“权力清单”的正本清源

董成惠

摘 要：“权力清单”作为深化政府行政管理改革的一项重要措施，受到各级政府的重视。但事实上，目前各级政府推出的所谓“权力清单”主要是政府的行政审批清单，旨在规范政府的行政审批行为，但不论学界还是各级政府都存在对“权力清单”的误读，把行政审批清单作为“权力清单”，把行政权简单化为行政审批权。行政职权是行政权力的具体化，“权力清单”是对行政职权运行的规范化和程序化。应理性看待行政职权与行政权力的关系，从法理上厘清行政权力的形式正义和实质正义，权力的制约机制和规范行政权力的法治路径，明确“负面清单”、“权力清单”和“责任清单”三个清单的法治路径。

关键词：行政审批 权力清单 行政权力

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0098-12

自2009年“权力清单”首次出现在官方正式文件中，上海2013年9月推出“负面清单”管理模式①以来，十八届三中全会又再次强调 “权力清单”，“清单”就风靡中国政坛，并有从外资管理向国家治理推广之势。继“权力清单”之后，又推出“权利清单”、“责任清单”。李克强总理在2015年的政府工作报告中提出要建立“责任清单”制度。各种“清单”被赋予了不同的法治和政治使命，“权力清单”更是承载着国人所期盼的行政改革。然而，溯及“权力”之本源， 各界对“权力清单”存在误读，需要对“权力清单”正本清源，以推进我国行政体制改革，健全国家治理结构，提高国家治理能力。

一、“权力清单”制度的发展历程

2009年，中纪委、中组部主导在江苏省睢宁县、河北省成安县、四川省成都市武侯区等三地开展“县委权力公开透明运行”试点，要求祛除权力的神秘感和封闭性，厘清权力事项，公布“权力清单”，还权力真相于党员群众。2010年11月18日，中纪委、中组部印发了《关于开展县委权力公开透明运行试点工作的意见》（以下简称《意见》），要求推进行政权力公开透明运行，规范县委书记权力，党委权力公开透明运行。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），提出“推行地方各级政府及其工作部门‘权力清单制度，依法公开权力运行流程”。 李克强总理在2014年《政府工作报告》中指出：“深化投资审批制度改革，取消或简化前置性审批，充分落实企业投资自主权，推进投资创业便利化。确需设置的行政审批事项，要建立‘权力清单制度，一律向社会公开。清单之外的，一律不得实行审批。”国务院下发的《关于2014年深化经济体制改革重点任务的意见》更是提出要“全面清理非行政许可审批事项”和“加快建立和完善‘权力清单制度”。2015年3月5日，李克强总理的《政府工作报告》强调：“制定市场准入负面清单，公布省级政府权力清单、责任清单，切实做到法无授权不可为，法定职责必须为。”2015年《政府工作报告》中再次强调“权力清单”制度改革的重要性，并升级到“责任清单”制度。2015年3月24日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出：“推行地方各级政府工作部门权力清单制度，是党中央、国务院部署的重要改革任务，是国家治理体系和治理能力现代化建设的重要举措。”2015年12月国务院办公厅又印发了《国务院部门权力和责任清单编制试点方案》（以下简称《试点方案》）。至此，行政“权力清单”实现了从理念到实践的具体落实。

二、“权力清单”的理论剖析

（一）行政权力与“权力清单”关系的梳理

1.行政权力与行政审批权力清单的关系

自2013年十八届三中全会以来，各级政府和行政机关就忙于制定“权力清单”。2014年两会之后，各级政府行政机关争先恐后纷纷大刀阔斧地清理并晒出自己的“权力清单”，有的地方政府清理权力的幅度高达50%～70%。2014年2月15日国务院《关于取消和下放行政审批项目的决定》再次取消和下放64项行政审批事项和18个子项，新一届政府已取消和下放行政审批事项达400多项。截至2014年2月20日，国务院除议事协调机构外，75个部门晒出了“权力清单”，有47个部门公开了所保留的行政审批项目，占总数的627%，保留了1031项行政审批事项。《国务院再次取消和下放一批行政审批事项》，资料来源于新华网：http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-02/15/c_119350574.htm，最后访问时间：2016年3月22日。2014年3月17日，国务院推出深化行政审批制度改革三项措施；国务院审改办又公开了60个部门“权力清单”，涉及正在实施行政審批事项总清单共1235项。《国务院60个部门晒权力清单保密局等首次公开》，资料来源于新华网：http：/news.xinhuanet.com/yuqing/2014-03/18/c_126283717_2.htm？prolongation=1，最后访问时间：2015年3月26日。从国务院及各省政府晒出的“权力清单”来看，各省、区政府公布的“权力清单”主要涉及的是行政审批权或者行政许可权。虽然部分省市也在试图出台各种行政权力的明细清单，比如山东省还列举了审批权之外的其他行政职权，但此举值得商榷。

关于行政权力，在不同的历史时期，不同的学者有不同的诠释和定义。[美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郏明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第32—34页；[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1982年版，第91—93页；[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页；[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6—7页；于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第9—10页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第6—7页；[美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第364页；莫于川：《中政府：我国城市政府组织法制的理性选择》，载《现代法学》1995年第2期；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第72页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第4页；应松年、薛刚凌：《论行政权》，载《政法论坛》2001年第4期；朱最新：《行政权概念新释》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期；杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第11页；胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第5页；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。综合国内外学者关于行政权力的定义，行政权力是国家权力体系中，行政主体执行国家权力机关意志，以实现国家和社会公共利益为目的，为维护经济、社会、文化、对外交往等秩序而进行管理社会事务和增进社会福利的权力，是国家权力的组成部分。参见康良辉：《相对集中行使行政权制度研究》，中国政法大学出版社2014年版，第25—28页；王学辉、宋玉波：《行政权研究》，中国检察出版社2002年版，第108—116页。根据我国《宪法》的相关规定，我国的权力属于人民，各级人民代表大会是国家的权力机关，代表人民行使国家权力，主要行使立法权。而行政机关是国家权力机关的执行机关。因此，各级政府行政机关享有国家权力机关赋予的行政执行权，即行政权或行政权力。行政权力是国家权力机关对政府或行政机关的行政执行权的概括授权，是抽象的权力束，除行政审批权之外，行政权力还包括行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政裁决权、行政强制权、行政监督权、行政制裁权等不同的行政权力。行政权力与国家权力、行政职权、行政职责紧密关联，其外化形式就是行政职权。参见前引⑤王学辉、宋玉波书，第109、115、216页。目前，政府晒出的“权力清单”，主要是行政审批权或行政许可权，属于行政机关的行政职权。行政权力与行政职权是抽象与具体、一般与个别的关系，行政职权的总体构成了行政权力，行政职权是行政权的分解和具体化，是行政机关主管事项的范围。肖蔚云、姜明安主编：《北京大学法学百科全书·宪法学行政法学》，北京大学出版社1999年版，第621页。行政职权包括制定规范权、行政许可权、行政确认权、行政检查权、行政奖励权、行政处罚权、行政强制权、行政合同权、行政裁决权、行政复议权、行政委托权等行政权。参见前引⑤王学辉、宋玉波书，第126页。现代意义的行政权或行政权力是行政的核心或实质内容，是国家权力的组成部分，是国家为履行一定的职能而授予一定的行政主体执行法律，管理国家行政事务的权力，也是一定的行政主体为完成其行政任务，履行行政职责以实现国家的行政职能而享有的权力。行政职权是具体行政主体以及其行政人员根据行政任务或职位（务）被授予的行政权，是行政权力的具体化，是为完成一定的行政职责或行政任务，组织和管理国家与社会特定的事务而享有的行政权力。行政职权的执行可以通过“清单”规范化具体操作，但行政权力作为抽象的权力束很难通过“清单”全部列举。

2.行政权力与“权力清单”的关系

孟德斯鸠认为，行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象，政府部门几乎时时需要急速的行动，急事无法律。前引④孟德斯鸠书，第160—161 页。洛克认为，政府所有的权力，就是为社会谋福利，并认为因为世间常能发生许多偶然的事情，严格呆板地执行法律反而有害。人民的福利是最高的法律。前引④洛克书，第86、97页。政府是许多人为了保障他们自己权利的目的而选择的代表团体，其作用仅在于为他们的福利进行活动。前引④丹尼斯·朗书，第32—42页。行政权力是执行权，是国家或其他行政主体执行法律，对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力。应松年：《应松年文集》（上卷），中国法制出版社2006年版，第107页。行政权力的行使应当以公众的福利为目的，并依宪法和法律，以公民的权利和公共利益为界限。前引⑤王学辉、宋玉波书，第108页。马克斯·韦伯认为，实质理性是從终极价值系统演绎出来的活动规则，表现为强调目的和结果符合基本价值原则。[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社 1998 年版，导论第 23—25 页。对政府“法不授权即禁止”的“授权”应该是目标性、目的性和程序性的概括授权，不是具体的行政执行手段、措施和方法的授权，且应该遵守法定程序正义。因此，行政执行权应该以公共利益为界，在依法遵循行政程序正义的情况下，依行政合理性原则进行的能动行政。行政审批清单通过明确行政审批事项，限定了政府审批权的范围，解决了市场准入或者市场主体资格的身份问题，但对市场主体行为和市场秩序，政府和行政机关仍然具有监管职权或职责，市场的瞬息万变使市场的监管职权或职责不可能通过一纸清单就禁锢。当政府被赋予太多行动的自由时，后果不堪设想；但若把它限制得太紧，也是有害的。[德]马西·路德、[法]约翰·加尔文：《论政府》，吴玲玲编译，贵州人民出版社2004年版，第21页。对于“法不授权即禁止”是一种概括性或是目标性授权，不应是具体管理事项的授权。行政的目的也不应仅限于对社会的管理控制，而要求政府主动为公众谋福利，从最少管理的政府演进到提供最多行政服务和给付的积极有为的政府。

随着现代经济与科技的迅猛发展，社会生活和国家事务日益繁杂，问题也越来越多，政府对社会经济生活的介入程度越来越深。因此，在授权范围内，为了国家经济社会发展和维护公共利益，要求行政权具有能动性、有限扩张性和效益性，不是机械地按部就班地执行法律。行政职权总是随着社会的发展与法律的不断修订而调整变化。政府与市场的法治关系不是通过立法或法条的规定在二者之间建一道“墙”。在法治和问责制条件下，政府不能武断地作为或不作为，应该根据实际需要来作为或不作为，不该作为却作为、该作为而不作为都是失责违法。政府在经济和社会改革实践中的职能，不可能通过法律或规范性文件一一罗列。政府与市场关系的界定是在法治的动态过程中确定的。政府履行经济职能是通过体制内外的各种途径和机制裁量决断，根据其履责的效果进行问责，即对政府概括地授权或者赋责，由其“相机抉择”履行公共管理职能的法治模式。史际春：《政府与市场关系的法治思考》，载《中央党校学报》2014年第6期，第13页。行政监管权的手段和方法总是因地制宜，因时而易，与时俱进，很难通过清单就把政府或是行政机关的行政权力范围界定清楚。在特定时期，可以针对具体的行政主体列出其行政职权，但难以通过清单穷尽所有行政权力，制定一劳永逸的“权力清单”是不可行的。

（二）“权力清单”内涵的厘清

1.学界对“权力清单”的解读

“权力清单”作为一个新兴行政术语，各界对其概念的界定和内涵的理解因视野不同也就莫衷一是。有学者认为“权力清单”是“对中央与地方分权、政府职能转变、政府治理法治化等问题的规范”。周庆智：《控制权力：一个功利主义视角——县政权力清单辨析》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2014年第3期，第1页。“权力清单”对权力主要是从两个方面进行界定：首先是政府之间权力的界定。既包括上下级政府机关或机构的界权，也包括同级不同政府部门间的界权。其次是政府与市场和社会之间的界权。依法编制的“权力清单”通过采用清单方式列举出各级政府的职能以及相应的权限，明确了各级政府的职能和权限。清单未列举的职能和权限不能为之，即“法不授权即禁止”。高荣伟：《把权力关进制度之笼的关键一步》，载《中国内部审计》2014年第6期，第104页。“权力清单”通过明确政府及政府部门的行政权力范围和边界，规定政府部门以及工作人员应该做什么、不应该做什么以及应该怎么做等事项，严格规定了权力运行的边界和运行过程，贾源、金雅楣：《我国实行权力清单制度的可行性分析》，载《濮阳职业技术学院学报》2014 年第5 期，第12—13页。避免政府和政府机构在行政过程中出现授权不清和职权交叉互相推诿的情形。理顺政府和市场、社会的关系，有利于界定政府—市场—社会三方的权力边界，职责边界。李和中、刘孋毅：《加强建立和完善行政权力清单制度》，载《广州大学学报（ 社会科学版）》2014 年第9 期，第10页。划清了各级政府和政府各部门之间的职权和职责，有利于规范政府行政行为，明确政府的权力范围，使政府和市场、政府和社会处于良性合作的状态，破除制约市场主体活力和要素优化配置的障碍，把权力让渡于市场自治。樊晓磊：《从“权力清单制度”看政府行为的进与退》，载《中国党政干部论坛》2014年第6期，第65页。“权力清单”通过厘清各部门职责和权力边界，优化权力运行流程，“晒”出政府权力，实现政府决策公开、权力公开和责任公开。李慧艳：《我国权力清单制度运行路径——以义乌市为例》，载《天水学院学报》2014年第3期，第61页。“权力清单”让职权配置更优化，职权边界更清晰，职权运行更公开，职权监管更到位。王国锋：《勇于自我开刀推行权力清单制度》，载《浙江日报》2014年1月22日。 “权力清单”就是要把权力关进制度的笼子，让公众知道政府的权力边界，从源头上减少审批环节、降低审批门槛、激发市场活力。瞿芃：《权力清单：改革新起点》，载《中国纪检监察报》2014年2月28日。对政府而言，“权力清单”也是责任清单，每一项权力都对应着相应的责任，任何滥用权力或是懈怠履职的行为，都应承担相应的法律责任。前引B18。

2.政府治理能力与“权力清单”的关系

现代经济是实体经济与知识经济、网络经济、信息经济等虚拟经济组成的复杂的经济综合体，市场不可能解决所有的社会经济问题，经济的健康稳定运行需要国家积极调控。原则上市场能解决的就由市场决定，政府只在法律授权范围行使监管职权，但法律对政府的授权是对特定领域或事项的概括授权而不是具体事项的授权，因此需要对概括授权的范围进行合理界定。比如根据《商业银行法》第81条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。对于“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”的监管就是根据授权。在经济发展的转型期，特别是在“互联网+”经济发展过程中，各种网络经济创新层出不穷，是与时俱进创新监管模式，还是严格按“权力清单”来履行监管职责，考验着政府的治理能力。比较典型的例子就是“互联网+金融”类的P2P網络融资和网络金融众筹，还有近几年来在社会上闹得沸沸扬扬的“专车”服务。因为没有 “权力清单”明确规定哪个部门对互联网金融和“专车”具有监管职责，导致出现监管真空。网络平台公司就凭借其合法注册的身份，进行可能超出其业务范围的网络金融和网络预约出租车业务。因为缺乏监管，这些“互联网+”经济模式像疯长的野草横空出世冲撞着旧体制，通过监管套利扰乱了社会秩序，引发了不少社会问题。网络平台借互联网金融之名进行P2P融资和众筹，其实质就是非法集资，原则上金融监管部门应该监管，但由于对P2P融资和众筹的法律性质和地位认定不清晰，银监会、证监会或保监会三个金融监管部门都以不在职责范围或是不属于“权力清单”范围互相推诿。风光一时的网络金融圈钱后就现倒闭潮或是跑路潮，给广大投资者造成了巨大损失，也扰乱了正常的金融秩序。网络平台公司把不具备运输资格的司机和私家车接入受管制的出租车行业提供“专车”服务，已涉嫌非法经营，而监管部门只能对没有资质的“专车”司机进行非法运营处罚，而罪责难逃的网络平台公司却安然无恙地继续经营，这种监管的错位和缺位一定程度上也是“权力清单”的副产品。因为没有哪个行政部门会把一个未知的新事物纳入自己的“权力清单”范围，行政部门忽视自己职权的同时其实也是在逃避职责。在概括授权的情况下，金融监管部门和交通监管部门应该依职权对网络金融和“专车”平台进行监管，但“权力清单”使这些相关监管部门明哲保身，也可能因为“权力清单”中找不到相关的依据不能越权而怠于行政，或是熟视无睹，或是一筹莫展。市场在资源配置中起决定性作用要求“大市场”和“小政府”，但“小政府”不应该是无为无效的政府，相反，“小政府”应该是在不侵犯市场主体权益，不破坏市场机制的前提下，以维护社会公共利益为己任的高效有为的政府。如果把 “权力清单”当作行政作为与否的界线，面对复杂多变的市场经济秩序，可能会导致行政监管缺位或错位，政府就不可能更好地为民谋福祉和维护社会公共利益。

（三）“权力清单”的编制

1.学界对“权力清单”编制工作的认识

有学者从“权力清单”制定的技术和程序层面来探讨清单的制度设计，认为“权力清单”就是对各级政府及其部门行政权力的种类、数量、运行程序、行使边界、适用条件等进行详细统计，并编制成目录清单，为行政权力划定界限，包括依法确权、编制“权力清单”以及权力运行流程图及责任清单，并向社会公布和接受社会监督。清单的编制应达到四个目标：第一，“三个全覆盖”。即层级全覆盖、部门全覆盖、领域全覆盖。第二，“权力清单”规范化。即“权力清单”编制程序和公开由全国统一的制度加以规范，不应该由各级政府和部门随意开展。第三，“权力清单”内容具体化。即“权力清单”的内容必须明确而具体，不能模糊笼统。第四，公开透明化。即将编制后的“权力清单”及权力运行流程图及时、准确、完整地向全社会公开，主动接受社会监督。程文浩：《国家治理过程的“可视化”如何实现——权力清单制度的内涵、意义和推进策略》，载《学术前沿》2014年第 5期，第90—91页。有学者认为，建立“权力清单”制度“就是把各级政府和各个政府部门所掌握的各项公共权力进行全面统计，并将权力的列表清单公之于众，主动接受社会监督”。柳霞：《权力清单制度：将权力关入透明的制度之笼》，载《光明日报》2014年1月17日第11版。有学者认为，“权力清单”应当涵盖各级政府部门及其工作人员的所有行政权力，只要不涉及国家机密的公权都应公开；“权力清单”的内容应当精确具体，不能模糊宽泛，而且应该明确每项权力的名称、来源、行使部门、行使规则、监督投诉渠道等。娄芸：《反腐败的经济学分析框架及政策建议——论国内首份市长权力清单》，载《经济论坛》2006年第8期。还有学者认为，“权力清单”制度的关键词之一就是清理，通过清理现行行政权力的范围并向公众公开，督促行政机关必须依法行使权力，“权力清单”之外不得行使行政权力，以减少行政机关行使权力的随意性。此外，梳理行政机关的“权力家底”，明确兜底职责，弥补职责缺失，解决权力交叉和权力缺失的问题，为规范和约束行政权力奠定基础，为法治政府的建设和发展积蓄力量。前引B20，第11页。 以上“权力清单”的编制及程序设计，有的仅是统计学上的权力列举，有的充满了理想主义的构想，希望通过“权力清单”一劳永逸地解决所有的行政权力配置、运行和责任问题，它们都缺乏对行政权力法治路径的制度设计。

2.国务院办公厅《指导意见》和《试点方案》的解读

根据国务院办公厅关于“权力清单”和“责任清单”编制的《指导意见》和《试点方案》，可以对“权力清单”的法律属性作简单的概括。

（1）“权力清单”是行政权力运行的程序性规定。“权力清单”编制主要是对行政权力运行的程序性规定，不涉及造法和设权。简而言之，就是通过“权力清单”把行政职权的内容及运作过程细化和规范化。因此，《指导意见》和《试点方案》首先要求“权力清单”的编制要根据现行的法律法规依法来细化和明确相应的行政职权的依据、行使主体、运行流程、对应的责任等相关行政职权的内容。其次，“权力清单”编制的程序就是通过大力清权、减权、制权、晒权等主要环节，清理调整行政职权，制定行政职权运行流程图，以清单形式明确列示出来，并广泛听取基层、专家学者和社会公众的意见，向社会公布，接受社会监督。再次，“权力清单”编制的原则是按照严密的工作程序和统一的审核标准，以透明、高效、便民、合法性、合理性和必要性审查的原则来编制清单。最后，“权力清单”编制的形式要求地方各级政府对其工作部门经过确认保留的行政职权，除保密事项外，要以清单形式将每项职权的名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等，及时在政府网站等载体公布。

（2）“权力清单”的内容是行政职权。根据《指导意见》和《试点方案》的相关规定，“权力清单”的内容为各政府部门依法享有的具体行政职权，而不是抽象的行政权力束。各省（自治区、直辖市）政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式，结合本地实际，制定统一规范的分类标准，明确梳理的政策要求；其他类别的确定，要符合国家法律法规。因此，政府工作部门既要按照权力清单行使职权，防止乱作为；也要积极主动履行职责，避免不作为。对关系人民生产生活、社会发展稳定的事务，要勇于负责、敢于担当，切实履行职责。

（3）“权力清单”是动态清单。根据《指导意见》和《试点方案》的相关规定，权力清单公布后，要根据法律法规立改废释情况，以及机构和职能调整情况等及时调整权力清单，并向社会公布。对权力清单未明确但应由政府管理的事项，政府部门要切实负起责任，需列入权力清单的，按程序办理，要建立权力清单的动态调整和长效管理机制。因此，“权力清单”不是一成不变和一劳永逸的权力禁锢，政府部门应该根据法律法规以及社会需要来调整和修改“权力清单”。

（4）“权力清单”也是责任清单。根据《指导意见》和《试点方案》的相关规定，在建立权力清单的同时，要按照权责一致的原则，逐一厘清与行政职权相对应的责任事项，建立责任清单，明确责任主体，健全问责机制。已经建立权力清单的，要加快建立责任清单；尚未建立权力清单的，要把建立责任清单作为一项重要改革内容，与权力清单一并推进，强化权力监督和问责。权力清单公布后，地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位、垂直管理部门设在地方的具有行政职权的机构等，都要严格按照权力清单行使职权，切实维护权力清单的严肃性、规范性和权威性。对不按权力清单履行职权的单位和人员，依纪依法追究责任。

（5）“权力清单”应公开并接受监督。根据《指导意见》和《试点方案》的相关规定，“权力清单”编制后，建立有效的权力运行监督机制。垂直管理部门设在地方的具有行政职权的机构，其权力清单由其上级部门进行合法性、合理性和必要性审核确认。大力推进行政职权网上运行，加大公开透明力度，并在本机构业务办理窗口、上级部门网站等载体向社会公布，接受社会监督。

（6）关于《指导意见》和《试点方案》的評析。根据《指导意见》和《试点方案》的规定，“权力清单”编制的主要任务和目标，就是建立权力清单和相应责任清单制度，进一步明确地方各级政府工作部门职责权限，大力推动简政放权，切实减少工作环节，规范行政裁量权，明确每个环节的承办机构、办理要求、办理时限等，提高行政职权运行的规范化水平。加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制，全面推进依法行政，并要求“对权力清单未明确但应由政府管理的事项，政府部门要切实负起责任，需列入权力清单的，按程序办理”。然而，“权力清单”具有局限性。首先，“权力清单”编制的程序正义难保证。“权力清单”编制的是对法定行政权力运行的自我规范化，一定程度上，“权力清单”自我拟定的程序难免存在缺陷，如果不能很好地启动民主参与及监督程序，“权力清单”编制过程中的程序正义就难以保证。其次，“权力清单”的编制应遵守行政权力的法律保留原则。政府部门编制“权力清单”过程中的清权、减权、制权的权力处理是否符合法律保留原则有无法律依据值得商榷，权力的授予和废除应该由权力机关行使，行政机关没有权力对法定的权力随意清权、减权和制权，如果“权力清单”编制没有法律依据或是依法进行，“权力清单”就沦为政府自我授权和弃权的工具。再次，政府部门只依“权力清单”行政可能会限制政府治理能力。“权力清单”编制主要是对行政职权的运行程序进行规范化规定，没权制定新法也没权设立新的权力，只是权力运行的规范而不是权力的设定或授权，“权力清单”不可能包括所有具体处理事项的范围，依“权力清单”行政符合行政行为程序的合法性原则，但可能不能确保实质正义的合理性原则。社会经济的发展需要一个能动的政府，而不仅仅是依照“权力清单”机械行政的无为政府。实践中，在“权力清单”的行政管理模式下，可能很少会有政府把“权力清单”之外的事作为自己份内的事“切实负责任”。要求政府部门“对权力清单未明确但应由政府管理的事项，政府部门要切实负起责任，需列入权力清单的，按程序办理”的规定在实践中难以操作。应该理性看待“权力清单”的作用及其局限性，行政权力的设置和行政体制的改革应该是重大而系统的制度设计，应符合宪政的法律逻辑思维。

3.“权力清单”之权力溯源

“权力清单”不是行政权力的法源，行政权力也不可能通过清单来禁锢。行政权力源于宪法或是法律的授权这是基本的法治原则。马克斯·韦伯认为，形式理性的法律思想指高度逻辑的普遍性思维，是现代法律关系和行政管理的本质特征。在立法上要求制定逻辑清晰，并可以适用于任何情况的完美规则体系。前引B14，第 62 页。因此，行政权力的法律形式要件应该是行政权力依法产生，依法执行并受法律的监督与制约。美国建国者们对权力达成的基本共识是：所有权力都必须由法律赋予，否则行政机关不能享有和行使任何权力，并且任何权力都必须通过法律来制约和控制。[美]汉密尔顿 、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，陈逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2006 年版，第264页。根据“主权在民”观念及“法治国”原则，法律是行政权唯一的来源。王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第100页。所依据的法律包括宪法、法律，行政法规和依法设立的行政规章。英国学者边沁在《权力的合法化》一书中指出，权力的“合法性”是多维度的，首先，行政权力的取得与行使与已确立的规则一致；其次，权力的规则本身具有正当性。张浪：《行政规定的合法性研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：苏州大学2008年博士学位论文，第45页。政府和行政机关在行使权力的过程中，先通过立法把特定的行政主体或机构的行政权力具体化为行政职权。 《立法法》第80条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第82条规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”因此，行政权力的执行首先通过行政规章的抽象行政行为形成具体的行政职权，再通过具体行政行为来实现行政目标。实践中，政府和行政机关自行设定的大量的行政规章是政府的行政权职之源，各省、区政府根据《行政许可法》和《立法法》制定了行政审批事项，明确了行政审批职权的范围。我国现行由政府和行政机关自行拟定的大量的行政规章正是行政滥权的根本。据不完全统计，现行有效的部门规章有6003部，地方政府规章达11943部之多。王素珍、李小梅：《行政规章在行政审判中的适用问题研究——以最高人民法院公报案例库判决为考察对象》，载《中国海洋大学学报（社科版）》2014年第1期，第99页。因此，规范行政规章的制定是从源头上制约行政权力的重要途径。根据我国新《行政诉讼法》第53条规定，行政规章的合法性豁免于司法审查。《行政复议法》第7条也有类似对行政规章合法性免除审查的规定。作为政府和行政机关行政执法主要依据的大量的行政规章，排除在司法合法性审查之外，这也为政府制定行政规章的抽象行政行为之权力的扩张留有余地，也成为行政滥权的根本。

4.规范行政权力的法治路径

只有明确行政权力扩张之源头，才能从根本上真正扼制行政权力的任性。仅依靠编制“权力清单”是不能从根本上铲除行政权力的任意扩张的，因此，要建立行政规章合法性审查监督机制。美国法院对行政规章可进行司法监督，主要审查三个方面内容：其一，是否存在越权；其二，是否存在专断；其三，是否存在违反宪法和法律权利以及法定程序的情况。姜明安：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第260页。德国1960 年的《联邦德国行政法院法》第47 条规定了法院对行政规章的司法审查权，英国、法国法院对行政机关的立法可以进行越权司法审查。参见毕可志：《将行政规章纳入司法监督范围之我见》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版） 》2000 年第2期，第163—164页。政府和行政机关行使权力却无须承担责任已经违背行政法治原则，这也正是行政权力任性的根本。根据我国《立法法》和《规章制定程序条列》的相关规定，实践中对行政规章的制定是由政府和行政机关相关部门或机构通过“立项”、“起草”、“审查”、“决定”、“公布”、“解释”和“备案”等行政内部行为完成。行政规章的制定缺乏民主性、公正性、公开性与科学性等程序正义和监督机制，游离于权力机关和司法机关的监督之外。受利益驱使，行政规章为了维护政府和部门利益而成为首长或部门意志的产物，往往只需要行政首长批准即可。因此，行政规章不可避免地披着合法的外衣很随意很任性，这也就成为行政权力扩张和滥用的劣根。

因此，应该建立行政规章等抽象行政行为审查机制和问责机制，遏制权力肆意扩张。对行政规章制定存在主观过错的相关人员，应承担行政处分为主的行政责任、政治责任和道德责任，构成违法犯罪的还应该承担相应的刑事责任。同时，应该授予人民代表大会对行政规章的监督权。对在行政审批过程中存在的违法行政行为，可依行政诉讼法和行政复议进行救济，并追究相关人员的法律责任。

（四）“权力清单”与“权力制约”的关系

1.“权力清单”难以制约权力的任性

有学者认为，李克强总理在政府工作报告中推出“权力清单”的初衷就是为了规范和限制行政权力，防止其滥用和恣意妄为，从而把政府与市场、社会的关系确立在法治基础之上，把权力关进制度的笼子。前引B17，第7、1页。虽然行政审批权力清單对行政审批权会形成一定程度的制约，但如果把政府审批权的减少和阳光化就认为是对行政权力的限制难免有些形而上学的盲目乐观。除了行政审批权，行政权力以多种形态渗透到社会经济生活的方方面面。如果不是从制度上建立一套“权力、权利和社会制约权力”的机制，幻想通过“权力清单”就把权力关进制度的笼子是不切实际的。2014年关于“发改委第4季度批复超万亿元项目”，为了稳定经济的增长，10月份，三季度经济数据公布前后一周时间里，发改委共批复了6个铁路项目和5个民用机场项目，总投资达2458.84亿元。当月底，又有3个铁路项目获批，和之前的项目投资相加，仅10月当月，发改委批复项目投资规模就达近5000亿元。之后，发改委进一步加速基建投资项目审批。进入第四季度，发改委稳投资动作更加明显，一系列基础设施项目被集中批复，已经批复了27个项目，总投资达到11651亿元。 “楼市刺激第三波政策潮来袭：税费补贴主打”，《地方楼市刺激第三波政策潮来袭：税费补贴主打》，资料来源于新浪网： http：// sh.house.sina.com.cn/news/2014-11-07/07584576290.shtml，最后访问时间：2016年2月20日。 “国务院维稳楼市：要求15部委促进房地产健康发展”《国务院维稳楼市：要求15部委促进房地产健康发展》，资料来源于人民网：http：//house.people.com.cn/GB/n/2015/0411/c164220-26829149.html，最后访问时间：2016年4月12日。等新闻报道，相关的投资项目行政审批和房地产调控措施就引发了不少质疑。民众除了担心经济刺激带来新一轮的产能过剩，也质疑政府的投资行为是否符合《预算法》的程序正义。中国的房地产市场价格严重背离价值，救市可能进一步加深房地产市场的泡沫化。另外，政府动用政府补贴和税收减免救市更涉嫌违反财税分配公平正义的法治理念。2015年上半年，我国的实体经济举步维艰，经济面临着下行的压力，但政府不断出台股市的利好政策，致使股市如日中天，驱使资金从实体经济流向资本市场，实体经济愈发艰难。此举最终导致股市泡沫。以上行政行为彰显了行政权力的任性。为了社会公共利益和特定的行政目标，行政权力可以具有一定的张力，但行政权力的行使既要符合实质理性，也应该遵循形式理性。政府或行政机关不能为了特定的行政目标违背客观规律，甚至违法行政。以上行政权力的扩张不可能通过“权力清单”来制约，必须从制度上建立监督和制约行政权力的机制。

2.权力的制约机制

根据《宪法》第2条及第3条规定，我国行政权和司法权不仅源于权力机关而且还应受其制约。对行政权力的制衡主要是由人民代表大会对行政机关通过控权和监督来实现。如果要达到控制和规范政府权力的目的，那就应该在法治框架内对权力结构及本质进行制度性调整。目前各级政府出台的行政审批权力清单只是行政职权数量的减少，并没有从行政权力结构或本质上对权力进行调整和限制，前引B17，第7、1页。也没有建立有效的制度监督机制。若要把权力装进制度的笼子，必须由人民代表大会对现行体制进行结构性改变和权力重新配置，并建立人民代表大会对行政权力的有效监督机制，否则不可能从根本上制约行政权力的肆意扩张。

（五）“权力清单”与反腐败的关系

1.“权力清单”制约权力腐败的局限性

行政权力是各种国家权力中使用最广泛、最活跃的一种权力，具有扩张性和被滥用的倾向，一旦失去制约必然导致权力滥用和腐败。沈荣华主编：《行政权力制约机制》，国家行政学院出版社2006年版，第5页。《1997年世界银行报告》对腐败的界定：“为达到个人目的而滥用权力”；世界银行：《1997年世界发展报告：变革世界中的政府》，中国财政经济出版社1997年版，第102页。转引自前引B43沈荣华主编书，第5页。 “透明国际组织”对腐败的定义为“滥用权力以谋取私人利益”。[新西兰]杰瑞米·波普：《制约腐败——构建国家廉政体系》，中国方正出版社2003年版，第5页。转引自前引B43沈荣华主编书，第5页。行政权力对资源的配置过程中，因权力不透明不公开，边界不清晰和程序不公，以至于掌权者通过权力寻租，在暗箱中谋取私利，导致贪腐发生。陈坤、仲帅：《权力清单制度对简政放权的价值》，载《行政论坛》2014年第6期，第23页。有学者认为，如果“权力清单”制度能严格执行，一定程度上可以限制政府部门和公务人员行使行政权力的自由度，增加行政的透明度，防止权力运行过程中的暗箱操作，避免权力寻租和灰色地带，有利于从源头上防治腐败。前引B19，第 13页。腐败源于权力的扩张和滥用，在现行行政管理体制下，项目繁多的行政审批权给行政官员提供了权力寻租的资本和空间，这是导致贪腐的主要原因。推动行政审批权力的公开化和规范化，明确行政审批的权力范围，缩小行政权力寻租的空间能为制度上反腐创造条件，但不能从根本上杜绝腐败。正如上文所述，“权力清单”不是行政权力的权源，其本身对权力不具有拘束力。通过所谓的 “权力清单”不可能从根本上对权力进行制约和监督，也就不可能完全彻底清除腐败。

2.制约权力腐败的机制

孟德斯鸠认为，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。前引④孟德斯鸠书，第 154 页。权力倾向于腐败，绝对的权力倾向于绝对的腐败。[英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，译林出版社 2011年版，第294页。为了防止权力的滥用，应对权力的规范运行、程序正义、责任、监督、制约等通过对行政体制的改革和完善，从制度上建立权力的制约机制。对行政权力的制约和监督包括三个层面的机制：第一，以权力制约权力。孟德斯鸠曾认为要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。前引④孟德斯鸠书，第154页。因此，应依法治原则，建立立法机关、行政机关、司法机关之间的国家权力相互制衡机制。我国实行人民代表大会制度，按民主集中的原则，由人民代表大会对行政权力进行设置和监督，对具体行政行为人民法院可以依法进行司法审查，从而达到对行政权力的监督与制衡。第二，建立以权利制约权力的监督机制。行政审批权力清单在一定程度上可以明确市场与政府在资源配置中的界权。在清单之外，除非为了维护社会公共利益，政府不能肆意介入。权力应该尊重权利，实现权利制约权力。第三，建立社会监督机制。控制政府权力的有效力量就是社会监督的参与。现代社会是多元共治的社会，政府的公共决策是非政府机关或组织、个人等多方参与的利益博弈的结果，通过赋予基层民众的参与权、申述权、表达权、表决权，确保社会力量对行政权力的监督。行政权力只有建立在制度制约和监督的基础上才可能真正在阳光下运行，也才能从根本上避免腐败的滋生。

三、“负面清单”、“权力清单”和 “责任清单”的法治路径

李克强总理在2014年天津夏季达沃斯论坛开幕式的致辞中给制度建设开出三张清单——“权力清单”、“责任清单”和“负面清单”。要求政府拿出“权力清单”，明确政府该做什么，做到“法无授权不可为”；给出“负面清单”，明确企业不该干什么，做到“法無禁止皆可为”；理出“责任清单”，明确政府怎么管市场，做到“法定责任必须为”。陈晨：《权力清单、责任清单、负面清单：三张清单看改革》，资料来源于光明网：http：//news.gmw.cn/2014-10/09/content_13474297_3.htm ，最后访问时间：2016年3月16日。“三张清单”是监管创新，也是挑战。

（一）“负面清单”和“权力清单”的法治路径

“负面清单”和“权力清单”是对政府和行政机关的行政审批清单的两种解读，政府的审批清单对市场主体而言是负面清单，清单之外无需审批市场主体就可以进入。对于政府而言，行政审批清单是正面清单也是“权力清单”，政府只享有清单上的审批权。“负面清单”或“权力清单”明确了市场与政府在市场准入上的边界。“负面清单”下的“法不禁止即自由”与“权力清单”上的“法不授权即禁止”把市场行为与政府行为纳入法治轨道。法律上没有绝对的个人自主领域， “权利受法律保障”意味着“权利受权力保障”，某种程度上也就意味着“权利受权力干预”。魏治勋：《禁止性法律规范的概念》， 山东人民出版社2008年版，第246页。市场的“负面清单”之“法无禁止即自由”可以解释为“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”，即“法律沉默下的自由”，也就是“法律的沉默空间的自由”。“法律沉默空间”指法律没明确规定的领域，或是负面清单之外的领域，是 “法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”或“边缘领域”。前引①龚柏华文。然而，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用。因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，这就是自由社会的经验。汪习根、武小川：《权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思》，载《法制与社会发展》2013年第4期，第40页。 “负面清单”和“权力清单”通过授权项或禁止项的列举明确市场和政府在市场准入上的界限，但两者的区别在于如何对待没有列举的事项，即在“法律沉默空间”市场自由以及政府的权限如何。当市场自由之私权滥用危及社会公共利益时，出于对社会公共利益的维护，政府公权力介入私权领域就有了突破口，公权力之“法无授权即禁止”的限制就会被打破。对社会公共利益的保护成为限制市场自由和政府介入的“隐性清单”，为了社会公共利益对私权和公权的限制越来越成为现代法治的共识。政府在“法律沉默空间”以社会公共利益的“隐性清单”为契机，在维护市场权利的同时充分发挥政府能动性。

（二）“责任清单”的法治路径

“责任清单”就是“行政职责清单”。行政职责兼具任务与责任的双重性质，是特定的行政主体及其行政人员履行其职务范围内的义务，以及当其未履行义务时要承担相应的法律责任的依据。行政职权与行政职责是合为一体的。行政职权源于行政职责，它是保证完成行政任务、履行行政职责的一种必要手段；行政职责才是目的和根本，行政职权因行政职责而存在，行政职责是行政职权的根据和界限。前引⑤王学辉、宋玉波书，第117—118页。行政职权明确的是行政主体可以做什么，如行政审批权力清单。而行政职责明确的是行政主体应该做什么，如调控监管职责。“责任清单”是针对政府对权力被削弱后对监管的迷茫和懈怠，对如何处理好“放权”与“监管”的关系，明确政府和行政机关行政监管的职责范围，加强“放”与“管”的衔接，规范政府的监管职责，按照职责分工把各项政策措施落到实处，加强审批过程中及事后监管措施并同步在实施运行中及时跟踪检查，落实相关责任。应对行政权力的制定和运行过程建立相应的问责机制，且权责要相当。问责制（accountability）是将概括的和具体的角色担当、问与责结合在一起，强调现代社会中的角色及其义务，要求在其位谋其政、不在其位不谋其政，并施以有效的经常性督促，若有违背或落空则必当追究责任，不允许其“脱法”。史际春、冯辉：《 “问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》，载《政治与法律》2009 年第1 期，第3页。

三张清单三位一体， “负面清单”和“权力清单”从市场准入切入，明确了政府与市场关系。“责任清单”从政府和行政机关行政职责范围着手，明确了政府和行政机关的责任范围，使行政目标有的放矢，责任落到实处。