在问题。实际上，网络游戏比赛的随机性、不可复制性以及结果不确定性，并不能从著作权法意义上的作品的角度否认网络游戏直播画面作为作品的固定性和可复制性。这是因为，在现有技术条件下，完全能够通过技术手段将网络游戏动态过程以直播形式固定下来，形成网络游戏比赛视频，并可以在此基础上进行无限制的复制。实际上，相关问题国外司法判例早就有定论，例如，在美国1982年Artic国际公司与Midway制造公司涉及游戏软件的著作权纠纷中，法院认为游戏的视听画面可以在很长时间内被反复复制。oMidway Manufacture Co. Artic International， Inc. 547， F. Supp.999(N.D. III 1982).

在解决了网络游戏直播画面作品属性问题后，值得进一步探讨的是其属于我国著作权法中的哪一类作品？本文认为，将其归入类电作品具有合理性，主要是因为网络游戏直播画面与网络游戏作品本身一样，是通过以声音或者图像为聚合体、有一系列有伴音或者无伴音的画面组成，符合类电作品的本质属性。不过，应当指出，如同前述关于网络游戏作品性质的阐述一样，将其归入类电作品在我国现行《著作权法》关于类电作品的规定中难以完全“对号入座”，因为它没有被事先“摄制”在一定的介质上，而是事先由网络游戏开发者设计计算机程序并通过网络游戏的玩家调用而得以显现出来。不过，需要进一步看到，对于观众来说，最后呈现的画面效果是大致相同的。而且，著作权法律制度也处于不断发展之中。以我国著作权法为例，如前所述，最新的《著作权法》第三次修改草案已经采用了“视听作品”的概念，取代现行的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的提法，而且取消了“摄制”手段的限制。这一立法修改具有合理性，正如有学者指出：视听作品与传统电影之间的不同在于制作技术，从法律属性来说并没有必要将其与主要使用摄像机摄制的电影作品加以区别。p王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第107页。从国外立法看，即使保留电影作品的概念，也不再强调电影作品以“摄制”为前提，如《日本著作权法》即规定，电影作品包括由产生类似电影中视觉或听觉效果的方法表现的，并且固定于物质载体的作品。q参见王丽娜：《网络游戏画面是否构成作品之辨析》，载《中国版权》2016年第2期。

三、玩家在网络游戏直播画面中的法律地位

关于玩家在网络游戏直播画面中的法律地位，一般而言，由于玩家在注册时受到网络游戏开发者格式合同的制约，其不能主张相关的著作权、邻接权或者其他民事权益。然而，从现实中发生的纠纷案件看，也有缺乏有效的合同安排的情况。在缺乏合同约束的情况下，玩家就可能对其打游戏产生的直播画面主张权利。因此，有必要专门针对玩家在网络游戏直播画面中的法律地位进行探讨。

（一）玩家是否为网络游戏直播画面的作者

网络游戏由玩家完成，在竞技类网络游戏中，可以将玩家称为“选手”。网络游戏直播画面显然是由玩家根据游戏规则，调用事先预置的道具、场景等完成的。因此，这很容易使人认为网络游戏直播画面这一作品是由玩家创作完成的，玩家就是网络游戏直播画面的作者。如果认可玩家是网络游戏直播画面这一作品的作者，则实际上是认定玩家玩游戏的过程就是创作网络游戏直播画面作品的过程。根据这一观点，玩家进入游戏界面开始游戏时，是将网络游戏当成是自身创作的工具。但是，从现有研究成果和学术研讨的观点看，一种颇有影响的观点认为：无论网络游戏的玩家有多高的玩游戏技巧，也无论其怎么调用网络游戏中的资源完成游戏，其都是在网络游戏程序设计者事先已经设计好的成千上万种预设范围内的一种结果，就像孙悟空再有本领，也无法跳出如来佛的手掌心一样。

如前所述，游戏，包括网络游戏本身构成作品是毫无疑问的，问题是玩家玩游戏的过程是不是著作权法意义上的创作作品的过程、玩家玩游戏是不是创作作品的行为。对此，从目前讨论看，主流的观点是主张玩家玩游戏的行为是在遵循游戏设计者预设的规则和可能的结果的前提下调用游戏设计元素和场景，并以动态画面呈现出来的，因此不能成为著作权法意义上的作者。例如，在广州研讨会上，实务界有专家即指出：“我们要看玩家在整个画面生成的过程中具体起到一个什么作用？这个玩家仅仅是将游戏的静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来，呈现为动态的游戏画面，这是游戏玩家的作用，他仅仅只是遵守开发商预先设定的游戏规则，把静态的游戏数据发出指令调取出来，最终呈现为动态的游戏画面，这就是他起的全部作用。而且所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预先设定的，虽然不同的游戏玩家玩游戏呈现的画面可能不同，但是不同的玩家遵循相应的游戏规则呈现的画面本身是一致的。”r参见广州研讨会上周高见先生的观点。有学界专家也认为：玩家玩游戏时，网游公司并没有提供给其个性化表达空间，玩家玩游戏只是在网络游戏设计者的程序设计预设范围内，因为玩家玩网络游戏的所有的可能性都是在网络游戏设计者程序设计前已经策划好的，玩家展现的只是技巧的高低，难言有个性表达的空间。该学者还谈到，玩家只是将各种可能性表演出来，不需要从表演的角度加以思考。s参见广州研讨会上中山大学法学院李扬教授的观点。在关于玩家是否为网络游戏直播画面的作者时，还有一种观点类比体育竞赛中的运动员，认为玩家不过是展现自己的游戏技巧和操作经验，与体育运动员没有多少区别，给予著作权保护缺乏理由。t否认玩家成为作者还有一些理由，如一种观点主张玩家在玩游戏前或者玩游戏过程中，根本不存在所谓创作的动机和目的。不过，这不能成为否定玩家取得作者身份的理由，因为根据著作权法原理，创作作品是一种事实行为，只要在客观上有符合著作权保护条件的作品产生，就可以成为作者，并不以意思表示为前提。

根据前述观点，网络游戏直播画面成为作品是没有问题的，即使否认玩家是网络游戏直播画面的作者，也仍然成立。而且，本文也主张玩家对网络游戏直播画面可以成为演绎作者，而不仅仅是简单地调用网络游戏中已经存在的资源，不存在个性化表达空间的问题。主流观点确实看到了网络游戏直播画面是在玩家运用网游公司设计好的网络游戏元素并遵循游戏规则所实现的结果，正如有专家在学术研讨会中发表的类似观点“玩家在玩游戏的时候，他所呈现的画面基本上就是在游戏公司已有的制作范围内。比如说各种武器装备的性能、打斗时候的呈现效果，不管是低级玩家、高级玩家，虽然画面不一样，都是在游戏的设计范围内”。u参见广州研讨会上张剑平先生的观点。这些观点至少说明如果说网络游戏直播画面是作品，它是网游公司创作出来的。虽然网络游戏直播画面形成的基础仍然是玩家完成的被直播画面，这些动态画面是玩家遵循网络游戏开发者设定的既有的游戏规则、按照既定的模式实现的。并且玩家无论怎样调用网络游戏中的数据库，利用其中的场景、人物角色、道具、背景音乐等，其展现的都是具有图像和音效的活动画面，因此可以认为，玩家打游戏最后呈现的活动画面具有作品属性，玩家首先还是在已有作品基础上进行的，不是其独立的行为。但是，根据各国著作权法规定，并不排除他人在已有作品基础之上进行再创作而形成演绎作品。就网络游戏直播画面而言，玩家在玩游戏过程中最终呈现的画面是在网游公司既有的制作范围之内，一方面体现了玩家不是完全独立的自由创作过程，另一方面则体现了玩家是在已有作品基础之上进行的再创作，包括汇编和改编等形式。可能有观点会认为，玩家的行为主要还是一种操作行为和过程，这种操作行为和过程，不是一个创作行为。固然，并非在任何情况下玩家打游戏的行为能够视为演绎性质的创作行为，玩家打游戏过程是不是参与了网络游戏直播界面的创作，与网络游戏开发者设定的权限和能够调用的网络游戏资源直接相关。一般而言，网络游戏设计的重要理念是尽量体现玩家的智慧和操作技巧，以吸引更多的玩家参与网络游戏，形成人气，乃至网络游戏产业。这样就有必要重视网络游戏开发中根据特定游戏的目的设置尽量大的自由活动空间。例如，如果网络游戏开发者没有开放创作剧情的权限，则玩家就不能基于网络游戏剧情取得著作权法意义上的独创性创作身份。至于有的游戏软件设置了UGC功能，即能够使玩家在玩游戏过程中享有个人的操作空间，如允许玩家利用画图软件绘制作品并置于游戏画面中，更是具备作品的属性。不过，本文对网络游戏直播画面作者的分析，主要还不是针对这种情况。

当然，本文主张网络游戏直播画面的玩家可以享有演绎作者身份，也并不是针对任何情况下网络游戏玩家都可以取得这一作者资格，关键还是看其在打游戏过程中的行为根据我国著作权法的规定是否具有独创性。一般而言，玩家打游戏的目的是为了赢，这在竞技类网络游戏中尤其如此。通过玩家调用网络游戏程序中的元素，玩家将网络游戏以直播画面形式动态地展现出来，玩家的行为与原始的创作行为有所不同，正如前面引用专业人士的观点，无论怎么玩，都避不开既已设定的框架，因此网络游戏直播画面包含了网络游戏开发者的智力创作成果在内。但是，毕竟该网络游戏直播画面是在玩家操作之下实现的，而不是对网络游戏软件自动运行产生的结果进行直播形成的画面。因此，在探讨玩家是否构成作者时，即使认可构成作者，充其量也只能是在已有作品基础上进行再创作而形成的演绎作者。这就需要进一步明确网络游戏开发商，或者说设计者，对玩家打游戏的行为能够提供何种内容与工具。从著作权保护的原理来看，又取决于游戏本身给玩家操作能够提供多大的个性化表达空间。早期的游戏可能比较简单，创作性的空间比较少，无论谁玩，展现的结果都表达得很有限。由于表达形式雷同，难以构成著作权保护的作品。但问题是现在的游戏越来越人性化，给玩家很多的个性化表达空间，这样就不能轻易否定玩家参与网络游戏直播画面的创作的可能了。游戏开发商给玩家提供了引擎、操作平台和各种要素，虽然这些都是事先设计好的，但当玩家打开游戏去运行的时候，会有很多想象、游戏的选择和编排，不同玩家通过不同个性化的选择、编排，会显现出很多不同的结果，这使得最后呈现的动态画面不一样。换言之，网络游戏设计者可能为玩家提供富有个性化表达的元素和工具，玩家在玩游戏过程中，不仅仅是纯粹竞技性行为，还可以适当利用网络游戏中的工具和操作平台，创造一些新的游戏故事情节，因此可以认为玩家是在现有游戏作品基础之上所作出的演绎性创作，此时玩家玩游戏的行为也是一种创作行为。正如有观点主张：如果一种电子游戏体现的某种思想具有千万种自由发挥自身独创性表达的空间，玩家就能在既定的圈子内发挥自身独创性表达，融入自己的智力投入，只要这一智力投入符合著作权法中对作品的独创性要求，就可以成为作者。v参见夏家明：《电子游戏直播中知识产权保护研究》，载《电子知识产权》2016年第2期。通过将玩家打游戏行为界定为演绎性创作，并不排除网络游戏设计者本身提供的工具、元素等各种创作素材的作用，这些创作素材与玩家行为合为一体，使网络游戏直播画面得以最终呈现。

此外，尽管本文主张玩家可以成为网络游戏直播画面的演绎作者，也并不认为网络游戏直播画面作品的著作权由玩家享有，并可以由其主张对网络游戏直播画面的控制，而是认为基于网络游戏设置的目的和网游公司为网络游戏付出了巨大成本代价的事实，以及玩家在网游公司注册时接受的不享有著作权的合约规定，玩家不应取得网络游戏直播画面的著作权。这里不妨先分析一下网络游戏直播画面涉及的相关利益主体，再具体探讨玩家为何不能主张对网络游戏直播画面的控制权。网络游戏直播画面涉及的相关利益主体有网络游戏开发者、玩家和网络游戏直播平台商等主体。网络游戏开发商为开发游戏无疑需要付出巨大的成本，网络游戏直播平台为提高直播画面效果也需要投入较大的成本，至于玩家或者主播也当然做出技术投入。但是，相对于网络游戏开发商和网络游戏直播平台商，玩家的投入较小，难以支持其控制网络游戏直播画面传播的主张。具体理由如下：首先，从玩家从事网游的行为看，并没有取得著作权的目的，玩家不是将其自身定位于创作者，而是定位于一个游戏参与者，试图通过参与游戏获得愉悦、人气。当然，没有取得著作权的目的并不是否定著作权的法定理由。不过，这也可以做一个侧面考虑。其次，相比网络游戏开发商，玩家为网络游戏支付的成本极低，如果由玩家享有网络游戏直播画面作品的著作权，并可以以此禁止网络游戏开发者使用该直播画面，则会造成网络游戏开发者与玩家之间权利义务关系严重不对等，有失公平和合理，不符合知识产权法上的利益平衡原则。再次，由玩家享有著作权会对网络游戏开发者和第三方使用网络游戏带来严重障碍，不利于网络游戏产业发展。最后，从现实情况看，玩家已经通过注册用户协议处分了针对网络游戏产生的实体权利，则可以视为玩家放弃作为网络游戏直播画面作者（无论是否为演绎作者）享有的著作权等权利。即使没有事先的合同约定，玩家主张控制对网络游戏直播画面的传播也难以获得支持。在特定情况下，即使法院支持玩家享有对网络游戏直播画面的控制权，一般也不宜判决网络游戏直播平台商停止直播行为，而是可以基于利益平衡考虑判决作出一定的经济补偿或赔偿，以更合理地协调玩家与网络游戏开发商和网络游戏直播平台之间的利益关系。

（二）玩家是否为网络游戏画面的表演者

在关于网络游戏直播画面著作权问题的讨论中，有一种观点主张玩家是网络游戏直播画面的“表演者”。这种观点认为类似体育赛事。也有主张认为“在游戏包括体育赛事里用不上表演权和表演者权，这是著作权法的基本原理。不是说所有的作品著作权都可以行使表演权，所以表演权一般针对的就是词曲来行使的权利。像打游戏，我把游戏画面打出来、展示出来，决不是著作权法上的表演。”w广州研讨会上祝建军法官的观点。该观点认为，游戏中不应有表演者和表演权的概念，否则会破坏著作权法的统一性。

本文则主张，当网络游戏玩家的行为不构成前述演绎性创作、达不到著作权法对创作作品要求的独创性时，在一定条件下可以构成表演行为。在网络游戏中，玩家的行为虽然主要不是意图展示艺术之美，而是通过操作网络游戏中的元素和资源库，展示其高超的玩游戏技巧，但其在客观上具有展示技艺之美以及获得竞技等方面愉悦的目的。有观点主张，网络游戏之竞技行为难言为竞技表演，参与竞技者也不是表演，玩家欣赏的还是竞技，尽管可能增加美的要素，但竞技的秉性还是保留的。但也应看到，受网络游戏开发者开发权限的限制，有时网络游戏玩家在既有程序的限制范围内难以形成带有创作性劳动的成果，难以成立作品作者，但其仍然具有相当的智力投入，对这一智力投入也应当给予重视，因为网络游戏玩家的行为对于被直播出去的网络游戏直播画面的形成具有基础性价值和意义。

当然，将不具备演绎性创作条件的玩家玩游戏行为视为著作权法中表演者表演意义上的表演行为，需要扩张对表演者概念的规定，因为在我国现行著作权法关于表演者权的规定中，表演者的内涵较为狭窄，难以涵盖网络游戏直播画面的玩家操作游戏的行为：根据2013年修订的《著作权法实施条例》第5条第（6）项规定，表演者“是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。从各国立法来看，表演者的内涵也是处于逐渐扩张之中的，甚至有著作权法意义上的表演者也可以针对非作品表演，如法国将杂耍和马戏纳入表演范畴，巴西将足球运动视为表演等。此外，不是针对已有作品的表演还有一种情况，即即兴表演，这种表演的特点是作品创作与表演同时发生，如即兴朗诵一首诗、即兴表演相声等。网络游戏尤其是其中的竞技类游戏，已被视为体育节目之一。否认网络游戏玩家表演者身份，一种理由是这个表演权应当由著作权人控制，如果没有经过同意则构成侵权。实际上，这种情况在实际中难以发生，因为网络游戏开发者开发和推销游戏的目的，就是用于玩家打游戏，故玩家打游戏的行为应视为事先获得了一种默示许可。

（三）玩家是否仅为网络游戏的普通消费者

关于网络游戏玩家的法律地位，还有一种观点主张他只是网络游戏中的一个普通消费者而已，既不能构成作者，也不能成为表演者。x2016年12月16日北京君策知识产权发展中心成立五周年庆典上，国家版权局版权司原司长许超先生的观点。也就是说，玩家不享有我国著作权法上著作权人或者邻接权人地位。本文认为，如前所述，网络游戏玩家在一定情况下可以成为演绎作者或表演者。在一个特定的网络游戏中，如果玩家不能满足演绎作者或者表演者的条件，则确实只能是一个网络游戏的普通消费者。

四、网络游戏直播画面著作权的侵权问题

网络游戏直播画面相关主体包括网络游戏开发者、主播、玩家、现场表演者等。通常，网络游戏运行相关权利义务的确定是通过各类合同实现的。在发生著作权侵权纠纷时，也有一些不是基于合同关系而形成的。故以下可以根据玩家与第三方直播平台是否签订了协议而大致分两种情况加以探讨。在玩家与第三方网络游戏直播平台签订了协议的情况下，玩家与第三方网络游戏直播平台的权利义务是通过协议形式加以明确的。通常根据协议，玩家授权网络游戏直播平台同步直播网络游戏画面，玩家则取得一定的报酬。网络游戏直播平台为了赚取人气，往往需要对玩家玩游戏呈现的画面进行一定的包装和补充，包括解说、配音乃至互动画面、回放等，以此吸引更多用户，赚取流量和广告收益。根据前面的阐述，玩家在网络游戏直播画面中可以成为演绎作者，在不能成为演绎作者时，在一定情况下还可以成为表演者，如果连表演者标准也不符合，则只能成为网络游戏的普通消费者。以下不妨以这三种情况分别对玩家玩某款网络游戏的行为与第三方网络游戏直播平台合约直播是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害加以分析。

在玩家在网络游戏直播画面中成为演绎作者时，其与第三方网络游戏直播平台签订了协议直播网络游戏画面，并按照协议的安排实现各自的利益，此时玩家与第三方网络游戏直播平台属于共同提供作品的行为，因为“构成共同提供行为，除了要求以合作协议等方式有意识联络外，还在内容提供、针对内容提供的利益分享等方面有深度合作”。y孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第164页。由于网络游戏画面直播行为未经网络游戏开发者许可，根据我国著作权法关于行使演绎作品著作权的规定，第三方直播平台未经原作品著作权人许可实施的行为构成著作权侵权。玩家尽管作为演绎作品著作权人，仍无权单独授权第三方直播平台播放该直播画面。在上述情况下，玩家与第三方直播平台可以构成共同侵害网络游戏开发者对网络游戏直播画面的著作权。在玩家不具备演绎作者身份而可以认定为表演者身份时，由于网络游戏开发者享有表演权等著作权，玩家的表演者权不能对抗网络游戏开发者的表演权，第三方直播平台在未取得网络游戏开发者许可的情况下，其直播行为也会与玩家一起构成共同侵权。至于很多情况下连表演者也够不上时，共同侵权也成立。

当然，玩家也可能开设直播间、直播动态的网络游戏画面，供用户观赏，此种情况是否属于侵犯网络游戏开发者的对网络游戏画面的著作权，这取决于直播间播放行为是否会损害著作权人的游戏市场。如果直播间直播行为损害了著作权人的游戏市场，则需要考虑是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害。在关于直播间行为方面，出现了是否属于合理使用问题的主张。z参见王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期。

在玩家没有与第三方直播平台签订网络游戏画面直播协议时，通常情况下是玩家将事先录制好的网络游戏视频上载到第三方网络平台，供用户下载和观看。这种情况下的网络游戏视频实际上是玩家玩游戏时的原始录制品在第三方平台的播放和传播。由于玩家上载的行为未经网络游戏开发者同意，其构成侵害网络游戏开发者对网络游戏画面享有的著作权应当成立。至于第三方平台提供网络游戏视频上载和用户下载行为是否构成侵害网络游戏开发者对网络游戏画面的著作权，则应当考察其是否对上载的网络游戏视频未获得合法许可具有主观过错。最高人民法院2013年1月1日实施的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定，“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（1）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（2）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（3）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形”。尽管第三方平台不可能对被上载的所有文档是否侵犯他人合法民事权利进行审查，但如果其可以明显感知玩家上载的网络游戏视频是未经许可的而仍未采取合理措施，则根据上述规定应当承担侵害著作权的法律责任，具体而言是侵害了网络游戏开发者的信息网络传播权。

结 语

随着网络游戏及其相关衍生产业发展，网络游戏直播也逐渐成为一个颇具市场前景的行业。由于我国现行著作权法并未对网络游戏、网络游戏直播画面在著作权法中的地位作出界定，无论是在理论上还是司法实践中，对此均有不同认识。本着保护相关主体利益、平衡利益关系和促进我国网络游戏产业发展的宗旨，本文主张网络游戏直播画面构成著作权法上意义的作品，并且针对玩家在不同类型网络游戏直播以及其在网络游戏中发挥的作用，将其分别定位于演绎作者、表演者和普通消费者等类型。为保护相关主体的合法权益，促进我国网络游戏产业发展，需要对网络游戏直播平台商侵害网络游戏开发者等主体合法权益的行为予以规制。至于不同情况下玩家和网络游戏直播平台是否存在侵权责任豁免，将另行探讨。

With the development of the online game industry, the disputes over interests between relevant subjects become obvious.Whether the images of the network game are protected by copyright law, there are divergent opinions regarding what subject and what rights do the unauthorized live broadcast of images of online video games owned by others violates, or maybe the above-mentioned behavior simply does not constitute infringement. Considering the purpose of copyright law in protecting original works, live image of network game should be protected as works, and the corresponding subjects differ from each other according to different types of online games. It is conducive to coordinate the interest relationships between online game designers, live platform, players and other relevant subjects, and promote the development of China’s online game industry.

online games; live images; works; copyright; neighboring right

冯晓青，中国政法大学教授、博士生导师，中国知识产权研究会学术顾问委员会委员

国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（项目编号：11AZD047）阶段性成果；中国政法大学首批优秀中青年教师培养支持计划项目阶段性成果。