网络犯罪归责体系的重构

2017-03-29陈文昊

长春教育学院学报 2017年1期

陈文昊

网络犯罪归责体系的重构

陈文昊

在网络犯罪领域，判定的重心已经由共犯的认定转向了对单个行为人的归责。网络犯罪的行为人与结果之间，往往存在他人行为的介入，这种介入因素能否切断因果关系成为判定的关键。如果采取“传播性理论”或义务型因果归责，可以肯定对原行为人的归责。“传播性理论”将视野从“不特定”的判断转移到规范上的“传播可能性”的界定；义务型因果归责从规范论上弱化第三人行为对因果链条的切断作用；规范意义上的故意理论更容易肯定归责的结论。在网络领域采用规范意义上的归责体系有利于扩大犯罪圈，对实践问题的解决有所帮助。

网络犯罪；传播性理论；义务型因果归责；规范论

一、网络犯罪语境下共犯理论的失语与归责体系的突显

《刑法修正案（九）》新增第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪，将部分网络犯罪的帮助行为正犯化，这也从另一方面体现了网络犯罪领域中传统共犯理论的失语。在传统理论中，“合意”或者“通谋”处在共犯理论的轴心位置，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意为前提。[1]根据这一标准，网络犯罪中大量的现象就不能通过共犯理论得到周延的解释。

例如，在出租、倒卖僵尸网络的产业链条中，处于产业链最前端的“漏洞挖掘者”专门负责寻找网站和应用软件的漏洞；处于第二位的木马制作者购买并利用漏洞制作木马程序；处于第三环节的僵尸网络制作者购买和利用设计好的木马程序制作僵尸网络；处于产业链最末端的犯罪人通过购买或租赁僵尸网络进行进一步的网络犯罪活动。在整个“漏洞挖掘—木马制作—僵尸网络制作—后续犯罪”的链条中，各犯罪人之间不存在通谋，甚至对“帮助”的对象不具有明知，在这种情况下，不能认为产业链前后端的犯罪人成立共同犯罪。

由此可见，如果将传统的帮助犯用“狼狈为奸”做比的话，网络世界的“帮助”行为就可以用“各怀鬼胎”形容，它一方面弱化了各行为人之间的意思合意与共犯框架，另一方面强化了对个人责任与因果链条的考察。在这一点上，单一正犯体系对于问题的解决具有借鉴意义。在单一正犯体系的框架下，只需要行为人对结果发生具有相当的因果力，即可以径直认定为相关犯罪，这便是将视角由共犯理论转向了单一归责体系的考察。

例如，在上文提到的出租、倒卖僵尸网络的产业链条中，僵尸网络制作者不是基于共犯的成立对终端被害人遭受的损失答责，而是因为这一结果可以归责于制作僵尸网络的行为本身；由此可见，在网络犯罪的体系构建中，将共犯的思路转换为归责，对问题的解决是颇有裨益的。具体而言，在共犯体系中，提供帮助者、直接侵害者、法益侵害结果之间呈现的关系可以表述为：“提供帮助者—接侵害者—法益侵害结果”。不难发现，在整个线性关系链中，直接侵害者只不过起到了一个桥梁的作用。或者说，在提供帮助的行为人与法益侵害结果之间，直接侵害者的行为完全可以作为介入因素加以看待。如此一来，以上三者的关系就变成“行为人—介入因素—法益侵害结果”。这样，判定的重点就由共犯问题转向了归责问题，而问题的核心就在于“第三人行为的介入是否能导致原行为人与结果之间原因力的中断”的讨论上。

二、网络领域他人行为对因果链条的作用

根据最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，在以下情况下可以认定为诽谤罪中的“情节严重”：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的。对于第（1）项的合理性在学理上存在争议。例如，有学者认为：“根据《解释》第2条第1项的规定，一个人的犯罪竟可以由另一个人或第三方的行为来决定，这显然严重违背了‘罪责自负’的基本精神，使发布信息人的定罪依据完全依赖于他人的点击或转发情况”。[2]在这种情况下，争议的核心问题最终还是落脚于：位于中间的他人的点击、转发行为的介入能否导致因果关系的中断，进而阻断将结果归责于诽谤者。

（一）传播性理论的思辨

传播性理论对以上问题提供了重要的解决进路。该理论认为，即使披露事实的直接对方是特定的少数人，在通过这些特定的少数人向不特定人传播的时候，仍可谓之“公然”[3]。

对该理论批判的学者指出：“如果披露的对方包括特定少数人，那么，在毁损名誉之外，再加上公然性这种限定要件的意义，难免会丧失殆尽。”[4]所谓“公然”，是指行为的公然性而非结果的公然性；由对方是否有传播意思来决定犯罪成立与否并不妥当；如果采用该理论，会将个人闲话等日常言论纳入本罪调整。[5]

在笔者看来，对于传播性理论不可全盘否定。在问题的整体处理上，必须衡量的是传播可能性的大小。具体而言，需要考察的要素包括：第一，传播对象的性质，例如，向一般人告知事实与向新闻记者披露事实，对于本罪是否成立的影响是不同的；第二，传播的载体与形式，例如，书面告知比口头告知更具有被他人传播的可能；第三，传播信息的内容，例如，面向公众或涉及公共利益的信息更容易受到广泛关注，更易被传播。

互联网上的信息传播恰好具备了以上“具有高传播可能性”的某些特征。首先，就对象而言，行为人将信息通过互联网传递，无论是否私密进行，至少对于“对方可能运用互联网这一平台对该信息进行传播”这一事实具有认识。其次，就载体与形式而言，网络传播必然会残留下大量的书面凭证，更容易被进一步传播，这与口头的信息告知具有本质区别。最后，网络空间的很多信息与公共利益休戚相关，因此更容易被传播。

由此可见，网络环境下的归责原则倘若完全不考察网络平台本身的传播性特征，就无法应对信息时代背景下的新生问题。因此，在很多存在中间因素的场合，需要弱化这种介入因素的作用力，肯定原传播行为与结果之间的因果关系。换言之，在网络领域，应当考虑吸收“传播性理论”，以解决传统理论中无法解决的问题。网络领域存在大量的他人行为介入，对原传播者归责的实现需要通过新型的义务型因果归责体系得以完成。

（二）义务型因果归责

在存在论框架下建立的犯罪体系中，介入因素的判断起到了至关重要的作用，日本刑法中的“回溯禁止”理论就是很好的注脚。然而，正如劳东燕教授指出的，“对不作为犯的结果归责的肯定，是传统因果关系理论走向规范化的重要一步。刑法上结果的可归责性，无须再以行为对结果施加现实作用力为基础”。[6]

毫无疑问，在存在论的视域下，因果关系的支配是归责的核心因素，因此，介入因素异常之所以导致因果链的切断，不过是因为支配流程被更强的原因力打断。但在义务犯的场合，分析范式会明显不同，因为在这种情况下，本身就不存在因果流程的支配，也就不会有介入因素打断支配流程的问题。换言之，义务犯只为规范上的义务不履行承担责任。例如，我国《刑法》第一百八十六条的违法发放贷款罪，第三百九十七条的滥用职权罪中，结果的发生都是由第三人支配，并且远远超出了原行为人的操控范畴，在这种情况下对行为人进行归责，表明与传统因果律的基础发生了悖离；此时对违反注意义务的行为人归责，实质上属于规范考察的范畴。因此，对于义务型因果的案件而言，关键是考察结果产生的危险是否处于行为人的保护管辖范围之内，至于介入因素，并不能导致因果链的切断。

关键是如何确定义务的存在？或者说，在网络领域如何才能认定适用义务型因果归责的类型？这是需要重点探讨的问题。实际上，在很多情况下，作为与不作为犯的界限并非泾渭分明。对此，张明楷教授指出：“作为与不作为的区别并不绝对，存在作为与不作为竞合现象，即一个行为从一个角度来看是作为，从另一个角度来看是不作为。例如，汽车司机在十字路口遇到红灯时，仍然向前行驶，导致行人死亡。从不应向前行驶而行驶来看，属于作为；从应当刹车而不刹车的角度来看，则属于不作为”[7]。

在刑法中，先前行为只要造成了法益侵害的紧迫危险，就可以成为义务犯成立的重要来源之一。因此，在很多场合下，作为行为导致作为义务，而行为人不履行该义务的，就成立不作为犯。在这种场合，相当于是将难以达到处罚程度的作为型犯罪转化为不作为犯进行处罚。例如，被告人赵某与被害人马某素有仇怨，2003年8月14日19时许，赵某率众携带一尺多长的砍刀去找马某“算账”，马某被众人追赶了40余米之后跳入河中，因水性不好而溺亡。[8]本案的重点在于，行为人“追赶他人导致他人跳河”的行为是不是值得刑法评价的行为？不难发现，“追赶他人”的行为不仅在导致被害人死亡的实质危险性上略显不够，而且难以跨越传统理论中实行行为“类型化法益侵害行为”的藩篱。在这种情况下，如果将视角转换，将评价的重点锁定为被害人落水后行为人基于先前行为不施以援手的行为，就可以轻易地得出成立不作为犯的结论。这表明，在特定情况下可以将作为型犯罪转化为不作为犯加以规制，将偏离刑法意义的行为通过不作为犯的认定“迂回”地进行处罚。

如果能够认定义务犯的成立，在因果关系的认定上无疑更加简单。如上文所述，在义务型归责的场合，介入因素并不能切断原行为人与结果的因果力。例如，上文的赵某案件中，如果从不作为的角度考察，即使存在重大的介入因素，例如被害人跳入河中后心脏病突发身亡的，也不影响对被告人的归责。

考虑到网络领域的特殊性，在归责体系中，可以通过将作为型犯罪转化为不作为犯的方法，尽量认定义务犯的成立，从而弱化介入因素对因果力的切断作用。例如，行为人在提供了网络服务平台之后，就产生了淫秽物品得以传播的危险，从而就具有了对网络平台的监管义务。在这种情况下，即使介入了他人传播淫秽物品的行为，也并不阻断原行为人与结果之间的因果关系。再如，行为人在网络环境中将捏造的事实告知特定人，就产生了信息传播的高度危险，从而具有阻止虚假信息得以传播的义务。特定人转而向不特定人散布的，即使是介入了第三人的行为，也不影响对行为人的归责。还如，行为人在网络上公开发布诽谤信息的，考虑到网络环境的特殊性，就产生了阻止信息传播的危险消除义务。在这种情况下，即使信息被他人点击、浏览或传播，也不影响将结果归于行为人承担。对此，张明楷教授指出：“即使所有的诽谤信息被删除，但浏览过诽谤信息的人依然相信诽谤信息是真实的。”[9]由此可见，行为人仅将发布的信息删除并不能认为已经履行了义务。

三、规范意义的归责本质

如前文所述，在网络犯罪的场合下，应当弱化第三人行为对因果链条的介入作用，强调“传播性理论”与义务型因果归责的适用。之所以做这样的处理，无非是渗入了刑事政策的因素考量，正如劳东燕教授指出：“目的构成教义学体系是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求得以输送至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向的功能调整自身结构。这样的需求通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系内各个要素做出构造上的调整。”[10]

“作为一种历史趋势，信息时代的支配功能与过程日益通过互联网组织起来。网络构建了社会新形态，网络化逻辑扩散性地改变了生产力、经验、权力和文化的操作过程和结果，我们称这个时代为‘网络时代’（t henet work soci et y）。”[11]毫无疑问的是，我国已经跨入了这个时代。截至2015年12月，中国网民规模达到6.88亿，互联网普及率高达50.3%，也就是说，居民上网人数已经过半。国家顶级域名“.CN”总数为1636万，年增长47.6%，占中国域名总数的52.8%，已超过德国国家顶级域名“.DE”，成为全球注册保有量第一的国家和地区顶级域名。[12]与此相伴的是网络犯罪产生的巨大波及力。例如，2009年我国6个省市大规模的断网事件，对于严重依赖互联网的用户和商家来说无疑是致命的打击，而其起因竟只是一次毫不显眼的网络攻击。[13]

不难发现，之所以在归责体系上有别于传统的调整，很大一部分原因是为了适应信息时代背景下社会治理的需求。这就要求教义学体系在有关网络犯罪归责的问题上做出相应的调整，从存在论的视角转向规范论的视角。

首先，“传播性理论”具有规范侧面。显然，在传统理论对诽谤罪的界定上，都是将“不特定”作为相关罪名成立的核心要素。但遗憾的是，“不特定”不仅是一个存在论意义上的概念，而且在界定上异常模糊。实际上，“特定”与“不特定”本身就是一个相对的概念，如果就语义来区分二者，就会陷入逻辑的怪圈。例如，针对“人”而言，“中国人”是特定的概念，但倘若行为人向全中国人传播信息，没有人会认为对象是“特定”的。同样，针对“中国人”而言，“中国的男性”也是一个特定的概念，如果行为人向全中国的男性散布虚假信息，也应当认为是“不特定对象”。因此，与其说“特定”与“不特定”是两个独立概念，不如说这是一组概念，没有绝对的“特定”抑或“不特定”，只有在何种程度上“特定”以及在何种程度上“不特定”。那么，一个班的同学、一个机场的乘客、一个村的村民、手机号码均为“1881”开头的用户能否认定为“不特定对象”，按照存在论上的标准其实是存在疑问的。因此，正如上文所述，对于成立诽谤罪所需要的信息接收的对象，必须要做规范意义上的解读。例如，向记者透露捏造的信息与向一个一般人透露捏造的信息在存在论层面并不具有差别，但从规范上来看，只有前者可以成立诽谤罪。因此，“传播性理论”其实是舍弃了存在论意义上的“不特定”的考察，进而以“传播可能性”与可罚性的规范概念对行为人进行归责，这便是运用“传播性理论”对网络犯罪进行调整的核心所在。

其次，上文提到的义务型因果归责与义务犯的概念都是规范意义上的产物。正如何庆仁教授指出的：“义务犯的归属基础是制度管辖，重要的是制度所衍生的积极义务，其中起主宰作用的是规范性、机能性的思考而不是事实性的思考。作为事实性思考之基准的因果自然力，因此在义务犯的领域就走到了自己的尽头。”[14]毫无疑问，义务犯的认定不是从因果支配的角度考察归责，而是将视域转化到了行为人在规范上的义务。这就使得第三人因素的介入难以切断因果链条，阻断原行为人与结果之间的原因力，因而更易肯定归责。在传统理论中，作为犯与不作为犯之间的界定相当粗糙，缺乏一个明确的标准，尤其是在既可以认定为作为，又可以认定为不作为的场合，传统理论往往无力解决。在笔者看来，从规范意义上，作为犯与不作为犯完全可以相互转化。而在归责原则上，不作为犯“集义务于一身”的特性不仅使得行为人更容易被作为正犯处理，而且更容易被归责。因此，在制造风险较高、可罚性较大的场合，完全可以认定为不作为犯，这在取舍中便掺杂了大量的基于刑事政策的考量，浸染了社会期许的因素。因此，在网络领域，由于传播的可能性更高，在这种情况下，就应当赋予行为人更高的注意义务，可以认定为不作为犯进行处理。

最后，在网络犯罪的主观认定上，也可以适用规范意义上的故意理论。具体而言，不能从心理上把故意仅仅视为“已经知道”，而是要规范地把故意视为“应该知道”，即把故意视为“对不知道负责”。在此意义上，故意是一个规范概念。[15]只要“没有认识”上不具有任何理性根据，就可以认定故意的成立，因为社会不应该对没有认识到结果表示宽恕。从存在论上考察，人的情绪变化无穷，情绪的经验在情感的强度上，其范围可以从不惹人注意的、瞬息即逝的心情到强有力的热情。要捕捉到这瞬息万变的情绪既不可能，也不必要。而从规范上看，如果针对已经设立的规范，个体不能提出任何抗辩，不能提出他缺乏遵守规范的兴趣，抑或有更重要的事情去做、抑或遵守规则给他带来的损害，就是具有责任的。[16]因此，只要行为人“应当”认识，就可以在规范上认为其“已经”认识。一个无法理解、接受、遵守刑法规范的人必然受到刑罚的制裁，无论其内心多么确信其行为合法。如果有一个无知的行为人想剖开被害人的脑袋一探究竟，并深信不疑这不会导致被害人的死亡，不能因此否认其杀人故意。因此，在规范论的视域之下，对网络犯罪中故意的解读也许有所不同。在规范的层面，对于“造成严重后果”这一结果，即使超出行为人的认识范畴，但由于行为人应当认识，就从规范层面上不阻却故意的成立。例如，行为人将捏造的信息通过网络私下告知特定人，但特定人转而传播给不特定人的，应当认为行为人已经对虚假信息广泛散布的结果具有规范上的故意，因此不阻却归责。

四、反思：社会期许与归责理论

一个民族要有仰望星空的人，这个民族才有希望；刑法学者也要时刻仰望星空，并俯身触摸心中的道德戒律，始于守望、终于信仰，刑法学才有希望。而我们所仰望的这片璀璨的星空绝不仅仅是厚可盈尺的刑法规章，更是纷繁复杂的社会光影。刑法中的归责理论也并非单纯的条件判断，而是浸染了大量的刑事政策考量。劳东燕教授指出：“传统刑法因果关系理论中的条件说或相对因果关系说，简单归简单，但只要遇到稍微复杂一些的案件便总是力不从心。面对日益复杂的社会，寄希望于一套简单的归责理论一劳永逸地予以解决，终究不过是一种自欺欺人的鸵鸟策略。”[17]因此，在可罚性高的领域适用特殊的归责方式并不违反刑法的基本原则。

面对网络领域犯罪的猖獗，刑事立法的防火墙一直处在被动的地位。1997年刑法修订时增设第二百八十五条非法侵入计算机信息系统罪和第二百八十六条破坏计算机信息系统罪；《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统罪和为非法侵入、控制计算机信息系统非法提供程序、工具罪三个罪名；《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（七）》的基础上又专门针对网络犯罪增设了二百八十六条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪，第二百八十七条之一的非法利用信息网络罪，以及二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪，进一步严密法网，从严打击网络犯罪。但问题在于，面对不减反增的网络犯罪趋势与日益复杂的网络犯罪形式，光靠刑事立法并不能起到彻底阻隔犯罪的重任。在这种情况下，改变网络犯罪在刑法教义学中的归责类型未必不是上策。正如上文所述，在规范的意义上考察行为归责，可以在一定程度上起到扩大犯罪圈、加强归责的效果，这样的处理方式对于实践问题的解决无疑是颇有裨益的。

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，201：178.

[2]李晓明.诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定——评‘网络诽谤’司法解释[J].政法论坛，2014（1）.

[3]団藤重光.刑法綱要総論[M].东京：创文社，1990：513.

[4]山口厚.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：157.

[5][15]西田典之.日本刑法各论[M].北京：法律出版社，2013：110.

[6][17]劳东燕.风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁[J].北京大学出版社，2015：135，148.

[7][9]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2016：920，148.

[8]最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭.刑事审判参考(总第55集)[M].法律出版社，2007：21.

[10]劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学，2014（1）：91.

[11]曼纽尔·卡斯特.网络社会的崛起——信息时代三部曲:经济、社会与文化(第一卷)[M].北京社会文献出版社，2000：569.

[12]中国网信网.C N N IC发布第37次中国互联网络发展状况统计报告[R/O L].ht t p://t ech.s i na. com.cn/i/2016-01-22/doc-i f xnuvxh5133709. s ht m l.

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