商业模式失控的罪与罚——百度公司竞价排名行为的法律定性与规制

靳澜涛

（北京大学法学院，北京 100871）

商业模式失控的罪与罚
——百度公司竞价排名行为的法律定性与规制

靳澜涛

（北京大学法学院，北京 100871）

竞价排名作为一种商业推广模式，已经成为百度等搜索引擎公司主要的盈利渠道之一。但是，我国到目前为止，依然未对竞价排名行为作出明确的法律定性，使得这条灰色产业链逐步沦为“法外之地”。从经济法框架入手，竞价排名本质上属于广告的一种形式，尚不构成滥用市场支配地位，特定情形下却可能成立不正当竞争。基于此，应尽快将竞价排名纳入《广告法》的调整范围，并且从《反不正当竞争法》层面清晰界定网络不正当竞争行为的内涵和外延，让竞价排名这种新兴商业模式不再失控，真正纳入经济法规制的范畴。

百度；竞价排名；广告；滥用市场支配地位；不正当竞争

近年来，随着三鹿屏蔽门、上海大众搬场门、魏则西之死等事件的曝光和发酵，深刻揭示了搜索引擎公司的竞价排名作为一种新的商业推广模式，背后潜藏诸多现实风险，例如不实点击、商标侵权、勒索营销、垄断经营、虚假违法信息链接等等①。但是，法律对这些现象的干预却明显乏力，落后于日益更新的技术实践。究其原因主要在于，我国到目前为止，依然未对竞价排名行为作出明确的法律定性，使得这条灰色产业链逐步沦为“法外之地”。法律界定的模糊主要表现在三个方面：第一，百度等公司通过搜索引擎服务发布的推广信息，是否属于《广告法》中的商业广告？第二，百度公司竞价排名的行为是否构成《反垄断法》中滥用市场支配地位？第三，百度公司竞价排名的行为是否可以认定为《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为？对这三个问题如何回应将直接影响经济法对于搜索引擎竞价市场规制的范围和深度。

一、竞价排名本质上属于商业广告的一种形式

虽然竞价排名发展速度迅速，但是其法律属性一直没有确定，并颇具争议，主要争议点在于竞价排名是否属于《广告法》中的广告行为。学界与实务界围绕这一问题主要形成了两派观点，否定派认为竞价排名只是陈列了客户网站的链接，并没有介绍产品或者服务，因此与广告有着本质性的区别，只能认定为信息检索服务，不属于《广告法》的调整范围[1]。司法机关在实务中也采纳了这一观点。例如，北京市高级人民法院2016年4月发布的一份《涉及网络知识产权案件审理指南》，该指南认定“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务”。我国92个涉及百度推广是否属于广告的诉讼案件判决中，只有两个判决认定为广告[2]。与其争锋相对的是，肯定派学者们认为，竞价排名宣传商品服务、生产商和服务商等行为，符合广告特点，是网络时代的新的广告形式[3]。

笔者认为，界定竞价排名推广是否属于广告，应该严格依照《广告法》的规范性构成要件进行判断。《广告法》中对商业广告的定义是：“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”。按照这一定义，我们不难解析出，认定商业广告需要符合三个要件：有偿性、目的性、媒介性。第一，有偿性。对于自然排名，也就是搜索引擎服务商根据一定的策略、运用特定的程序自然搜索的结果（即百度快照的内容），被收录的网站是无须缴纳任何费用的，而搜索引擎竞价排名是有偿服务，只有付费才能出现在自然排名之前。第二，目的性。反对派学者认为搜索引擎公司只是提供了链接，而为宣传产品，这一观点不免太过片面。搜索引擎的竞价排名本质上是通过“人工干预”将原来依据信息相关度做出的自然排名“重新洗牌”，根据“一般人通常只会访问前三个排列”的原则，这显然使得该出价高的商品或者服务被点击的概率大大提高。更为重要的是，在网页的推广链接上我们可以看到商家的名称、主要营销产品联系方式、网址、商家的简单介绍及宣传语，这些内容都是重要的商业信息，完全可以起到宣传和推广的作用，并且搜索引擎服务商还把这些关键词用醒目的红色标注，使消费者更容易注意到[4]。第三，媒介性。根据《广告法》第44条的明确规定，互联网可以作为广告的发布媒体。

因此，既然竞价排名属于广告的一种形式，又存在诸多法律问题，笔者主张应尽快将竞价排名纳入《广告法》的调整范围。例如，搜索引擎服务商必须具有发布广告的资质；搜索引擎服务商应履行广告标记义务，遵守《广告法》中广告具有“可识别性”的规定；搜索引擎服务商必须依法履行广告审查义务，不仅要审查广告和广告公司的主体资质，还要审查广告作品的形式和内容。

二、竞价排名尚不构成滥用市场支配地位

以百度为例，在网络环境下百度竞价排名的市场营销方式是否构成滥用市场支配地位？从反垄断法理论角度来分析，要认定是否存在市场支配滥用的行为。首先，必须确定相关市场的边界即限制竞争行为所发生的市场，也是彼此施加一定竞争约束力的产品的集合。对于以吸引注意力为整个商业模式基础的互联网经济而言，各种互联网应用形式在吸引用户使用、关注上具有相同的功能，具有一定程度的可替代性，在此情况下百度不可能构成支配地位。如前所述，竞价排名的实质是广告，而广告的本质在于介绍产品或服务。如果以商业广告市场作为相关市场，那么搜索引擎所占据的市场是非常小的。当百度不具有市场支配地位时，也就无所谓“滥用”，当然也就不需要承担反垄断法上的责任。其次，即使我们将相关市场界定在狭小的搜索引擎市场，进而认定百度具有较高的市场份额。百度的竞价排名行为也不能对下游市场构成很大影响，因为通常来讲，使用搜索引擎进行信息搜索的用户很难接受无法搜索到佳能、可口可乐、英特尔等知名公司的搜索引擎。也就是说，百度的“逼迫”行为针对的范围其实比较有限：大型的、已经具有知名度的公司不用参加竞价排名也能够出现在搜索结果中；非常小型的企业甚至不能承担竞价排名的费用，也无法参与；而只有希望借助相对便宜的搜索引擎进行市场营销的中型企业才会在一定程度上被“逼迫”[5]。

三、竞价排名依情节可能构成不正当竞争

竞价排名是否为不正当竞争行为，主要考虑购买竞价排名的经营者在行为上是否具有不正当性，即是否损害了公平竞争的市场秩序。笔者梳理了媒体公开报道的案件，常见的竞价排名构成不正当竞争的表现形式包括虚假宣传的不正当竞争行为、假冒他人注册商标的不正当竞争行为和擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为等等。以魏则西事件为例，武警北京二院长期以来发布大量虚假广告的行为显然违反了现行《反不正当竞争法》第九条关于禁止经营者利用广告或其他方法进行引人误解的虚假宣传的规定，也违反了新旧广告法的相关规定。据北京知识产权法院法官接受媒体公开采访时表示，“搜索引擎竞价排名相关不正当竞争纠纷，是我院审理的涉网络不正当竞争纠纷的主要类型之一。侵害商标权及不正当竞争案件中，至少10件涉及竞价排名；单纯涉及竞价排名的不正当竞争纠纷案件3件。

笔者认为，为遏制竞价排名可能带来的不正当竞争行为，从立法层面正确而又清晰地界定不正当竞争行为的内涵和外延才是根本。今年年初提交全国人大常委会审议的《反不正当竞争法（修订草案）》，根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，增加了若干互联网不正当竞争行为条款。反不正当竞争法的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。在新的互联网经济模式下，只要双方在最终利益方面存在竞争关系，亦应认定两者存在竞争关系，适用反不正当竞争法。

搜索引擎需要盈利，但排名体系必须“开放、透明、不作恶”。百度竞价排名作为一种商业模式本身并没有原罪，关键是如何在利益与公正之间取得平衡，经济法正是旨在平衡社会层面的公益性和个体层面的营利性。一系列百度竞价排名事件曝光伊始，往往备受社会关注。随着公众讨论热情的消退和官方调查结果的公布，总会暂时告一段落。然而，这些事件给完善制度带来的思考才刚刚开始。

[1]邓宏光，周园.搜索引擎商何以侵害商标权?——兼论“谷歌”案和“百度”案[J].知识产权，2008,(5)：59.

[2]肖江平.对百度竞价排名的法治思考 [N].法制日报，2016-05-11(007).

[3]李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范[J].新闻与传播研究，2009,(6)：95.

[4]徐敬宏，吴敏.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规制[J].学习与实践，2015,(8)：74.

[5]李剑.百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为[J].法学，2009,(3)：62.

注释：

网络竞价排名是指搜索引擎服务提供者提供的供用户获得信息的一种便捷方式。商家所支付的费用越高，其指向的检索内容排名越靠前，被用户点击的次数就可能越多，商业机会就越多。

D922.29

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1671-5136(2017)01-0053-02

2017-03-16

靳澜涛（1993—），男，安徽巢湖人，北京大学法学院硕士研究生。研究方向：行政法学、禁毒法学、网络法学。