土地开发权与我国集体经营性建设用地入市

摘 要：集体建设用地入市改革是当前研究的焦点和难点问题，亟须引入新的研究视角。从法理来看，立足于土地开发权视角，允许集体经营性建设用地入市，实现集体经营性建设用地与国有建设用地的“同地、同权、同价”，其本质是回归集体经营性建设用地之开发权的处分权能，以实现集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的法律上平等。回到土地开发权制度平台层面，借鉴国有建设用地之开发权的法制资源，加强集体经营性建设用地入市的法律制度建设，乃是当下解决集体经营性建设用地法制需求的理性选择。此外，这亦是实现城乡统一建设用地市场的内在需要。

关键词：集体经营性建设用地 土地开发权 集体土地所有权

中图分类号：DF413 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0110-10

一、问题缘起：集体经营性建设用地入市引发的法制课题

在1998年我国《土地管理法》修订前的一段时间内，允许农村集体建设用地的市场化流转，具有明确的政策和法律依据。①然而，由于当时土地管理制度不健全，对耕地资源保护制度缺乏，在集体建设用地市场化流转所带来的巨大利益的诱惑下，大量的耕地资源被随意开发，严重威胁到国家的粮食安全。②1998年我国《土地管理法》在修订时，关闭了这一市场，即对于农村集体建设用地而言，只能在法律严格限制的范围内从事开发建设，而不能进行市场化的流转，简言之，集体土地被征收转为国有土地后方可从事市场化开发建设。立法和政策的转变，带来的结果是城乡建设用地的地权结构配置形态的二元化。③

然而，在城乡地权二元配置备受社会诟病的当下，如何实现城乡地权的同地、同权，参见刘守英：《中国城乡二元土地制度的特征、问题与改革》，载《国际经济评论》2014年第3期，第9页。已成为当下我国土地法律制度改革的重大法制课题。2004年颁布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》指出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”这一决定的出台，一方面宣示了当下地权配置不公平改革应以集体建设用地作为切入口，另一方面赋予了农村集体建设用地的流转的权利，但其规定过于简单，存在诸多不明朗的弊病，由此，十七届三中全会、十八届三中全会以及中央一号文件对于农村集体建设用地的流转做了更为深入、细化的规定。为此，2008年中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确指出：“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”2013年中共十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步指出：“建设城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、出租、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。此外，2014年1月19日中共中央、国务院发布的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中央一号文件）亦同样指出：“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规。各地要按照中央统一部署，规范有序推进这项工作。”另外，十八届四中、五中全会《决定》，2015年的中央农村经济工作会议等中央政策亦同样重申了这一规定。

由此而言，允许农村集体经营性建设用地入市已具有了明确的政策依据。但随之而来的问题是，如何实现农村集体经营性建设用地入市这一重大政策问题的法律化？这需要回答以下几个问题，如何从法理层面解读农村集体经营性建设用地入市之本质？允许农村集体经营性建设用地入市，会给现行的地权规范配置带来何种影响？就其影响而言，现行法须做出何种应对？等等。目前，虽然学界围绕这一主题展开了诸多理论研究，对相关法律制度建设起到了重大的理论指导作用，参见陈小君：《构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系》，载《法学家》2014年第2期；温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，载《中国法学》2015年第4期；陆剑：《集体经营性建设用地入市的实证解析与立法回应》，载《法商研究》2015年第3期；房绍坤：《农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。但客观而言，这些研究存在视角单一、理论不够深入以及实践可行性值得进一步检讨等弊端。鉴于此，笔者拟转换研究视角，立足于土地开发权理论层面，笔者近几年已就土地开发权理论展开了系统性研究，将集体经营性建设用地“入市”置于土地开发权制度平台上展开深入理论研究，相关理论参见张先贵：《中国法语境下土地开发权是如何生成的——基于“新权利”生成一般原理之展开》，载《求是学刊》2015年第6期；张先贵：《容积率指标交易的法律性质及其规制》，载《法商研究》2016年第1期；张先贵：《地票交易之地役权属性的理性检视》，载《社会科学研究》2016年第1期；张先贵：《土地开发权的用益物权属性论》，载《现代经济探讨》2015年第8期；张先贵：《土地开发权与土地发展权的区分及其法律意义》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2015年第4期；张先贵：《土地开发权与我国土地征收制度之改革》，载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2016年第1期；张先贵：《中国法语境下土地开发权归属及类型的法理研判》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期；张先贵：《土地开发权与我国土地管理制度之改革》，載《西北农林科技大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。将建设用地入市相关法制建设置于土地开发权制度平台上展开深入的理论探讨。

二、本质透视：集体经营性建设用地入市的法理解读

在我国，鉴于土地公有制的基本国情，就国家土地所有权而言，无论是“双阶说”、参见税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。 “公权说”、参见巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。 “三层结构说” 、参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期。 “国家所有制说”，参见徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。都在不同程度上揭示并非是一项单纯财产权的私权属性。再以集体土地所有权为例，有学者指出，“我国集体土地所有权既具有公权力的强制性，也具有财产权利的资源收益性，换言之，集体土地所有权具有公私混融的特征。”李凤章：《从公私合一到公私分离——论集體土地所有权的使用权化》，载《环球法律评论》2015年第3期，第79页。实际上，自改革开放以来，我国的土地改革实践逐渐塑造了土地使用权的财产权地位，提供了土地公有制与市场经济接轨的制度工具，可以说，土地使用权已成为我国的基础土地权利。通过“做实”土地使用权，“做虚”集体土地所有权的方式来剥离集体土地所有权中的财产权内容，在功能层面实现我国的土地使用权类似于大陆法系私人土地所有权，类似于英美法系土地保有权，已为学界所达成共识。高富平：《土地使用权的物权法定位》，载《北方法学》2010年第4期，第11页；赵万一、汪青松：《土地承包经营权的功能转型和权能实现》，载《法学研究》2014年第1期，第80页。以上关涉我国土地权利的这一实践特征不仅成为解读当下中国土地法律制度本质所无法缺少的智识资源，亦构成了我们检讨现行土地法律制度之弊病，加强其理论建设的共识性平台。

既然我国的土地改革实践已使土地使用权成为基础性物权，解决了土地市场开展的基础性难题，并在功能上具有了类似于大陆法系私人土地所有权的基本特征，那么，理论上需要进一步延伸的是，我国现行法上不同类型土地使用权的差异何在？为何存在诸多差异？如何改革？等等，在笔者看来，要想在理论上对这些问题做出清晰的回答，需要立足于中国特有的地权结构形态，引入“土地使用权权能”理论。尽管学界并没有专门立足于我国独特的地权结构形态，就“土地使用权权能”这一主题展开相应的理论研究，但从某些研究成果来看，都在不同程度上宣示这一理论在中国法语境下的成立。相关资料参见张少鹏：《“土地使用权”是独立的不动产物权》，载《中国法学》1998年第6期；刘俊：《土地所有权权利结构重构》，载《现代法学》2006年第3期；高海：《农场国有农用地使用权的权利属性与物权构造》，载《法商研究》2015年第2期。另外，在“权能权利化”参见宋亚辉：《新权利的生成：以“户外广告发布权”为例》，载《法制与社会发展》2010年第3期，第91页。的趋势下，土地使用权的各项权能在一定条件下亦可进一步上升为一项独立的财产。

在交代了上述理论后，回到本文所探讨的主题，同样作为土地使用权的国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，虽然都可以从事开发建设，但二者在权利内容的安排上却存在显著的差异，显然，这种差异主要体现在权能配置层面的区别化对待。为解决二者之差异，中央文件层面赋予了集体经营性建设用地入市的政策目标，以实现其与国有建设用地“同地”、“同权”、“同价”。当然，认识这一点并没有为问题的解决提供实质性的进展，仍然需要进一步追问的是，二者之间最大的差异体现在哪项权能？在权能不断权利化的趋势下，能否将二者统一到同一权利层面展开制度建设？显然，上述问题亟需从法理层面予以准确的廓清。

在笔者看来，立足于“土地使用权权能”和“权能权利化”理论，允许农村集体经营性建设用地入市，其本质是回归集体经营性建设用地之开发权的处分权能，以实现农村集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的平等法律地位。有学者认为，我国“国有建设用地使用权”、“集体建设用地使用权”以及“宅基地使用权”等术语可用统一土地开发权（亦即土地发展权）术语替代（参见程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》，载《法学研究》2014年第5期，第86—87页）。笔者认为这一观点有欠妥当，基于正文的论述，在我国，土地开发权应视为土地使用权处分权能之权利化的结果，依此类推，集体经营性建设用地之开发权乃是集体经营性建设用地使用权之处分权能权利化的结果。实际上，我国土地制度的最大弊病是集体土地与国有土地同地不同权，赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同地、同权，其本质就是实现二者之开发权的平等。准确地把握这一点，乃是对集体经营性建设用地入市进行法律规制的前提和基础。

所谓土地开发权，主要是指土地用途能否变更和土地利用集约度能否提高的权利，张先贵：《中国法语境下土地开发权理论之展开》，载《东方法学》2015年第6期。与土地发展权主要解决土地用途变更和土地利用集约度提高后的增值收益归属权利相比，其主要解决的是土地用途变更和土地利用集约度提高之权利归属问题。参见前引⑦张先贵：《土地开发权与土地发展权区分及其法律意义》一文。从域外的经验来看，无论是理论还是实践，承认土地开发权为一项独立的财产权已无争论。参见 Norman Marcus，Transferable Development Rights： A Current Appraisal， 1 Prob，pp.40—43 （1987）.实际上，作为土地财产权中最为活跃的财产权——土地开发权，参见Vicki Been & John Infranca，Transferable Development Rights Programs： Post-Zoning， 78 Brook.L.Rev.435，435—466 （2012—2013）.已广泛地存在于我国的土地管理实践中，譬如耕地资源的保护、生态脆弱地的维护、文物古迹的保存以及历史街区更新中所广泛采纳的土地开发权交易，就是较为典型的例证。参见李家才：《开发权交易、区域农田保护及其国际经验借鉴》，载《改革》2009年第5期；刘文敬、方瑜：《基于开发权转移的历史街区开发模式初探》，载《山西建筑》2009年第4期；张先贵：《地票交易的法律性质及其规制》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第4期。然而，从我国目前的情况来看，土地开发权并没有作为一项独立的财产权为我国实证法所明定，理论上围绕这一权利的探讨亦主要集中于域外经验的介绍，而很少基于我国特有的地权结构形态，展开深入的研究。参见刘明明：《英美土地开发权制度比较研究及借鉴》，载《河北法学》2009年第2期；黄泷一：《美国可转让土地开发权的历史发展及相关法律问题》，载《环球法律评论》2013年第1期；丁成日：《美国土地开发权转让制度及其对中国耕地保护的启示》，载《中国土地科学》2008年第3期。

实际上，作为一项独立的土地财产权——土地开发权，虽然在我国现行实证法层面尚处于缺位状态，但无论是我国的土地管理理论还是实践，都存在诸多与土地开发权相关或者可用土地开发权来解释的法律现象。譬如，就我国现行的土地规划制度而言，政府行使土地规划权的过程，其本质是土地开发权如何分配和实现的体现；参见黄莉、宋劲松：《实现和分配土地开发权的公共政策——城乡规划体系的核心要义和创新方向》，载《城市规划》2008年第12期，第16页。我国现行的土地用途管制法律制度，其本质是对农用地开发权的限制；参见张鹏、高波：《土地准征收与补偿：土地发展权视角》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第2期，第64页；郭洁：《土地用途管制模式的立法转变》，载《法学研究》2013年第2期，第79页；任世丹：《重点生态功能区生态补偿正当性理论新探》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2014年第1期，第20页。我国现行的土地征收制度，无论是农村集體土地征收还是国有土地上的房屋征收，其本质乃是土地开发权的实现、变动或者重新配置的过程；参见顾长浩、李萍：《城镇化进程中集体土地开发利用若干法律问题分析》，载《东方法学》2014年第3期，第85、88页。我国现行的土地开发许可制度，其本质亦是土地开发权的实现方式或者变动的体现。金俭、吕翾：《论台湾土地开发许可制及其对大陆地区的启示》，载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第3期，第52—53页；李泠烨：《土地使用的行政规制及其宪法解释——以德国建设许可证为例》，载《华东政法大学学报》2015年第3期，第154页。诸如此类，不一而足。由此而言，我国土地管理制度的本质，乃是土地开发权配置或者变动或者实现的体现，土地开发权已成为土地管理的实质性工具。张先贵：《中国法语境下土地开发权归属及类型的法理研判》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第35页。可以说，当下我国土地管理制度改革的诸多地方试点方案、中央层面的土地政策以及理论上长期争论的诸多主题，均与土地开发权相关或者说是这一权利的本质体现。笔者在此所谈及的集体经营性建设用地入市，就是典型的例证。

具体而言，我国现行的土地按照用途主要分为农用地、建设用地和未利用地三大类。根据《土地管理法》的规定，在土地用途管制法律制度背景下，农用地只能是从事农业生产，而不能随意变更为建设用地从事非农化的开发建设，因此，农用地之开发权是被土地用途管制所限制。理论上，对农用地开发权之形式上的限制已类似于实质上的剥夺，被学界视为农用地开发权的准征收。参见金俭、张先贵：《财产权准征收的判定基准》，载《比较法研究》2014年第2期，第42—43页。而对于建设用地而言，从我国现行法的规定来看，虽然允许其被开发建设，但根据其权利主体不同，具体分为城市集体建设用地和农村建设用地两大类型。对于城市建设用地而言，其权利人在符合法定条件下可自由处分该建设用地，譬如转让、出租、抵押等等。对此，立足于土地开发权理论，可以说现行法层面赋予了城市建设用地之开发权的自由处分权能，而这亦构成了城市建设用地能够在市场上自由处分的根本保证。

然而，与之相反的是，对于农村集体建设用地而言，虽然中央政策层面已赋予农村集体经营性建设用地之市场化流转的权利，但现行《土地管理法》等法律法规仍然是禁止这一权利的自由处分，尤其是面向市场化的自由转让、出租、抵押等活动。因此，可以说，在实证法层面，农村集体建设用地与城市建设用地之间是不平等的，而这种不平等的实质主要体现在开发权配置不公平层面。

当然，在此须指出的是，立法上对农村集体建设用地之开发权自由处分功能的诸多限制，并不意味着农村集体建设用地之开发权被完全剥夺。换句话说，农村集体建设用地使用权人仍然享有在一定范围内的开发建设权利，只是其内容受到诸多明显的限制，即不能像城市建设用地一样进行市场化的出让、出租、抵押等自由流转。另外，需交代的是，对于城市建设用地而言，根据用地性质的不同，又可进一步区分为城市公益性建设用地和城市经营性建设用地。有学者就公益性建设用地的经济开发属性作了相应探讨，但在现行法层面并没有得到允许。参见徐文：《集体公益性建设用地经济属性开发论》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2015年第8期；徐文：《集体公益性建设用地政治与经济属性平衡论》，载《中国土地科学》2015年第9期。笔者在此所谈及的城市建设用地之开发权能够在法律权限范围内的市场化自由处分，主要针对的是城市经营性建设用地之开发权。

基于上述论证，不难看出，现行政策允许农村集体经营性建设用地入市，就其本质而言，一方面是赋予或者回归集体经营性建设用地之开发权的处分权能的体现，即能够实现市场化的出让、租赁、入股等流转；另一方面是实现集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的法律上平等，打破城乡二元分割状态下的城乡建设用地差异化的地权配置模式。实际上，建立城乡统一的建设用地市场，实现城市建设用地与农村集体建设用地法律上的平等，其最大的现实和法律障碍在于两项建设用地之开发权能否实现法律上的平等对待。

三、应对方案：亟待建设统一的土地开发权制度平台

在解释了农村集体经营性建设用地入市的本质在于回归集体经营性建设用地之开发权的处分权能，以实现集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的法律上平等，进而真正实现“同地、同权”的改革目标。那么接下来的问题是，如何从法律层面保障农村集体经营性建设用地入市的顺利进行？或者说推动农村集体经营性建设用地入市，需要立法上做出何种回应？在笔者看来，回到土地开发权制度平台层面，借鉴国有建设用地之开发权的法制资源，建设统一的土地开发权制度平台，以加强集体经营性建设用地入市的法律制度建设，乃是当下解决集体经营性建设用地入市法制需求的理性选择。此外，这亦是实现城乡统一建设用地市场的内在需要。具体而言：

其一，明确农村集体经营性建设用地的用益物权属性，这是开展土地开发权统一平台制度建设的逻辑前提。理论上，农村集体建设用地包括集体经营性建设用地（主要是集体乡镇企业用地）和集体公益性建设用地两大类。因此，明确农村集体建设用地的法律属性亦就回答了农村集体经营性建设用地的法律属性。就我国现行的实证法来看，并没有明确规定农村集体建设用地的用益物权属性，那么这是否由此认为，根据物权法定原则，农村集体建设用地并非一项用益物权呢？在笔者看来，在中国法学界开始摆脱“立法中心主义”的当下，陈甦：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，载《法学研究》2011年第5期。无须修改现行立法，重新解读现行的法律文本，借助解释论范式，宜将农村集体建设用地使用权确定为一项用益物权：一方面，我国《物权法》第十二章就建设用地使用权的规定，从第135条到第150条乃是针对国有建设用地使用权而设置的规定。对此，有学者指出物权法就建设用地用益物权属性的界定，只是针对国有建设用地使用权而言，集体建设用地使用权没有被物权法视为一项用益物权，须通过修改物权法，确定这一权利的用益物权属性，方可明确其法律属性。参见韩松：《论农村集体经营性建设用地使用权》，载《苏州大学学报》2014年第3期，第71—72页。显然，这一论断有待商榷，实际上，我国《物权法》在建设用地使用权的规范设置上，亦涉及到集体建设用地使用权的规定，譬如，根据《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”只不过，物权法围绕集体建设用地的规定较为简单，即如有学者所言：“我国物权法对集体建设用地使用权制度规定并未给予足够的重视与规范，而是通过转介条款将规制的依据直接指向了《土地管理法》。”参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》，载《法律科学》2010年第1期。因此，从体系解释来看，作为建设用地使用权的两种类型：国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，在我国现行的物权法上都有明确规定。从规范类型来看，《物权法》第151条对集体建设用地的规定属于不完全法条，须结合《土地管理法》等法律的相关规定方可实现规制的完整性。从规范的性质来看，物权法属于确权性规范，而土地管理法属于管制性规范。两类规范相互配合，共同实现公私法相互合作的目标。现行法赋予建设用地的用益物权属性，亦即意味着国有建设用地使用权和农村集体建设用地使用权都属于用益物权。

另一方面，我国《物权法》第151条对集体建设用地所做的规定虽是一种转介条款，对集体建设用地规定得较为原则和简单，但并没有否认集体建设用地的用益物权属性。立法做这样的处理，至少具有两个方面优点：一是为将来集体建设用地的修改提供缓冲余地。实际上，从立法释义书的解释来看，恰好印证这一点，即，物权法之所以对此问题仅做了原则性规定，主要是考虑到我国土地制度改革正在深化，各地的情况差异较大，土地行政主管部门正在进行土地制度试点和研究，等待总结实践经验，并在此基础上规范和完善。目前物权法对此做出规定的时机还不成熟。但是，作为民事基本法律的物权法，还是有必要做出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间；参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第335页。二是为集体建设用地法律性质等诸多事项提供广阔的解释余地。

此外，还须指出的是，将集体建设用地使用权解释为用益物权，亦是顺应当下集体建设用地改革政策的需要，是实现这一政策法律化的保障。既然中央政策指出建立城乡统一的建设用地市场，赋予集体经营性建设用地与国有建设用地“同地”、“同权”、“同价”，那么，循此逻辑，就应该视集体经营性建设用地与国有建设用地具有相同的法律属性，这是同权之内涵的最基本要求。

其二，借鉴国有建设用地使用权流转的制度经验，加强农村集体经营性建设用地流转的制度设计和规范配置，是开展土地开发权统一平台制度建设的核心和内在要求。前文已述，国有建设用地使用权和农村集体建设用地使用权，在制度设计和规范配置层面最大的差异主要体现在处分权能层面，即前者可在市场上自由流转，而后者受到法律的严格限制性规定。二者之间的差异，就其本质而言，主要体现在土地开发权配置内容的不平等对待。允许农村集体经营性建设用地入市，实现其与国有建设用地使用权的同等对待，其实质在于实现集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的平等对待。因而，现行国有建设用地使用权之开发权的制度设计和规范配置，当然亦同时为农村集体经营性建设用地之开发权的市场化流转提供了经验借鉴。

具体而言，目前国有建设用地使用权流转市场主要包括两个：一是通过国有土地使用权出让等方式形成的一级市场；二是通过国有土地使用权转让等方式形成的二级市场。相应的，农村集体经营性建设用地市场亦应该包括一级市场和二级市场。一级市场上，农村集体经营性建设用地流转的方式主要包括出让、租赁、入股等；二级市场上，农村集体经营性建设用地流转的方式主要包括转让、出租、抵押、入股等。有关具体流转方式的详细规定，可参考国有建设用地使用权流转的相关规定。

在此，需指出的是，虽然国有建设用地使用权流转可为农村集体经营性建设用地使用权流转提供经验借鉴，但由于集体经营性建设用地使用权流转是在集体土地上开展的交易，存在诸多特殊的因素，譬如，流转交易的主体如何界定、流转交易的客体如何界定以及流转后土地用途如何规制等，仍须进一步论证。具体而言：

首先，关于交易主体之确定问题。农村集体经营性建设用地的交易主体包括流转方和受让方。对于流转方，亦即农村集体经营性建设用地的所有权人，根据我国《物权法》的规定，集体土地所有权的主体应包括权利的享有主体和权利的行使主体。前者是本集体成员集体所有，具体分为：村农民集体所有、村内两个以上农民集体所有、乡镇农民集体所有；而后者主要包括：村集体经济组织或者村委会、村内各该集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织。参见张先贵：《集体土地所有权改革的法理辨识》，载《中国土地科学》2013年第10期。因此，如果集体经营性建设用地属于村农民集体所有的话，其流转方应为村集体经济组织或者村委会；如果集体经营性建设用地属于村内两个以上农民集体所有的话，其流转方应为村内各该集体经济组织或者村民小组；如果集体经营性建设用地属于乡镇农民集体所有的话，其流转方应为乡镇集体经济组织。

对于受让方而言，参考国有土地使用权出让时对受让方无主体资格和范围限制的规定，对农村集体经营性建设用地流转的受让方亦不应作出相应的限制，符合法定条件的自然人、法人和其他组织都可以成为受让方。但需注意的是，由于集体经营性建设用地所有权人是本集体成员集体所有，相对于民法上的财产所有权，显然存在明显的差异，即集体土地所有权主要是保障本集体组织范围内集体成员的生存目标而设置的，参见韩松：《农民集体土地所有权的权能》，载《法学研究》2014年第6期，第63页。因而在本集体经营性建设用地出让、出租或者入股时，赋予本集体成员优先购买权，无论是理论上还是实践上都具有正当性。实际上，现行农村土地承包法所规定的农村土地承包经营权转让时，同等条件下本集体成员享有的优先受让权，就是较为典型的体现出集体土地所有权所具有的这一保障属性。参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，载《法学研究》2014年第4期，第79页。另外，就法律具有的治理功能而言，这一做法亦有助于乡村治理目标的实现。参见朱虎：《土地承包经营权流转中的发包方同意》，载《中国法学》2010年第2期，第70页。

其次，关于交易客体之确定问题。主要存在以下两大难题：一是允许农村集体经营性建设用地入市的土地范围究竟是城镇规划区范围内还是城镇规划区范围外？二是允许农村集体经营性建设用地入市的土地范围究竟是存量集体经营性建设用地还是增量集体经营性建设用地？对于第一个难题，在笔者看来，应坚持公平原则，实行同等对待，即无论是城镇规划区内的集体经营性建设用地还是城镇规划区外的集体经营性建设用地，都应享有与城市国有建设用地使用权同等入市的权利。但需注意的是，在当下改革试点阶段，应将农村集体经营性建设用地入市限制在城镇规划区范围外的土地。待时机成熟后，再将其扩大到城镇规划区范围内的土地。这一做法主要有三点理由：一是基于改革策略的考虑，遵循渐进式的改革路线，赋予农村集体经营性建设用地入市的范围不宜全面铺开，而应先从外围即城镇规划区范围外的土地试点开始，通过不断地积累经验，再做全面铺开；二是在现行立法和实践中，如果允许城镇规划区范围内的农村集体经营性建设用地直接入市，则势必会出现城市内的土地存在国有所有和集体所有二元并立的局面，而这与我国现行《宪法》第10条“城市土地属于国家所有”的规定存在冲突和矛盾。参见傅鼎生：《“入城”集体土地之归属——“城中村”进程中不可回避的宪法问题》，载《政治与法律》2010年第12期，第17页。针对这一悖论的化解策略，虽然有学者借助解释论开出的良方，即可以将城市土地解释为“可以属于国家所有，也可以不属于国家所有；城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上” 。程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期，第169页。但在笔者看来，虽然理论上这一主张可化解上述困惑，但若践行这一做法，却存在诸多实践弊病：一是不利于当下“城中村”问题的解决。“城中村”作为城市管理中的一道伤疤，一直是国家治理中的难题。参见陆影：《社会空间视域下的“城中村”隔离问题》，载《学术研究》2015年第12期。如何減少甚至杜绝“城中村”现象的存在和蔓延，乃是国家治理“城中村”的基本立场。李小静等：《“城中村”包容性治理路径探析——以河北省为例》，载《世纪桥》2015年第12期；吴喆、孙亭：《上海松江区“十三五”城中村改造规划研究》，载《上海房地》2015年第12期。将城市的土地解释为可以集体所有，实为“城中村”在城市中的继续存在提供了正当性辩护；二是不利于城市规划管理的统一化和法制化。对于在城市的土地上既有国家所有的情形，亦有集体所有的情形，显然是继续沿袭城乡二元化的管理模式的体现，不利于城市规划管理的法制化和统一化。参见张磊：《“新常态”下城市更新治理模式比较与转型路径》，载《城市发展研究》2015年第12期；李太淼：《论逐步推进农村建设用地国有化》，载《中州学刊》2013年第4期，第20页；田莉：《城乡统筹规划实施的二元土地困境：基于产权创新的破解之道》，载《城市规划学刊》2013年第1期。另外，亦有学者指出，长远来看，《宪法》第10条第1款关于城市土地归国家所有的规定仍应维持。但针对“入城”集体土地之归属的宪法难题的解决，则需要以人的市民化，尤其是农民的真正的市民化为基础，来对《宪法》第10条第1款作出新的理解，即当某一城市的公民（尤其是原来的农民）均得享有平等的政治、经济、社会等各项权利时，该“入城”的集体土地才能属于国家所有。参见黄忠：《初始化与“入城”集体土地的归属》，载《法学研究》2014年第4期，第47页。同样如此，这一建议亦存在明显弊病，即间接承认了“入城”的集体土地的农民在没有市民化之前，关涉该“入城”的集体土地应保持原状，不能转为国有土地，显然，这一做法不利于城乡规划管理的统一化、规范化和法制化；三是如果在现阶段让城镇规划区内和规划区外的集体经营性建设用地同等入市，基于地理位置的区位优势，真正能够实现入市这一目标的主要是城镇规划区范围内的集体经营性建设用地。显然，这势必会不利于城镇规范区范围外的集体经营性建设用地之财产权价值的实现，不利于集体经济的有效实现，并由此带来城郊村和偏远农村之间新的不平等。参见贺雪峰：《论土地资源与土地价值——当前土地制度改革的几个重大问题》，载《国家行政学院学报》2015年第3期，第36页。

对于第二个问题，在笔者看来，允许农村集体经营性建设用地流转的土地范围不仅包括存量，而且应该包括增量。究其原因，主要包括以下三点：一是从形式层面而言，现行的政策并没有否定增量农村集体经营性建设用地的流转，因此，从解释学角度宜将存量和增量都纳入其解释范围，不仅要允许存量集体经营性建设用地的流转，还应该允许增量集体经营性建设用地的流转；二是从价值层面而言，现行政策赋予农村集体经营性建设用地流转权利，其本质就是回归农村集体经营性建设用地与城市国有建设用地的“同地”、“同权”、“同价”，实现二者之开发权的平等保护，如果在集体经营性建设用地内部又区隔增量和存量集体经营性建设用地的流转，显然，有违法律的平等原则；参见郭明瑞：《城乡一体化建设的私法原则》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期，第37页。三是从实质层面来看，由于存量农村集体经营性建设用地的数量相对有限，如果否定增量农村集体经营性建设用地流转，那么也很难真正实现农村集体经营性建设用地的市场价值，目前，我国存量集体经营性建设用地，即乡镇企业建设用地总量仅约03亿亩，多数村庄并无存量集体经营性建设用地。参见蒋省三、刘守英、李青：《中国土地政策改革：政策演进与地方实践》，上海三联书店2010年版，第245页。更遑论推动农村集体经济的有效实现，参见耿卓：《农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角》，载《法学研究》2014年第5期。甚至可以说，中央政策允许农村集体经营性建设用地入市并无多少实际意义。当然，从改革的策略来看，遵循改革的渐近路线，先允许存量集体经营性建设用地流转，盘活存量集体经营性建设用地，参见郭勇：《存量盘活：城市升级背景下集体建设用地开发模式创新——以佛山为例》，载《广东土地科学》2015年第1期；姚勇：《存量集体建设用地和新增建设用地利用方式的理性思考》，载《浙江国土资源》2013年第12期。待经验成熟后，再赋予其增量流转权利，进而在立法上统一设计可行的法律制度规范体系，是立足于我国当下现实较为明智的选择。

其三，积极回应农村集体经营性建设用地入市的法效应，加强农村集体经营性建设用地入市的配套法律制度建设，是实现土地开发权统一平台制度建设的保障。由于我国现行的立法是禁止农村建设用地入市的，因而，在立法层面允许农村集体经营性建设用地入市，势必会冲击现行法的秩序，带来法的体系效应、制度效应和规范效应等诸多问题。具体而言，在允许农村集体经营性建设用地入市的背景下，如何修改现行《土地管理法》第43条的规定？如何解释城市土地的归属问题？如何处理好“小产权房”问题？等等，这些都是允许农村集体经营性建设用地入市所必然面对的难题，有力地解决这些问题，显然是顺利实现农村集体经营性建设用地流转的内在要求和保障。

在笔者看来，我国现行《土地管理法》第43条所确立的“先征后用”原则，即不区分公益性和经营性建设用地需要，一律通过征收来解决项目建设用地问题，成为中国土地征收制度引发诸多社会问题的根源。允许集体经营性建设用地入市，显然是对“先征后用”原则的部分否认，更具体地讲，是对现行过宽的征地模式的否认。参见前引⑦张先贵：《土地开发权与我国土地征收制度之改革》；刘俊：《城市扩展加快背景下的征地制度改革》，载《江西社会科学》2009年第10期，第154页。因此，缩小征地范围，将集体土地征收严格限制在公共利益范围内，是农村集体经营性建设用地入市配套制度建设的内在需要。至于这一目标的实现，则需要行政规划权科学、民主的行使。参见刘玉姿：《征收的规划控制》，载《城市规划》2015年第8期，第56页；张墨宁：《土地征收背后的规划之弊》，载《南风窗》2011年第21期，第68页。另外，上文已述，允许农村集体经营性建设用地入市，尤其是允许城市规划区范围内的集体经营性建设用地从事房地产开发项目建设，有可能使得集体土地上出现城市的现象。而这显然与城市的土地属于国家所有的规定相矛盾。对这一问题的破解，在考察学界现有方案的基础上，依笔者拙见，对于“入城”的集体土地之归属应该坚持一元化的国家归属模式，但在具体的实现方式层面，可选择集体土地“概括国有化”参见陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，载《法学研究》2000年第3期，第108页。或者“整体转权” 参见宋志红：《城市化进程中集体土地的整体转权》，载《国家行政学院学报》2010年第4期，第14页。模式。但在此需指出的是，在实施集体土地概括国有化或者整体转权模式时，须严格遵守其相应的条件，践行以保障原集体土地上的农民权益为中心的指导思想，即原集体农民已享有与该城市市民平等的市民待遇后，方可将该集体土地转为国有。最后，允许农村集体经营性建设用地入市，对于农村集体经营性建设用地上的“小产权房”问题如何处理自然成为无法回避的现实课题。在笔者看来，既然允许农村集体经营性建设用地可以进行房地产开发建设，那么承认其“小产权房”的合法性亦应被接受。当然，在具体处理时需注意的是，应根据不同类型的“小产权房”作不同的处理：对于符合规划、质量合格的小产权房，应认定其合法，并对其予以登记确认，颁发其相应的产权证书；而对于不符合规划、质量不合格的“小产权房”，应认定为违法建筑予以拆除。

四、未竞之课题：面向集体经营性建设用地入市的更深层次思考

基于我国城乡分割的差异性土地政策，使得我国现行法上的地权结构形态呈现出明显的独特性和复杂性面相。因而，解决中国当下的土地問题，须透视其本质，抽丝剥茧，揭开纷繁复杂之地权配置背后的面纱，无疑是面对这一问题的复杂性，寻找有效解决方案的理性选择。伴随着当下改革我国地权结构形态的呼声日益高涨、地方土地改革试点政策的日益增加以及改革方案的渐趋成熟，不难看出，隐藏在现行地权配置背后的秘密亦逐渐明朗化，即，由国家独占土地开发权来实施土地资源的管理，应成为解释当下我国地权配置背后诸多问题的有力工具。

法律追求的终极价值是人之自由，农民亦有自由之追求。参见李勤通：《农村集体土地制度的宪法解释》，载《北方法学》2015年第6期，第151页。允许农村集体经营性建设用地入市，实现其与城市国有建设用地的“同地”、“同权”、“同价”目标，实际上是将集体经营性建设用地之开发权回归为集体享有的本质体现，更具体地讲，是“做实”集体经营性建设用地之开发权的实质表达。当然，这一回归仅仅是针对集体经营性建设用地领域。而对于长期备受社会各界争议的宅基地使用权、承包地使用权等领域，虽然改革的呼声亦较为激烈，但无论是现行政策还是立法，均没有迈出实质性的步伐。立足于土地开发权视角，着眼于财产权保障原则和物权平等保护理念，从保障承包地使用权人受限的土地开发权角度来加快承包地使用权制度改革；从实现宅基地之开发权与国有建设用地之开发权的平等保护角度来加快宅基地使用权制度改革，无疑是从纵深的角度推动改革的实质表现。总之，改革我国农村集体建设用地制度，允许农村集体经营性建设用地入市，其改革的辐射和带动效应是巨大的，可以说是我国当下农村地权制度改革的一个成功的缩影。未来的农村土地制度改革亦应该以此为方向，引入新的视角，立足于土地开发权层面，展开系统性的改革，方可取得实质性进步。