我国引进沉默权制度的可行性分析

摘 要 自十七世纪英国首先确立沉默权制度以来，美国通过宪法第五修正案、“米兰达规则”构建了沉默权制度，与此同时，越来越多的国家逐步形成沉默权制度。2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其中“不得强迫任何人证实自己有罪”与中国确立沉默权制度间的关系值得分析与探究。

关键词 沉默权 刑讯逼供 刑事侦查 效率

作者简介：都琦，郑州大学法学院，本科生。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.022

一、沉默权制度的简介

沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察询问或者出庭受审时，有保持沉默而拒不回答问题的权利。对于沉默权，不同的国家可能有不同的理解，同一国家在不同的时期对沉默权也有可能作不同的解释。大体来说，有广义和狭义的两种理解。广义沉默权针对的是公民的言论自由，也是公民言论自由的具体体现，指的是公民无论在什么情况下，都有选择是否说某事的自由，都有选择怎么说的自由，都有选择对谁说的自由。而狭义的沉默权主要指的是在具体的刑事追诉的过程中，犯罪嫌疑人对于来自警察和法庭的讯问，有拒绝回答和保持沉默的权利。按这种理解来说，沉默权是特指刑事诉讼中的一种权利，是犯罪嫌疑人，被告人所特有的一种权利。一般来说，无论是从广义上考虑沉默权还是从狭义上来理解沉默权，我们的注意力主要集中在刑事侦查犯罪过程中，所以，以下探讨的沉默权均为狭义上的沉默权。沉默权制度到底是实体上的一种权利还是程序上的一种权利也有较大争议，实体性权利是最终影响到权利人实际利害关系的权利，而程序性权利是确保实体性权利最终归属的权利，而沉默权是保障人权，保证在刑事诉讼中的实体权利得到切实的保障的制度，故，应当将沉默权当作程序性权利来理解。

沉默权制度并不是一个新兴的，不成熟的制度，从初步萌芽，到今天，已经经过了800多年的时光。提起沉默权制度，我们不得不提的国家便是英国，12世纪早期，英国便开始了关于争取沉默权的斗争。自从1066年之后，英国的教会法院逐步实行纠问制诉讼，出于严苛的教会法定罪的明确规定，被告人必须做出承认自己犯罪的宣誓而且必须诚实的彻底的回答法官所提出的一切问题，如果作不到以上要求，教会法院将会依法予以定罪。很多人（尤其是曾经作过被告的人）十分反感这样的做法，他们认为，这样是对人权以及人格尊严的极大侵犯，于是，他们开始和教会展开了激烈的斗争。在这场斗争中，世俗法院加入了被告人的阵营，他们也开始反对教会的必须宣誓与诚实回答一切问题的强制性规定，客观上对被告人的斗争起到了促进与支持作用。最早规定被告人享有沉默权的成文法是1898年的英国《刑事证据法》，后来这个权利又被1984年的《警察与刑事证据法》、《法官规则》（第1条，第2条，第3条）以及众多实践法典所间接确定 。而美国的“米兰达规则”则是将沉默权制度具体的阐释出来。其主要包括“你有权保持沉默，如果你不保持沉默，你所说的一切都能够作为你的呈堂证供。你有权在受审时请一位律师，如果你付不起律师费的话，我们可以给你请一位。该原则是由1966年的米兰达诉亚利桑那州案所确立，法官们以4比5的差距不大的票数通过，也为今后其诸多争议与调整埋下了伏笔。日本，北爱尔兰，法国，德国，意大利等国也相继确定了该制度。

二、中国是否已存在沉默权制度

中国究竟是否已确立沉默权制度，一直以来在我国法学界也有较大的争议。在2012年《刑事诉讼法》颁布之前，学界普遍认为中国并无沉默权制度，然而新《刑事诉讼法》中，“不得强迫任何人证实自己有罪”的确立，使学界产生争议。有人认为，此条文的出现，便是中国已出现沉默权制度的体现，有人认为，但是此条文，并不能算是中国真正的确立了沉默权制度。

此争议的分析解决首先要解决“明示沉默权”与“暗示沉默权”两者之间的联系与区别问题。被普遍认同的是，沉默权分为“明示沉默权”和“暗示沉默权”，其中，“明示沉默权”是指明文规定了“沉默权”的字眼，且相关司法执法人员必须在执法或采取强制措施前明确告知被告人或犯罪嫌疑人有行使沉默权的权利。美国的米兰达规则，便是这一例证。英国，加拿大，法国也采用了这一制度。“默示沉默权”指的是在法律条文中并没有明确规定“ 沉默权”，而有相应的“不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪”（美国宪法第五修正案）或者“有陈述或者不陈述的自由”（德、日法律）等规定，这些规定可以经过推导，从而明确该国已确立沉默权制度。

许多学者认为中国已经确立沉默权制度，但确立的是“默示沉默权”制度，从《刑事诉讼法》中的“不得强迫任何人证实自己有罪”便可推导出来。另外，沉默权制度是“无罪推定”的核心，“公诉方承担证明责任”也是沉默权制度的基本保障。学者认为，我国既然已确立“无罪推定”制度，也已经确定“公诉方承担证明责任”，想当然的可以推導出，我国已具备建立沉默权制度的条件，我国也已确立沉默权制度。笔者认为，此观点有些偏颇，既然我们一直在强调建立中国真正的沉默权制度，便是想把人权保护彻彻底底的落实到实处，而不能是仅凭推导或者层层的联系与类比而相应的确立沉默权制度。而如果在立法层面就需要靠推导与类比才可得出，则在执法环节，执法人员的自由裁量权过大，难以保证，每一执法人员都会合理类推，切实保障犯罪嫌疑人人权。从而也不能起到保障人权的效果，所以，我们所提倡建立的必须是“明示的沉默权”制度，即明明白白的、准确清楚的写在法条上的，能够切实的保障犯罪嫌疑人人权的沉默权制度。

解决此争议，其次还要处理好“审判沉默权”与“审讯沉默权”之间的关系。很容易就可理解，“审判沉默权”的意思是，犯罪嫌疑人在接受法院审判时，保持沉默的权利。而“审讯沉默权”则范围更广，还包括在侦查机关在进行侦查以及采取相应的强制措施时，犯罪嫌疑人所享有的保持沉默的权利。“审判沉默权”与“审讯沉默权”讲的是不同的时间范围的沉默权制度，对人权的保障力度也大不相同。

有的学者提出中国已建立沉默权制度，指的就是“审判沉默权”。很显然，中国早已确立了“审判时的沉默权”，但是，如果仅凭在法庭审判时有沉默权，便认为中国已经确立了沉默权制度是不合理的。我们所讲的沉默权，即指的是“审讯沉默权”，即要求对犯罪嫌疑人或被告人的人权保护自立案侦查贯彻到审判时的每一个环节，所以，目前而言，就“审讯沉默权”来说，我国尚未建立真正的“沉默权”制度。

综上所述，我国实则并未建立真正的完全的沉默权制度。

三、沉默权制度的利弊争议

一个国家究竟是否要引入沉默权制度，怎样引入，引入的幅度及程度是多少，一直是探讨的热点，下面将从沉默权制度引进的弊端及其限制与沉默权制度确立的正面意义两方面进行分析，研究引进沉默权制度是否可行。

（一）沉默权产生之弊端说

1.对沉默权的学理批评。事实上，在沉默权产生之初，就一直存在着广泛的争议。英国法学家边沁就曾对沉默权制度提出过激烈的反驳批评意见，他把沉默权称为“人的思想所曾经发现的最有害的和最荒谬的规则之一”。他的主要观点主要有三个部分：首先，他认为沉默权是使人有了不说明案件相关情况的权利，可是只有犯罪嫌疑人才会十分避讳说明案件相关情况，边沁认为，此权利的存在完全是为了保护有罪的犯罪嫌疑人的利益，并不能对无辜的犯罪嫌疑人产生什么实质的影响。另外，他认为，犯罪嫌疑人之所以能够成为犯罪嫌疑人，便是与该案件有着别人所没有的直接的或者间接的联系，因此，让犯罪嫌疑人来叙述案件相关情况，回答有关问题，并没有什么不妥当的地方。最后，边沁坚持认为，他人（尤其是亲人或者友人）来证明犯罪嫌疑人有罪，比犯罪嫌疑人自己来证明要残忍的多，所以，自证其罪并无不妥。即使是在美国，对于沉默权制度也没有统一的说法。在米兰达案中，也是以五比四的微弱优势通过，可见理论上对于沉默权的争议一直存在。

2.沉默权制度降低了诉讼效率，不能有效的惩罚犯罪。波斯纳曾说过：“正义的第二要义即效率。”被告人的供述本来是获取有效证据，快速侦破案件的捷径。然而沉默权制度便是赋予了被追诉人沉默的权利，从而堵塞了这条捷径。侦查人员所拥有的询问权也名存实亡，与犯罪嫌疑人陈述有关的证据也只能按照现有的侦查技术以及侦查人员的侦查能力来获得，对诉讼效率有着十分恶劣的影响，关键证据难以取得，延长了侦查时间。著名的“希鲁尔诉威廉姆斯”案，也可以进行佐证：该案件发生在1986年，10岁的小女孩帕米拉跟随父母去德茂恩市看摔跤比赛，中途一个人出去上厕所后，再也没有回来。警察进行侦查时听到有关群众反映，有人看到，刚从精神病医院逃出后不久的威廉姆斯，抱着一捆东西上了一辆汽车。警方怀疑，威廉姆斯极有可能就是绑架小女孩的犯人。后来，德茂恩市警察接到其邻近城市达芬堡市的警察的电话，得知威廉姆斯已自首，德茂恩市警方前去达芬堡市将其押解回来，此时，威廉姆斯已经在达芬堡找到了辩护律师，该律师告知警方，不得在押解途中，对威廉姆斯进行任何的讯问。在他们回来的路上，警方对威廉姆斯说，你看外面下起了大雪，我想可能只有你知道小女孩被埋的具体地点，等雪一大，我们谁也找不到了，为什么不现在一起去找到小女孩的尸体呢？威廉姆斯便带他们去找到了女孩的尸体，在后来的审判中，该警察出庭作证，审判结果，威廉姆斯被判有罪。本来这是一个事实清楚，证据确凿充分的案件，可威廉姆斯的辩护律师凭借“米兰达规则”，认为此次取证不合法，最后法庭取消了警官的作证，威廉姆斯被判无罪 。可见，这里若是引用沉默权制度，将会极大的拖慢案件进展的速度，失去明确的证据，给侦查人员侦破案件带来了重重困难，这里也说明，我们不能一味的引入沉默权制度，必须要对其进行一定的限制。

3.沉默权制度会导致诉讼成本的增加。试想一下，如果所有的犯罪嫌疑人都采沉默的态度来面对侦查人员的询问，那侦查人员势必要自己去找证据，找线索，要花费大量的人力，物力去获取原来本可以从口供中获得的线索，会增加侦查难度的同时，大大增加了诉讼成本。

4.给重大犯罪的犯罪分子逃避法律制裁以可乘之机。许多重大犯罪例如雇佣杀人，共同犯罪，毒品犯罪，行贿受贿等，犯罪分子不止一人，且犯罪分子极其狡猾，本来犯罪嫌疑人的口供将是侦破整个案件的关键线索，沉默权制度的实施将会大大的增加此类案件的侦破难度，给了许多犯罪分子成为“漏网之鱼”的机会。

5.采用沉默权制度并不一定能够完全避免刑讯逼供，而且避免刑讯逼供也可以采用很多其他的方式。有的学者认为采用沉默权制度来避免刑讯逼供“治标不治本”，避免刑讯逼供的关键还是要靠提高侦查人员以及司法工作人员的法律意识，加强对刑讯逼供的制裁以及监管措施来进行。此说法也很有道理。

（二）沉默权产生之利益说

1. 沉默权制度有利于抑制并消除警察暴力，切实保障人权。有的学者认为：沉默权制度只能保护有罪之人，对于无辜的人不能起到保护的作用。无辜的人只有把事情说出来才能保护其权利，防止冤假错案的发生。此观点有一定的偏颇：首先，沉默权制度并不是让犯罪嫌疑人一定不能说话，不能陳述实情，只是使犯罪嫌疑人有沉默的权利，减少刑讯逼供的发生。其次，此观点必须建立在“执法人员理想化”即执法人员完全按照法定程序执法的基础上，然而实际上，执法人员并不一定能够完全依照法定程序执法，有的执法人员并不相信犯罪嫌疑人的供述，并采取了不正当的手段来获取他们所认为的“实情”。所以，沉默权制度的确有利于抑制警察暴力，保障犯罪嫌疑人的人权。

2. 沉默权制度有利于加强犯罪嫌疑人、被告人的防御能力，促进实现真正的控诉力量的平衡。双方诉讼地位的真正平等，力量实现真正的平衡，是诉讼争议的一个最基本的要求。然而在实际的刑事诉讼中，很难达到诉讼地位的真正平等。控方背后是强大的国家机器，力量自然强大，必然占据主动地位，即使由控方承担证明责任，仍然不能改变双方地位的悬殊。然而，如果采用沉默权制度，虽然不能从根本上扭转“控方强，辩方弱”的局势，但可以大大缩小两者的差距，使辩方不至于处于过于被动的场面。辩方可以有自由的选择是否说的权利，有自由的选择说什么的权利，极大的拉近了两方的差距，促进了控辩双方力量的平衡。

3. 沉默权制度与国际文件规定相符合。1966年12月16日，联合国第21届大会通过了《公民权和政治权利国际公约》，该公约第14条明确规定：凡受刑事指控者“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。我国已经是《公民权和政治权利国际公约》的正式缔约国，我国现行法律法规的制定及其相应的调整及解释都要受其影响 。由此反应出，逐步建立沉默权制度已经成为当今世界各国所普遍认同的发展趋势，我们理应顺应该发展趋势。

我们所提倡引进沉默权制度，也并不是一味的全部彻底的引进沉默权制度，由以上分析可得，沉默权制度如同一把双刃剑，在存在着优势的基础下，其实也是有很多负面效应的，所以，当今众多国家也对沉默权制度进行了一定的限制。下面以美国为例，论述当今国家对沉默权制度的限制：首先，在20世纪70年代以来，美国先后通过若干判例和規定对沉默权制度进行限制，如，公共安全例外，其大体意思是指，警察在逮捕犯罪嫌疑人时，如果不立即询问，可能或者必然会对公共安全造成巨大损害的，则不需遵守“米兰达规则”，此处便是对沉默权的适用进行了一定的限制。另外还有“抢救例外”是指在抢劫案中，若是已经抓获犯罪嫌疑人，但此时并不知道被害人所在何处，此时可以直接对犯罪嫌疑人进行询问，不需遵循“米兰达规则”，此举也是对被害人的保护。美国还规定了对于警方违反“米兰达规则”所获得的证人证言不予采用，但是获得的物证可以采用。最后，美国还规定了警方在抽血或者提取指纹的过程中，不受“米兰达规则”的调整。由此可见，最为提倡沉默权制度的美国都在诸多方面对于沉默权制度进行了限制。我国在引进沉默权制度时，必须正视可能会出现的问题，并提前做好防范措施。

四、中国沉默权制度之引进

前文已对沉默权制度的诸多利弊等进行了详细的列举分析，我们可以得出暂时的结论：引进沉默权制度需要逐步推进且适当予以限制。现主要讨论，中国应当如何引进适合国情的沉默权制度的问题。

（一）我们必须处理好“沉默权”与“坦白从宽”的关系

“坦白从宽”是我国在刑事侦查中所坚持的一项基本原则，那种把“沉默权”制度与“坦白从宽”制度对立起来的观点是错误的。“坦白从宽”是指如果犯罪嫌疑人能够如实及时地供述自己的罪行，在量刑上会相应的从轻处理，但这并不意味着，犯罪嫌疑人必须要承认自己实施过某种罪行。只有把“沉默权”与“坦白从宽”有机结合在一起，才能切实的保障人权，防止出现现在常出现的“坦白从宽，牢狱坐穿，抗拒从严，回家过年”的现象。

（二）我国在引进“沉默权”这一并不本土化的制度时，还要做到以下几点

1.在立法中明确确立沉默权制度，并通过相关司法解释及指导性案例进行阐释。若想建立沉默权制度，则必须在立法中，明确说明沉默权制度，如此贯彻，执法人员方能心服口服，必须依法行政，依法办事，才能使沉默权制度落实到实处。

2.法官，检察官，警官都要转变观念，切实落实沉默权观念，提高法官、检察官、警官的素质，才能为沉默权制度的实施打好基础。从“根”做起，切实落实沉默权制度。

3.从实际出发，寻找打击犯罪与保障人权的平衡点。如前所述，过度强调“沉默权”制度确实会对打击犯罪的效率产生一定的影响。因此我们应当积极采取相应的限制措施，不可一味的全盘引进“沉默权”，可采取相应的限制措施，在保障犯罪嫌疑人或被告人人权的同时，将对打击犯罪的效率的影响降低到最小。

4.做到沉默权制度的引进与禁止刑讯逼供的平衡。诚然，引进沉默权是防止刑讯逼供的有效手段，但是仅仅是沉默权的引进，并不是杜绝刑讯逼供的治本之策，也不是禁止刑讯逼供的唯一举措，关键还是要提高执法人员的素质以及相应监督措施的制定与实施。所以我们在引进沉默权制度时，必须要注意其与禁止刑讯逼供之间的关系。

5.明确沉默权制度是无罪推定的核心。所以，我国建立沉默权制度必须保证无罪推定制度的贯彻落实，我国《刑事诉讼法》中已明确规定了无罪推定制度，所以我们在刑事诉讼的过程中，必须要坚持落实无罪推定制度，才能进一步落实沉默权制度。

6.逐步废除《刑事诉讼法》中的“必须如实供述”的义务，很显然，如实供述的义务的存在，是建立沉默权制度的一个绊脚石，必须逐步取消“如实供述义务”才能切实保障犯罪嫌疑人的人权，防止刑讯逼供的出现，逐步确立沉默权制度。

一言以蔽之，只有坚持依法治国，坚持引进外来制度与本国国情的合理结合才能使中国式的沉默权制度得以构建并落之实处。

注释：

刘根菊.在我国确定沉默权原则几个问题之探讨（上）.中国法学.2000（2）.

李昌道、董茂云.西方沉默权比较研究.复旦学报.2002（1）.

孙长永.沉默权与中国刑事诉讼.现代法学.2000，22（2）.