理性地对待证明责任裁判——基于实体正义与程序正义视角的分析

汪放

（南京师范大学 法学院，南京 210023）

理性地对待证明责任裁判
——基于实体正义与程序正义视角的分析

汪放

（南京师范大学 法学院，南京 210023）

随着程序正义理论在我国的倡扬，理论界和司法实务界认为，当作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时，法官应根据证明责任分配规则做出判决。但一些典型的、具有重大社会影响力的案例表明，一味地适用证明责任裁判虽然符合程序正义的要求，但可能导致有悖于实体正义的结果，进而造成不良的社会影响。基于实体正义与程序正义关系的考量，我们应该理性对待证明责任裁判，建立相应的约束机制，并适度地扩大法官的调查取证权。

证明责任分配；证明责任裁判；实体正义；程序正义

一、问题的提出

证明责任裁判是指在证据调查审核程序结束后，作为裁判基础的法律要件事实仍处于真伪不明的状态时，法官依据证明责任分配原理，对一方当事人作出承担不利后果的裁判。换言之，只有在“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定”的情况下，“人民法院才应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。①参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。即是说，证明责任裁判的做出，应是法院和当事人穷尽一切法律救济方法都不能得出准确的法律要件事实，不得已而为之。［1］

证明责任裁判在我国民商事审判中的适用经历了一个“从无到有”的过程。从新中国成立至1982年期间，我国没有出台民事诉讼法，法院内部也没有成立专门审理民事纠纷的审判组织——民事审判庭，“文化大革命”后法院更是曾经一度被废除，严格意义上的民事诉讼都不存在，遑论证明责任裁判了。1982年我国第一部《民事诉讼法（试行）》第五十七条规定：人民法院应当按照法定程序，全面客观地收集和调查证据。这一阶段奉行的是所谓“超职权主义模式”，证据的调查与收集是由法院包揽的，当事人到法院去诉讼，只要提供证据线索，法官就要“全面客观地调查收集证据”。［2］此等诉讼模式下，法官的调查取证权很大，法院的审判对象、审判范围，也不仅仅局限于当事人的诉讼请求、诉讼主张，适用证明责任裁判的几率势必极低。加之当时我国的诉讼法理论、证据法理论都非常匮乏，国外的证明责任理论也没有介绍进来，“证明责任裁判”一词在我国民诉领域尚未出现，因此这十年真正意义上的证明责任裁判在我国司法实践中无从查找。［3］20世纪80年代末，我国法院系统开始积极探索民事审判方式的改革，为解决案多人少与任务重的矛盾，通过强调当事人的举证责任，改变由法官包揽查证的状况，强化当事人在诉讼中的主体地位和法官的中立性。［4］经过实务界的探索和学术界的讨论呼吁，1991年《民事诉讼法》首次明确了当事人需要承担举证责任，并缩小了法院调查取证的范围。①参见《中华人民共和国民事诉讼法（1991年）》第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。这为证明责任裁判的适用奠定了一定的基础。但遗憾的是，它并没有规定当事人在没有完成举证责任时是否需要承担不利的诉讼后果。法律和司法解释相关条文不够明确，证明责任裁判理论此时尚未引入中国，这一阶段的司法实践中，虽有零星判决事实上适用了证明责任裁判，但证明责任裁判仍没有成为法官在面对“要件事实真伪不明”时的一种自觉自为的行为。2000年前后，罗森贝克、汉斯·普维庭的证明责任理论相继被引入，掀起了一场轰轰烈烈的如何构建证明责任制度的学术大讨论。［5］可以说，这场理论研讨不仅直接促成最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，同时也为中国法官在面对疑难案件时适用证明责任裁判作为审判的辅助手段，奠定了较为坚实的理论基础。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条则首次明确规定当事人举证不能或举证不力的诉讼后果，为证明责任裁判的适用奠定了牢固的法理基础。②参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，近十五年来，适用证明责任裁判的案件数量开始上升，但随之而来的“证明责任裁判如何公正做出”的问题也日益凸显出来。

试举一例，以资说明：在王X江诉张X旺人身损害赔偿责任纠纷一案（2011）宁民终字第X号中，两审法院皆因应负举证责任的王X江无力举证，遂根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条判决驳回王X江的诉讼请求。裁判生效后，有群众发现事故发生的桥下不远处有一个很隐蔽的监控，在调取监控录像后发现，张X旺骑着的自行车的确撞倒了王X江。此案的判决在社会上造成了不良的影响。

由此不难看出，证明责任裁判在审判实践中的适用是一柄“双刃剑”：适用得当，可以帮助法官处理疑难案件；但如本案若适用不当，则既损害当事人的利益，又损及诉讼制度本身的公正性。如何扬长避短，发挥其“正能量”，确为诉讼法与证据法上的一大理论难题。

毫无疑问，公正（正义）是法院司法永恒的价值追求。司法公正（正义）包括程序公正（正义）和实体公正（正义）。而法院的司法公正又集中体现在法院裁判的公正做出上。即是说法院裁判的做出既要追求程序公正（正义）又要追求实体公正（正义）。证明责任裁判无疑是法院裁判的一种，证明责任裁判如何公正做出？其与程序公正（正义）和实体公正（正义）的关系如何？证明责任裁判如何才能既追求程序公正（正义）又追求实体公正（正义）？这些问题事关证明责任裁判的准确做出，确实值得从理论上进行深入的分析与研讨。故此笔者不揣浅陋，拟从程序正义和实体正义与证明责任裁判的关系角度出发，对证明责任裁判的科学适用，作一粗浅的探讨。

二、证明责任裁判与程序正义的关系

正如日本学者谷口安平所言，“程序是法律的心脏”，程序正义是法律正义价值不可或缺的组成部分；“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。［6］罗尔斯所谓的“看的见的正义”，实质上就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平，法律程序（相对于实体结论而言）的正义。［7］“迟来的正义即非正义”（Justice delayer is justice denied），这句盛行欧美的法谚也是格外地强调了司法程序正义的重要性。

学术界在诉讼程序正义的标准认识上仍存有差异，但每种学说都基本认同以下几点：

第一，法官的中立性。法官中立是法官职业道德的重要内容，也是保障司法程序公正的首要原则。它要求法官在审判过程中保持客观中立的地位，不能有先入为主的判断或者凭主观的好恶去下判决。如果法官无法恪守中立，偏袒某一方当事人，必然使裁判的结果不符合客观真实，导致另一方当事人丧失对法律权威的尊崇。所以，法官中立是实现诉讼程序正义的基础。

第二，程序的参与性。程序参与主要是指当事人的参与，它要求当事人应当实际参与到法庭裁判的过程之中，并有充分的机会去提供证据和提出自己的主张和意见。如果当事人无法向作出裁判的人或机构提出自己的主张和意见，也不能与其他当事人和裁判者进行对话、交流、说服、辩论的话，他会觉得自己的利益受到了裁判者的忽视，必然会产生一种不公正的感觉，从而对裁判结果缺乏信任感，不愿意服从。因此，程序的参与性是实现诉讼程序正义的必要条件。

第三，当事人主体地位的平等性。当事人主体地位的平等意味着在诉讼中各方当事人应当受到无差别的对待，法官不能偏袒任何一方；双方当事人应当享有平等的诉讼权利，履行平等的诉讼义务。平等对待当事人是法官职业道德的基本内容之一，也是保障诉讼程序正义的基本要求。与法官应该中立一样，如果裁判者没有让双方当事人享有平等的权利，或者说剥夺了某一方当事人的诉讼权利，必然使得受到不公正对待的当事人对裁判结果抱有深深的怀疑。可以说，当事人主体地位的平等是实现诉讼程序正义的重要条件。

第四，程序的科学合理性。一个程序是否合理，是否科学，也是衡量这个程序是否符合程序正义的重要指标。它要求程序的设计，应该符合诉讼的客观规律，符合诉讼效率的要求，也要有利于裁判者去发现客观真实，从而做出科学、合理、正确的判决。一个合理、科学的程序是实现诉讼程序正义的关键条件。

第五，程序的自治性。第一，程序的自治性要求我们的裁判者排除一切程序外相关因素的干扰，程序内的东西，才是裁判者作出裁判的依据；第二，程序的自治性要求在经过一系列的程序后，必然得到一个裁判结果。诉讼程序的设计应该以及时快速地实现诉权，从而终结诉讼为宗旨。如果程序没有自治性，必然会导致程序的繁琐以及诉讼成本的增加，给当事人带来不必要的麻烦。所以，一个能及时解决纠纷的自治性程序，更有利于实现诉讼程序正义。

那么，证明责任裁判是否符合程序正义的要求呢？我们可以透过对程序正义的五个判定标准来一一具体分析。

第一，做出证明责任裁判的法官是中立的吗？答案显而易见。法官分配证明责任依据的是法律和事实的性质，他是以最大限度地还原客观真实为目标来分配，并不是以主观的好恶或者先入为主的判断进行分配，也并不存在偏袒某一当事人的可能。所以，证明责任裁判与法官的中立性并不违背。

第二，证明责任裁判中的当事人有充分的机会参与到诉讼审判中吗？答案也是毋庸置疑的。证明责任裁判发生的前提就是双方当事人已经就法律要件事实进行了长久的争锋，但所得到的要件事实并不足以使法官能做出正确、合理的裁判。在这个前提下，法官才应该适用证明责任下判决。而在这个过程中，当事人已经得到了充足的机会去提供证据、提出自己的主张和意见并进行辩论，所以，证明责任裁判是符合程序参与性的。

第三，证明责任裁判与当事人主体地位平等也并不矛盾。诚然，证明责任裁判的结果的确会对一方当事人产生不利的法律后果，但从权利赋予的角度看，它已给予双方当事人在提供证据的能力上以平等的机会，只是双方都不能提出压倒对方的优势性证据，所以这二者并没有矛盾之处。

第四，证明责任裁判是符合程序的科学合理性的。就理论而言，证明责任裁判的适用条件是相当科学合理的，即只有在双方证据的证明力旗鼓相当并导致争议事实难以认定的情况下，人民法院才应当依据举证责任分配的规则作出裁判。也就是说，证明责任裁判的适用是在特殊情况下产生的。如果这种特殊情况下没有证明责任裁判，那法官可能无所适从，至少无法理直气壮地去作出裁判。其次，证明责任裁判也是符合程序的科学合理性所提倡的诉讼的效率价值的。

第五，证明责任裁判也是顺应了程序的自治性。首先，证明责任裁判所依据的是法律的规定和证明责任理论，不会受外界相关因素的干扰；其次，众所周知，我国现在是案多人少，诉讼资源十分匮乏，如果没有证明责任裁判，当要件事实陷入真伪不明时，因为无法得出一个裁判结果，案件久拖不决，诉讼周期势必会拉长，甚至造成诉讼程序的暂时停滞，这无疑是违背程序的自治性的，也是对诉讼资源的极大浪费。

2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从中不难看出以下几点：一是涉案证据由当事人提供并加以证明，保证了法官的中立性；二是当事人不仅可以通过提供证据来证明自己的主张，还可以用来反驳对方的主张，这保证了当事人的平等性；三是当事人不仅可以提供证据，还可以用提供的证据证明自己的主张或反驳对方的主张，保证了程序的充分参与性；四是规定没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，保证了程序的自治性。总体上，最高人民法院的这一司法解释，如果仅从做出证明责任裁判的程序规定上看，是符合程序正义的理念的。

综上所述，证明责任裁判是符合诉讼程序正义的要求的。

三、证明责任裁判与实体正义的关系

民事司法中的实体正义是狭义的实体正义，通常指裁判结果的正义，一般应符合以下三个要求：

首先，裁判结果必须符合案件客观事实。法官应正确地认定案件事实，避免主观偏见，也就是说，法官必须是以收集到的真凭实据和正确认定的案件事实来作为他定案的依据，并要听取各方的意见，防止偏听偏信、先入为主，以自己的主观想象和推测作为认定事实的基础。如果裁判结果都不符合案件的客观真实，何来实体正义可言？

其次，裁判结果的合法性。法官必须正确地适用法律，杜绝滥用职权和忽视法律，在适用法律上一律平等，依法做出客观公正的裁判。法官必须准确地依照法律规定的原则、制度和程序办案，要把实体法的规定作为案件责任分担或定罪量刑的唯一尺度，不能滥用职权违法办案。如果裁判结果都不符合相关的法律规定，那必然会侵害到一方当事人甚至双方当事人的利益，导致实体上的不公正。

再次，法律适用上一律平等。法官应坚持在适用法律上一律平等的法治原则，即对我国所有公民，无论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、健康状况和居住地等有何不同，都应当受到法律的保护；任何人违法，都应当受到法律的追究。如果因人言法，同案不同判，那么当事人对裁判结果必然会有不公正的感觉，也就无法达到实体公正的要求。

那么，证明责任的裁判是否符合实体正义的要求呢？

首先从理论上说，证明责任裁判的结果是否一定符合案件的客观真实？从前文的案例描述中我们可以看到，证明责任裁判的结果有可能不符合客观真实。因为证明责任裁判适用的前提就是作为裁判基础的法律要件事实仍处于真伪不明的状态，此时作为法律适用基础的案件事实并不准确，依据也不确实充分，所以在认定事实上产生不符合客观真实的裁判结果也是在所难免的。

其次，从司法实践中的典型判例，也不难得出相同的结论。以曾经轰动一时的“南京彭宇案”为例，当初彭宇案的一审主审法官是运用事实推定认定“彭宇撞倒原告”并导致其受伤的可能性较大，判决其承担60%的责任，从而引起了舆论界的轩然大波，造成相当不良的社会影响。而当时很多的专家学者都认为法官应该采用证明责任分配规则下判决，即根据“谁主张谁举证”的分配规则，判决驳回老太太的诉讼请求。但多年以后，彭宇亲口承认当初的确撞倒了老太太，如果一审法官真的是适用证明责任分配规则下判决，那判决结果就不可能符合实体正义了。

如前所述，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，如果仅从程序正义的角度考量似乎没有什么问题。但从实体正义的角度出发，我们不难发现，司法解释的这一规定，对此种情形下做出证明责任裁判所认定的事实是否一定符合案件的客观事实漠不关心。换言之，对证明责任裁判的实体正义问题，司法解释没有给予应有的关注。因为它没有规定在没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的情形下，法官有没有义务去调查取证？是否只有在穷尽各种取证手段，案件的要件事实仍处于“真伪不明”时才可以做出证明责任裁判？这无疑为证明责任裁判在司法实践中的误用甚至滥用埋下了隐患。

综上所述，我们不能说证明责任裁判的结果一定不符合实体正义，但我们不得不承认，适用证明责任裁判有时可能会导致不符合实体正义的结果，并带来不良的社会影响，这是一个不争的事实。

四、从实体正义与程序正义的关系看证明责任裁判的适用

实体正义与程序正义的关系如何？前已述及，实体正义是所谓结果的正义，而程序正义则是过程的正义。一般来说，一个案件的裁判只有同时满足过程和结果的正义，我们才能说这个裁判结果是公正的，是符合司法公正的要求的。因为实体正义和程序正义都是司法公正的重要组成部分，也是我们的司法者所追求的最终目标。而从二者的相互关系来看，程序正义是实现实体正义的前提和保障，没有经过一系列科学、合理的诉讼程序而得出的裁判结果，虽然可能也符合客观事实，但仍无法使双方当事人信服。实体正义则是程序正义所追求的最终目的。一个科学、合理的程序的设计，必然是为了得到一个更加符合客观真实的诉讼结果，如果做出的裁判结果并不符合客观事实，即使做出这个结果的过程再符合程序正义，也必然会使一方当事人愤愤不平，更有可能造成不良的社会影响。

有鉴于此，实体正义与程序正义正如自行车的前轮和后轮，抑或是鸟的一双翅膀，二者缺一不可，同等重要。当然在司法实践中，纯粹的实体正义或是程序正义有时是很难达到的，我们所应该追求的是在不同情况下二者能达到一种动态平衡。［8］因此，从实体正义与程序正义的关系角度看，我们就应该理性地对待证明责任裁判，既要追求程序上的公正，更不能忘了实体公正，因为到目前为止，尚没有哪个国家的诉讼制度敢宣称只要“程序公正”，不要“实体公正”。中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对司法的程序公正与实体公正的关系做出了符合中国国情的实事求是的论述，决定要求“坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。”这实际上是要求在司法实践中，既要重视程序公正，更应重视实体公正。那么，从实体正义与程序正义的关系角度看，我们究竟该如何更好地适用证明责任裁判呢？

首先，有必要通过立法建立相应约束机制，限制证明责任裁判的随意适用，防止误用和滥用。比如说，必须在案件审理终结之后才能适用证明责任裁判，真伪不明的事实认定不能过早地做出。只有在当事人及法官真正穷尽了一切救济方法以后，仍然不能排除真伪不明的情形，才能依照证明责任分配规则判决一方当事人败诉。如果法官在没有真正穷尽一切救济方法就适用证明责任裁判，并导致较大的社会不良影响时，我们就应该追究其责任。［9］

其次，当案件事实陷入真伪不明的情况时，法官应该有义务主动地调查取证，而不是消极地“坐堂问案”，即我国民事诉讼制度的改革应当考虑“适度地扩大民事法官的调查取证权”。这并不是说又简单回到20世纪80年代的超职权主义模式，而只是在特定情况下，赋予法官一定的调查取证权，以有利于案件事实的查明，并有利于保障实体正义的实现。因为，在一些特殊案件或者特殊情况下，法官与当事人相比具有更高的发现证据的能力，或者说对证据的敏感性，他们调查收集证据时具有更强的方向性与针对性。由法官在此等情形下调查取证，更有利于在查清事实的基础上避免证明责任裁判的做出。同时，我们也应注意到，当今的世界是融合的世界，职权主义和当事人主义的界限也在模糊化发展，相互吸收，相互补充，“协同主义”诉讼模式在不少国家或地区悄然生成，而法官和当事人“发现证据”方面的“协同”本是“协同主义”的“题中应有之义”。

我国长期以来都存在着“重实体、轻程序”的现象。1991民事诉讼法修改以前，我们法院追求的只是诉讼结果的公正，即实体公正。法官拥有很大的权力，在诉讼过程中占据了主导地位。可以说，1991年以前，程序正义在案件的审判中很难得到体现。而在1991年民事诉讼法修改以后，法官的权力尤其是调查取证权得到了很大的限缩，学界也掀起了所谓“程序正义”,“程序优先”的研究热潮。应该说，这本身并没有错，但在司法实践中，我们可能“矫枉过正”了。由于调查取证权的渐次限缩，法官更多地只能“坐堂问案”，无法深入到案件本身，这磨灭了法官的积极性，使得法官消极地面对案件的裁判，甚至有的法官喊出“我只要程序合法”的声音。而一味地强调程序正义，必然导致过度地适用证明责任裁判，不利于裁判结果的公正，即实体正义。［10］如此，最终不仅损及民事诉讼制度本身的公正性，其实也背离了证明责任裁判理论建构者的初衷。比如：证明责任裁判的目的就是在法律要件事实无法查明的情况下，从程序上保证裁判的公正，防止案件因为事实真伪不明而久拖不决，从而达到快速定纷止争的效果。但有些法官可能为了图自己的方便，在要件事实尚未达到真伪不明的状态下，就对证明责任裁判毫无节制地过早适用，这样的裁判结果肯定不能使各方当事人满意，当事人毫无疑问当然会上诉，甚至于缠诉，那么所谓的快速定纷止争又如何体现？

五、结语

综上，证明责任裁判符合程序正义的要求，但有时却违背实体正义，因而造成不良的社会影响。究其根源，或在于立法对法官调查取证权的过分限制以及法官过分注重程序正义所致。证明责任裁判已经越来越成为法官在特殊情况下过于倚重的判案手段，但我们不能否认证明责任裁判可能会带来的实体上的不公正，也不能忽视一味地适用证明责任裁判所带来的一系列法律问题和社会问题。在我们的诉讼制度尚没有发达到能够取消证明责任裁判之前，我们所能够做的，恐怕只能是理性地去对待与适用它。

［1］谢文哲.论避免通过证明责任作出判决的对策［J］.法学家，2005（5）：72-80.

［2］李浩.民事判决中的举证责任分配——以《公报》案例为样本的分析［J］.清华法学，2008（6）：25-37.

［3］肖建华，王德新.证明责任判决的裁判方法论意义——兼评传统证明责任观之谬误［J］.北京科技大学学报（社会科学版），2005（2）：21-26.

［4］李浩.事实真伪不明处置办法之比较［J］.法商研究，2005 （3）：104-111.

［5］李浩.民事证明责任研究［M］.北京：法律出版社，2003：7.

［6］谷口安平.程序的正义与诉讼［M］.王亚新，刘荣军，译.北京：法律出版社，2005：3-4.

［7］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，何包刚，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，2009：17-18.

［8］霍海红.证明责任：一个功能的视角［J］.北大法律评论，2005（2）：55-58.

［9］胡学军.法官分配证明责任——一个法学迷思概念的分析［J］.清华法学，2010（4）：21-23.

［10］冀宗儒，孟亮.论证明责任裁判的表现形式［J］.证据科学，2013（3）：33-35.

Rationally Dealing with the Umpire of Onus Probandi:An Analysis Based on the Perspective of Substantive Justice and Procedural Justice

WANG Fang
(School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing 210023,China)

With the advocacy of the theory of procedural justice in China,the theory circle and the judicial practice circle once thought that as the judgment basis of legal facts of essentials in the authenticity of the unknown state,the judge should make a decision according to the distribution rule of the onus probandi.However,some typical cases with significant social influence show that the application of the umpire of onus probandi,which is in conformity with the requirements of procedural justice,may lead to the contrary results of substantive justice,thus causing an adverse social impact.Based on the relationship between substantive justice and procedural justice,we should rationally deal with the umpire of onus probandi by establishing the corresponding restraint mechanism,and appropriately expanding the judge's right of investigation and evidence collection.

distribution of onus probandi;the umpire of onus probandi;substantive justice;procedural justice

D915.2

A

1008-2794（2017）01-49-06

声明

《常熟理工学院学报》编辑部

2016-04-13

汪 放（1992— ），男，江苏南京人，硕士生，主要研究方向为诉讼法学。

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