基于《慈善法》视角下的互联网慈善行为模式分析

张毓灵

(安徽大学法学院，安徽合肥 230039)

基于《慈善法》视角下的互联网慈善行为模式分析

张毓灵

(安徽大学法学院，安徽合肥 230039)

近年来，“互联网+慈善”成为主流慈善参与方式，呈现诸多新特点，尽管《慈善法》本意是鼓励发展慈善事业，强调公众受益性，但由于互联网参与主体形态复杂，涉及面广，《慈善法》中一些重要概念可能在互联网语态下出现歧义，文中通过分析“公募权”，界定互联网慈善行为，揭示公益慈善运作流程，鼓励建立信息公开制度，加大推进税收优惠政策，明确网络募捐平台认定条件，保护捐赠人知情权，倡导行政机构简政放权，由审批许可制转为登记认证制，使得公众能够安全、高效地参与互联网慈善活动。

慈善募捐；互联网慈善；信息透明

一、互联网慈善行为的模式选择

近年来，随着“互联网+”时代全面来临，互联网募捐信息平台也在活跃发展。根据第39次互联网发展统计报告（以下简称报告）显示，截止2016年12月，中国网民规模约7.3亿，手机移动支付用户规模约4.7亿，根据报告透露，在去年，有32.5%的中国网民通过互联网从事慈善行为，用户规模达到2.38亿。慈善事业出现迅猛发展的势头，慈善捐助从2006年的100亿元已经增加至1000亿元。2016年，《慈善法》正式出台，对慈善组织的机制系统性整合成为一套体系，弥补之前对于慈善主体资格、公益捐赠行为的规定过于分散。但是互联网慈善纷繁复杂，新事物层出不穷，《慈善法》中的部分规定存在漏洞，存在争议。

1、个人求助行为与慈善募捐有所区别

慈善分为公益慈善与私益慈善，二者的区分标准是否针对特定人群。1个人对不特定人群，也就是一对多的捐赠行为属于“公益慈善”，而为某个特定人捐款则为“私益慈善”。如何区分，也是《慈善法》立法之初遇到的难题。现代意义上的慈善应是利用社会资源让不特定多数人受益。私益慈善行为符合社会公序良俗，求助权也是公民的天然权利，但是这是让特定人受益，本质上属于民事赠与行为，不受《慈善法》监管。

通过网络进行个人求助，如在朋友圈发布困难信息已经屡见不鲜，但是这种行为与《慈善法》中的慈善募捐也有所区别：第一，目的不同。个人求助主要目的是为了缓解特定人的困难，而慈善募捐是面向社会大众的公开募捐和面向特定对象的特定募捐，其受益人是不特定的社会大众。第二，主体不同。个人求助的主体是个人，慈善募捐主体是依法登记满两年，并且取得民政部门颁布的公开募捐资格的慈善组织。第三，法律适用不同。个人求助属于私益慈善，当事人与特定人之间是赠与的法律关系，适用《合同法》相关规定。而慈善募捐当事人之间是特定捐赠法律关系，适用《慈善法》等相关法律规定。第四，税收优惠政策不同，个人求助中的资助人对其捐赠的款项不能享受税前抵扣，但是根据最新《企业所得税法》规定，慈善捐赠中的捐赠人的捐赠支出可以享受结转以后三年内扣除政策。第五，承担的法律责任不同。个人求助只能依靠当事人双方的契约规定，但是慈善募捐行为受到《慈善法》监管，由民政部门监督实施。

《慈善法》调整的是慈善募捐和慈善捐赠，不调整个人求助。依据2016年8月份出台的《公开募捐平台服务管理办法》第十条规定，“个人为了解决自己或者家庭的困难，通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商发布求助信息时，广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商应当在显著位置向公众进行风险防范提示，告知其信息不属于慈善公开募捐信息，真实性由信息发布个人负责。”在这种情况下，个人求助是否就不能利用公开网络信息平台进行募捐？答案是否定的，因为通过网络平台“募集善款”是公众参与慈善事业最直接、最有效率的方式，如果完全禁止，无疑是打压公众参与热情，得不偿失，所以《慈善法》第二十六条规定，“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。”2个人通过与有认证资质的慈善组织合作进行间接募捐。

2、存在以“求助”之名行营销之实

2016年底，一篇《罗××，你给我站住》的文章持续在朋友圈刷屏，引发舆论关注，在“罗尔事件”中，白血病女童之父罗尔与深圳某金融公司达成协议：罗尔撰写的文章在金融公司微信号上发表，每转发一次，金融公司就向罗尔赠出一元钱，下限是2万元，上限为50万。此文一出，很多读者通过微信“打赏”将资金转至金融公司公众号或是罗尔微信，金额达到百万之多，后来证实罗尔本人及其家庭有能力负担相关医疗费用，但是其在文章中并未说明。在法律关系上，罗尔与金融公司之间存在附条件的赠与合同，合同标的是罗尔的文章。但是矛盾在于，读者转发或者打赏并非是对文章文采的认可，更多是基于对作者处境的同情，某种程度上金融机构也进行了一次商业营销，这种“带血营销”挑战伦理底线，而且在微信公众号中进行“打赏”并不是慈善捐赠行为，后者有明确的法律含义，慈善组织应当向捐赠人开具捐赠票据并且进行记录，而“打赏”属于个人对个人的赠与。

上述营销方式违背慈善本质，受到大众质疑，但是附商业营销的慈善募捐是被法律允许的，依据《慈善法》第二十三条第二款规定，公开募捐可以以举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等方式进行。例如某品牌与某慈善机构约定，每售出一件商品便向慈善组织赠与一定数额资金。此类公益营销有专业科学的评估机构进行指导，需要进行持续的信息披露，提升品牌形象的同时要履行先前约定的公益义务。

二、互联网慈善行为存在的法律风险

1、“互联网慈善”定性存在难题

《慈善法》调整面向公众的慈善募捐行为，并不适用个人求助，但是对于社区内部小规模的募捐、朋友之间的互相帮助，法律是允许和鼓励的，一定程度上，朋友圈是熟人社会的缩影，朋友圈募捐分成两类：一种是为自己或者近亲属募捐，属于利己的“个人求助”。如果控制在一定人数以内，没有向不特定的公众公开，那就区别于《慈善法》中的公开募捐，更加接近与《慈善法》第二十一条规定的“定向募捐”。但是在实践中存在另一类情形，个人求助信息在朋友圈被多次转发，使得信息覆盖面变广，很多与求助者不相识的公众也进行捐赠，这类行为在实质上满足了通过互联网等媒体发布募捐信息从而面向社会公众进行公开募捐的条件，在法律程序上，应该向民政部门备案，并且应当制定募捐方案，包括募捐目的、活动负责人姓名、银行账户、受益人、募捐成本、剩余财产处理等情况。然而法律没有就此作出详细规定，朋友圈转发行为处于灰色地带，目前仍属于私益慈善范围，对于这类捐赠，个人没有公开款项的义务，使得捐赠人无法看到钱款去向，求助所得的善款难以监督与公开。3

另外，值得注意的是微信“打赏”行为的形式。较为常见的是通过写文章获得打赏，这属于作者分享自己作品从而获得读者所支付的版权费，是对于作者文字劳动成果的评价与回报，但是如果通过写文章来行募捐之实，介于文章转发后面向不特定多数大众，那么这就属于公开募捐。依照我国《慈善法》第二十二条规定，可以进行募捐活动需满足以下条件：1.必须是依法登记的慈善组织，个人不能从事募捐互动。2.依法登记的慈善组织登记满两年后需要向民政部门申请公开募捐资格，获得“公开募捐资格证书”；3.法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书。后两条是选择关系非并列关系，这些规定意味着个人及不符合条件的组织进行公开慈善募捐行为在现阶段是违反《慈善法》的行为。

2、慈善“后悔权”有条件限制

慈善后悔权并非法律概念，慈善行为在《合同法》上属于赠与行为，慈善后悔权本质在于能否撤销赠与。《合同法》第一百八十六条规定任意撤销权。首先，在时间上，任意撤销权行使必须在赠与财产权利转移之前；其次有但书规定，经过公证的赠与合同，有公益性质的赠与合同以及有存在道德义务都不适用任意撤销权。同时，《合同法》为了保护赠与人，规定法定撤销权，满足以下情况赠与人可以撤销赠与：1.严重损害赠与人或赠与人近亲属利益，2.对赠与人有抚养义务而拒绝履行，3.不履行合同约定义务。赠与人法定撤销权的行驶自知道或应当知道撤销原因一年内行使。

另外，在互联网上存在大量虚假求助信息，部分违法份子以非法占有为目的，编造信息或者隐瞒真相，使得捐赠人产生错误认识，基于这种认识处分财产，造成损失。对于这种行为，骗取数额较大的构成刑法上的诈骗罪。4另外，基于欺诈行为所签订的赠与合同属于可撤销、可变更合同，受骗捐赠人可以要求撤销合同并且赔偿损失。《慈善法》第四一条也对撤销捐赠作出详细规定，原则上捐赠人应当按照捐赠合同履行捐赠义务，违反协议未交付捐赠财产，慈善组织可以通过向法院申请支付令或提起诉讼进行救济，但是考虑到捐赠人可能因为意外原因丧失捐赠能力，法律作出例外规定，捐赠人签署书面捐赠协议或者公开承诺捐赠后，经济条件显著恶化，经营活动或家庭生活受到严重影响的，在合同签订地民政部门报告并且公开说明情况后，不再履行捐赠义务。对于捐赠活动的撤销，法律有严格限制，体现对陷入困境特定人的保护。

3、信息不对称易触发信任危机

互联网慈善时代，“诈捐”事件屡屡发生，如广西“助学达人”王某性侵案，王某以个人名义成立“百色助学网”，该网站对外宣布将所筹善款用于资助困难学生入学，但是事后发现其本人私自动用善款用作私人消费，还以发放助学金为诱饵性侵多名女童，其中包括大量未成年受害者。警方调查取证后发现，王某运作的网站基本没有外部监督，所公布的账号为个人银行账号。除“诈捐”情形外，还有募集资金过于集中，超过实际需求，以及剩余资金去向不明等情况。此类案件大多有几个共同特点：首先，钱款信息和监控责任由受赠人自己控制，难免出现“监守自盗”情况；其次，募捐行为没有得到民政部门认可，缺乏相应资质；再次，存在信息不对称。捐款人的知情权缺乏基本尊重与保护，受赠人没有及时反馈信息，导致信息披露不完整。《慈善法》中专门对信息公开作出特别规定。不仅要求慈善组织每年向社会大众公开年度工作报告和年度会计报告，还要求县级以上人民政府建立完善的慈善信息统计和发布制度，定期对社会大众公布慈善组织名单、公益捐赠税收优惠情况。但是政府监管具有限制性，互联网慈善捐赠平台应该履行审核监督义务。例如要求受赠人提交真实证据，包括医药费证明、是否有社保、社保覆盖范围、家庭收入证明、是否有房产，另外需要受赠者定期反馈钱款用途，公布在平台，使捐助者及时了解掌握。只有做到信息透明完整，权责分工明确，才能使慈善不是一次性捐助，而是保持对某一弱势群体的长期关注与支持。

三、慈善经营管理中的国际先进经验

在发达国家，慈善事业在国民经济中占有较重比例，美国去年慈善总收入达到9662亿美元,占国内生产总值5.4%，日本的公益活动收入加上志愿人员的服务，已经为国民生产总值贡献了8.1%，而中国指标仅为0.4%，与发达国家存在一定差距。未来我国慈善事业还有长足发展空间，参考国际上慈善经营管理先进经验，进一步完善自身慈善体系。

1、美国慈善事业

美国没有设立单独慈善法，关于慈善募捐与慈善捐赠统一规定在联邦税法。主要规定在501C3。该条款规定宗教、教育、慈善等机构享有一定免税待遇，表现形式主要有两种：第一，组织免除所得税；第二，捐赠者将钱捐给C3机构，钱款从个人所得税中减去，同时企业也享有指定减税待遇，这是鼓励企业与个人向C3机构捐款。比如比尔盖茨基金会，是全美最大C3组织，主要是以“基金会+信托基金”方式运行。但是这些免税资格不是自然取得，要向联邦税务总局提出申请，并且只有按公司、信托、无固定组织形式的慈善组织方可申请免税。另外美国对慈善机构管理有相当严格的程序，慈善活动只能用于慈善目的，不得参与其他经营性活动，慈善组织不得参加政治性选举，资助选举活动也被禁止，慈善机构需要定期向所在州提交年度报告，包括公开钱款去向、会员会费、管理人员薪酬以及相关慈善开支情况，5公众可自行到慈善机构查阅相关账目。同时在慈善机构内部已经实现专业化管理，引用企业管理制度，董事会或托管会为最高决策机构，行政首长负责日常管理工作，监事会履行监督职责。

2、日本慈善事业

日本经过“明治维新”后，在1896年通过民法第34条规定，建立“公益法人”制度，国民可以成立社团法人与财团法人，组织或个人通过捐出一定财产被赋予财团法人资格，公益法人制度在帮助弱者、安抚人心上发挥重要作用。但是，由于这项制度也有弊端，公益法人成立需要政府审批，受到主管机关严格监管，同时法律对“公益性”界定标准模糊，捐赠信息只对主管机关开放，对社会大众采取“封闭式运行”，为行政机关创造寻租空间，能自由行使裁量权，公益法人的作用被视为“行政机关的末端”。严格审批制度使得大量公益团体无法取得公益法人资格，以1995年阪神地震为契机，促使日本政府以特别法形式出台《特定非营利活动促进法》（通称“NPO”法），目的是“赋予从事特定非营利活动之团体以法人格，促进公民自由性社会贡献活动健全发展，且致力于公共利益的增进”。鉴于行政机关审批制带来的弊端，NPO法从行政“许可制”转为“认证制”，市民团体只需要向行政主管部门提供符合要求的材料申请，就可以获得认证，成为社团法人，同时严格控制行政机关自由裁量权。

虽然美国与日本历史文化不同，慈善事业发展轨迹也有很大差异，但是两国现行的慈善政策有很多相似之处，如事先不设立高门槛，慈善机构和监管机构独立于政府运作，尽量限制公权力的介入，引入第三方评估机构，加强媒体与社会监管，创造宽松的募捐环境。

四、规范化发展互联网慈善事业的对策

1、明确网络募捐平台认定条件

近年来，网络慈善募捐出现野蛮生长的方式，甚至出现部门平台借着“慈善”外衣收取30%的管理费以此牟利。正是基于网路慈善募捐鱼龙混杂，《慈善法》第二十三条特别规定：慈善组织通过网络募捐，应在国务院民政部门指定平台发布募捐信息。对互联网募捐平台进行整治同时引发争议，如何制定指定标准？行政机关拥有审批权后，是否会制造寻租空间？若审核太过严格，期限过长，手续繁琐，可能还会使得求助信息难以及时发送，程序的复杂性会减轻公民参与慈善事业的热情。在实际操作中，民政部门将“指定募捐平台”变成遴选制，首期共有13家平台获得募捐资格。对互联网募捐平台实施审核制，本质上是对公募权开放的担忧。这也与社会发展水平有重要关系，毕竟慈善事业在我国刚刚起步，若有民政部门背书，将增加慈善募捐平台权威性，更利于公众进行慈善捐赠。6但是，行政机关没有确定具体的募捐平台认定条件，首批进榜的募捐平台基本上是规模较大，时间较长，依托自身社会影响力创立而成，某种程度上，没有体现“互联网+”思维。在美国，近年来，出现专门从事公益众筹与捐赠众筹的互联网机构。例如“gofund me”，由于它与个人社交网络紧密相连，从一出现就拥有众多用户，不排除未来中国会出现类似机构，对这类新型创新募捐平台的资格审批，如果按照“一刀切”的标准，显然违背互联网发展趋势，成为捆绑慈善发展的绳索。本文认为对于网络募捐平台认定条件应该考虑以下几点：第一，平台是否拥有第三方独立账户，或者承诺将善款直接进入慈善组织账户，使得募集到平台的资金受到有效监管，拒绝贪腐。第二，平台自身技术水平。这是考虑到，参与选择互联网慈善公益的群众日益增多，平台要有足够的技术水平支撑日常运营，需要专业人员整理具体票据，各项证明上传网络，以便信息能够及时反馈公开。第三，承担相应的法律责任。网络募捐平台应当为公开发布的信息负责，对于故意欺诈或者隐瞒真实信息，在公布信息过程中出现重大过失的平台机构，需要赔偿损失并承担相应责任。

2、加大税收优惠政策

目前我国主要税收政策规定在《慈善法》与《企业所得税法》中，主要有三大模块组成：一是企业与个人在捐赠活动中享有税收优惠；二是慈善组织及取得的收入有税收优惠；三是受益人的税收优惠政策。总体而言，我国对慈善税收已经初具安排，对慈善组织减免减轻税收负担，利于激发企业捐赠热情，对受益人进行税收优惠则体现对受益人生存权的尊重。但是，仍然存在一些缺漏。首先，相关税制政策存在交叉竞合，缺乏动态调整。企业所得税法规定非营利组织具有免税资格，免税条件需要得到财政、民政、税务机关联合认可，但是《慈善法》中慈善机构仅需要得到民政部门认证，并且《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称“实施条例”）第八十四条规定对非营业组织的认定条件相较于《慈善法》对于慈善组织的认定更为严苛，程序更加复杂，这意味着在现行税法之下，慈善组织不等同于非营利机构，这使得慈善机构从事非营利性活动是否适用企业所得税法的免税规定存在争议。其次，《慈善法》第五十四条规定：慈善组织出于财产保值增值目的投资的，应当遵循合法、安全、有效原则，取得的收益应当全部用于慈善目的。7第七十九条规定，慈善组织及其取得的收入享受税收优惠。然而，实施条例中却规定非营利性组织收入不包括从事营利性收入，对慈善财产在透明监管下进行增值投资，增强慈善机构“造血功能”，实际上有利于全社会慈善财富的积累，但是如果对企业财产进行二次投资，还需要额外缴纳企业所得税，对于部分企业而言是增加负担，与慈善法规定的税收优惠政策相违背，应该作出更合理的安排。

3、建立管理费用权利清单

《慈善法》第六十条规定：慈善组织中具有公开募集资格的基金会，在开展慈善募捐活动时，年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十。若出现特殊情况，应该向登记地民政部门报告。这条规定立法原意是监督慈善机构，使其能充分、有效利用管理费用。但是，哪些属于“特殊情况”，依照何种程序上报以及民政部门按照什么标准来反馈，法律并没有作出详细规定。只是“一刀切”规定不得超过百分之十，以及有例外找民政部门，这为行政部门寻租、自由行使裁量权创造空间，应当为管理费用建立权利清单。管理费用大致包括：工作人员工资、社会保险费用、行政办公支出费用、项目直接运营费用等，并且制定上限，超过部分应属于特殊情况。另外，对不得超过总支出百分之十的规定也存在争议。8首先，法律规定的出台需要可实行性，慈善管理费用很大程度上用作支付志愿人员工资。2016年中央全面深化改革领导小组通过《关于支持和发展志愿服务组织的意见》，其中重点是加强对志愿服务队伍的培育，深化服务组织能力。既然慈善事业是朝现代化、专业化方向发展，那么志愿人员就是专业从业人员，应当保障基本生活。以北京为例，一个小型基金会一年募捐所得正常在五百万左右，按照百分之十的标准，管理费用需要控制在五十万元，但是在北京，房屋租金、人工费用、项目投入很容易超过上限。另外，基金会的组成也各不相同，有些基金会里工作人员是公务员，其工资不属于管理费用，另外存在服务型公益慈善组织以人力投入为主，这些机构管理费用较高。很多国家对于管理费用没有作出特别规定，主要是以市场导向为主，民众自己判断管理费用合理性，反馈的结果逐步形成行业规范。简单指定数字上限，虽然清楚明确，但是易僵化，对一些组织要求过严，另一些有很宽松，缺乏弹性合理机制，不宜用统一标准，在立法技术上，设置多种例外规定，该法律本身权威性和指引性也会受到质疑。

4、完善慈善信托制度

《慈善法》第四十四条规定，慈善信托属于公益信托，实际上慈善信托（charitable trust）原自英美法系，其与一般信托不同之处在于设立目的是为了“不特定的多数人”。公益信托在我国实施较为困难，原因在于公权力介入明显。《信托法》规定，公益信托成立及确定受托人需要公益事业管理机构批准，但是公益目的分成教育、科技等七大类，每一类都有不同的管理机构，若委托人设立的公益信托涉及多个公益领域，那么复杂的行政审批手续、分散的管理机制将给委托人带来诸多问题。《慈善法》中的慈善信托对此进行改进，9将“审核制”变为“备案制”，民政机关成为主管机关，实行统一集中的管理机制。另外增加了税收优惠政策，受托人在慈善协议签订七日之内向所在民政部门备案之后，可以享受税收优惠。这些改进使得慈善信托具有切实可行性，但是仍存在一些障碍。第一，《慈善法》规定的信托备案制度是适用于慈善信托而信托财产仍适用信托法中的登记制度，但是目前我国还未完全设立统一的信托登记制度，股权、不动产成为信托财产标的，需要额外进行交付或者登记，这使得非货币财产进入信托领域存在极大障碍。第二，税收优惠受限，虽然《慈善法》规定慈善信托有税收优惠，但是具体操作标准还未出台，在实践中，委托人、受托人和受益人在成立信托财产转移时会遇到重复征税问题。

五、结语

穷则独善其身，达则兼济天下，乐善好施一直是中华民族的优良传统。互联网技术的发展使得群众能更加便捷地参与慈善事业，但是慈善机构良莠不济，慈善募捐平台信息不透明，使得慈善事业充满挑战。法律是治国之重器，良法是治国之前提，《慈善法》的出台是以法促善第一步，这部法律也体现了社会公众对于慈善行业的认识，具有一定的前瞻性，但是在慈善组织认定条件、税制改革以及慈善信托制度上仍有创新空间。只有指定可持续发展意义的法规与相关政策，规范化发展中国的慈善事业，才能让慈善行为受益于不特定群众，以建立健全中国慈善公益机制。

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D922.182

A

1671-5136(2017)01-0031-05

2017-03-27

张毓灵（1991-），女，安徽安庆人，安徽大学法学院经济法硕士。研究方向：经济法（公司法方向）。