持有型犯罪的立法扩张与司法限缩

摘 要：近年来持有型犯罪立法呈现迅速扩张的趋势，而持有型犯罪与刑法人权保障机能存在天然紧张关系，在司法上应限制持有型犯罪的适用。除非法持有枪支罪外，不应认为持有型犯罪的正当性根据（处罚根据）在于持有行为本身的抽象性危险，而应认为持有型犯罪属于一种立法推定性规范。处罚吸毒者持有、运输毒品的行为，系变相处罚吸毒行为，有违罪刑法定原则。不应简单地将持有型犯罪看作继续犯；非法持有枪支罪以外的持有型犯罪，持有期间的法律变更不具有溯及力，追诉期限应从持有之日而非结束持有状态之日起算。主动交代存在来源不明的巨额财产，成立巨额财产来源不明罪的自首；巨额财产来源不明罪判决生效后查明来源的，应当撤銷原判决，以所查明的来源定罪处罚。

关键词：持有型犯罪 正当性根据 毒品犯罪 继续犯

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0070-16

近年来持有型犯罪在立法上呈现迅速扩张的态势。传统理论关于持有型犯罪的争论集中于持有系作为、不作为还是作为与不作为之外的第三种行为形式，罪过上是否实行严格责任，证明方式上是否采用举证责任倒置等方面。最近，理论与实务主要关注的是，毒品犯罪中运输与持有的界分，从贩毒者住处查获的毒品应否计入贩毒的数量，代购毒品及吸毒者携带运输毒品行为的定性，个体经营者持有伪造发票行为的刑事处罚范围的限缩，以及以巨额财产来源不明罪为代表的持有型犯罪的共犯、溯及力、追诉时效、自首、既判力等问题的处理。分析上述纷争及困惑产生的原因，警惕持有型犯罪立法上的盲目扩张，探究持有型犯罪的正当性根据，准确诠释持有型犯罪的构成要件，明晰持有型犯罪与相关犯罪的界限，纠正司法适用中的偏差以统一司法，无疑具有重大的现实意义。

一、关于持有型犯罪的立法梳理

（一）立法扩张的趋势

1979年刑法仅在妨害社会管理秩序罪一章规定了私藏枪支、弹药罪（《刑法》第128条）一个并不典型的持有型犯罪。之后，1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中增设了巨额财产来源不明罪（《刑法》第395条）；2009年通过的《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由5年提高到10年有期徒刑。1990年颁布的《关于禁毒的决定》中新增了非法持有毒品罪（《刑法》第348条）；1995年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》增加了持有假币罪（《刑法》第172条）。1997年全面修订刑法时增设了非法持有枪支、弹药罪（《刑法》第128条），非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪（《刑法》第282条第2款），以及非法持有毒品原植物种子、幼苗罪（《刑法》第352条）。2005年通过的《刑法修正案（五）》将持有伪造的或他人信用卡的行为规定为妨害信用卡管理罪（《刑法》第177条之一）。2011年通过的《刑法修正案（八）》增设了持有伪造的发票罪（《刑法》第210条之一）。2015年通过的《刑法修正案（九）》增设了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。至此，现行刑法关于持有型犯罪已经增至9个罪名。不仅如此，还有学者建议增设非法持有核材料罪、非法持有有毒有害食品罪等新罪。参见王文华：《论〈制止核恐怖行为国际公约〉与我国相关立法的协调》，载《河南大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第67页；蔡若夫：《论非法持有有毒有害食品行为的刑法规制》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2015年第3期，第464页。很显然，持有型犯罪在立法上呈现不断扩张的趋势。

虽然有观点认为，《刑法》第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪以及第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪属于持有型犯罪，参见陈兴良主编：《刑法总论精释》（上），人民法院出版社2016年版，第182页。但多数学者认为，由于这两个罪名并非仅仅根据行为人对特定物品的持有就认定成立犯罪，还必须与进站上车，参加集会、游行、示威等行为相结合才成立犯罪，在犯罪构成上与持有型犯罪明显不同，不具有持有型犯罪所特有的政策目的与功能，因而不宜归入持有型犯罪。参见梁根林：《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》，载《法学评论》2003年第4期，第23页；李本灿：《巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定：非法获取》，载《政治与法律》2014年第7期，第36页。笔者认为，这两个罪名中携带枪支、管制刀具等只是进入公共场所或参加集会、游行、示威时伴随的情状，实行行为是“进入”和“参加”，正如携带凶器型盗窃中的实行行为是盗窃而非携带凶器一样，因此这两个罪名不应属于持有型犯罪。

此外，关于巨额财产来源不明罪的实行行为，主要存在“不作为说”、张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1056页。“复合行为说”、参见孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》，北京大学出版社2002年版，第92—93页；李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第576页。“非法获取说”。参见前引④李本灿文，第32页以下。和“持有说”参见杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2015年版，第301页。“不作为说”以及“复合行为说”显而易见的缺陷在于，对于经年累月收受贿赂的官员来讲，无法说清财产来源的情形是客观存在的，参见辽宁省本溪市中级人民法院（2015）本刑二初字第00010号刑事判决书。根据不作为犯理论，因不具有作为的可能性就只能宣告无罪，导致敛财少、记忆力好的构成犯罪，而敛财无数、记忆力差的反而无罪的悖论。参见赵震：《职务犯罪重点疑难精解》，法律出版社2013年版，第330页；前引④李本灿文，第32页。“非法获取说”会使得巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的实行行为完全重叠，故也不可取。应该说，认为巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有来源不明的巨额财产，即“持有说”相对合理。参见陈洪兵：《论巨额财产来源不明罪的实行行为》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第36卷），北京大学出版社2015年版，第427页。

（二）立法评析

首先，个别持有型犯罪与关联犯罪（先行犯罪和续接犯罪）的法定刑不够协调。

总结我国刑法分则关于法定刑的规定，我们可以大致将法定刑等级分为10格：拘役、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑、死刑。由于《刑法修正案（九）》在贪污、受贿罪的处罚中增加了“终身监禁”刑罚执行方式，加之我国死刑执行方式事实上包括死刑立即执行与死刑缓期两年执行两种，故严格说来，我国法定刑等级中还包括终身监禁与死缓，而形成12格。本文为了简便讨论，仅分为10格。持有型犯罪与关联犯罪的法定刑级差如下：

通过梳理发现，持有型犯罪的法定刑配置非常混乱。通常认为，持有型犯罪偏重于法益保护而不利于人权保障，因而具有截堵性、补充性、最后手段性；参见张曙光：《论持有型犯罪的“附加条件”》，载《法学家》2015年第2期，第48页以下。为防止因推定出错而发生错误裁判的危险，立法上不宜盲目扩大持有型犯罪的范围，法定刑配置也不宜过重。参见梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，载《现代法学》2004年第1期，第39页；张建军：《谦抑理念下持有型犯罪的立法选择》，载《国家检察官学院学报》2011年第3期，第108页。笔者认为，持有型犯罪的法定刑以轻于关联犯罪3至4格，最高刑不超过7年有期徒刑为宜。由此得出结论：（1）非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪以及非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪法定刑配置较为合理。（2）巨额财产来源不明罪的10年最高刑虽然偏高，但与当前高压反腐的态势以及官员来源不明的财产数额动辄上千万甚至上亿的司法现实相适应，因而法定刑尚属合理。（3）非法持有毒品罪法定刑高至无期徒刑，与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高刑死刑仅相差1格而明显失衡，亦与窝藏、转移毒品罪的法定刑以及我国刑法不处罚购买毒品和吸毒行为的实际，明显不协调。因此，理论公认非法持有毒品罪的法定刑设置过重，参见前引B14张建军文，第112页；周娅：《非法持有毒品罪：风险社会中的犯罪构成分析——基于刑事政策的解读》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第54页。以不超过7年最高刑为宜，而且应严格限制吸毒者成立非法持有毒品罪的范围。（4）持有假币罪与出售、购买、运输假币罪法定最高刑仅相差1格，而且与使用假币罪适用同样的法定刑，显得过重，法定最高刑以不超过3年为宜，而且应轻于已经形成实害的使用假币罪。（5）持有伪造的信用卡、伪造的空白信用卡以及他人信用卡，与伪造信用卡、信用卡诈骗犯罪法定刑仅相差2格而显得过重，而且将持有与出售、购买、骗领信用卡适用同样的法定刑也明显不当，应将持有伪造的或他人信用卡的行为单独规定为犯罪，而且法定最高刑以不超过3年为宜。（6）虽然就持有伪造的增值税专用发票而言，持有伪造的发票罪的7年最高刑还算合理，但当人们异口同声、想当然地以为这里的“发票”除增值税专用发票（以下简称“增值税发票”）外，还包括了可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票（以下简称“抵税发票”）以及普通发票时，就导致持有伪造的发票罪与非法制造、出售非法制造的抵税发票、普通发票犯罪的法定刑不协调，也与刑法不处罚购买非法制造的抵税发票、普通发票的实际不相称。（7）虽然持有毒品原植物种子、幼苗罪与非法种植毒品原植物罪的法定刑还算协调，但将持有毒品原植物种子、幼苗的行为与非法买卖、运输毒品原植物种子、幼苗的行为适用同样的法定刑就难言合理，还是以区别规定法定刑为宜。

其次，持有型犯罪罪状表述混乱，极易招致误解。主要表现如下：

一是有6个条文中存在“非法”持有的表述（非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，非法持有枪支、私藏枪支、弹药罪，妨害信用卡管理罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪），有两个条文没有“非法”的表述（持有假币罪、持有伪造的发票罪），让人误以为强调“非法”持有是因为存在合法持有，而没有强调“非法”持有是因为不存在合法持有的情形。其实，“‘非法来源于行为人未经法律允许或不具有相应的法律地位，而不是持有行为自身”，张曙光：《一种“事实关系”型行为：刑法中持有之规范论描述》，载《安徽大学法律评论》2010年第1辑，第245页。因为“对任何物（无论是生活中的一般物品还是刑法规定的特定物）的持有，都存在合法持有和非法持有两种可能性”。张曙光：《持有型犯罪中的“非法性”来源》，载《井冈山大学学报（社会科学版）》2015年第6期，第116页。例如，司法机关查封、扣押伪造的货币、发票，在销毁之前的持有即属于合法的持有。所谓“非法”持有，无非是强调持有缺乏正当根据，或者说根据行为人持有特定物品的现状而推定特定物品的来源非法或可能用于非法的用途。

二是仅在非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪以及巨额财产来源不明罪中有“拒不说明来源与用途”或“不能说明来源”的表述，让人误以为只有这两种罪的法律规定中“存在推定规范。其他持有型犯罪不存在推定规范，在司法实践中对要件事实不得进行推定”。龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期，第120页。其实，即便持有型犯罪条文中不存在类似的表述，司法机关也会责令特定物品的持有人说明来源，持有人往往也会积极主动地说明物品的来源与去向，要么辩解自己对特定物品的持有具有合法的根据，要么辩解自己不“明知”特定物品的存在和性质，否则即可推定持有缺乏正当根据，推定来源非法或用于非法的目的。参见前引B17，第118页。

三是相关罪状中存在容易引起歧义的表述。例如，由于“私藏”也属于一种持有，1997年全面修訂刑法时本来只需规定非法“持有”枪支、弹药，而删除“私藏”枪支、弹药的规定，但“立法机关为了保持刑法的连续性，也为了避免有人误认为旧《刑法》第163条所规定的私藏枪支、弹药行为不再是犯罪，所以，在增加了‘非法持有一语的同时，仍然保留了‘私藏概念”。张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第759页。虽然司法解释孜孜不倦地区分“持有”与“私藏”，参见2009年11月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条。但切不可推而广之，尤其不能认为持有与私藏是两个截然不同的概念，否则会得出私藏毒品、假币无罪的结论。再如，《刑法》第352条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪中，将“携带”与“持有”并列规定，让人误以为“携带”是与“持有”不相干的概念，进而得出非法携带枪支、假币、毒品无罪的结论。也就是说，“携带”与“私藏”同样属于多余的表述，完全可以删除。又如，刑法中针对有些对象，如枪支、弹药，既规定了非法持有枪支、弹药罪，又规定了非法储存枪支、弹药罪，有些仅规定了非法储存，如危险物质，而没有规定非法持有危险物质罪。若如司法解释严格区分持有与储存，参见修正前的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。就会得出非法持有枪支、弹药构成犯罪，而非法大量持有爆炸物及非法大量持有危险物质无罪的结论。还如，刑法针对有些对象，如枪支、弹药、伪造的货币（简称“假币”），毒品，毒品原植物种子、幼苗，伪造的信用卡，伪造的空白信用卡，既规定了“持有”，又规定了“运输”，若严格区分“持有”与“运输”，就会得出运输伪造的发票，国家绝密、机密文件、资料、物品，宣扬恐怖主义、极端主义物品无罪的结论。

二、设立持有型犯罪的正当性根据

（一）正当性根据的追问

我国诉讼法学界普遍认为，巨额财产来源不明罪中“不能说明来源”与非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中“拒不说明来源与用途”的规定，实质上是我国刑法针对具体犯罪做出的证明责任倒置的一种程序性规范，是对传统被告人不承担证明责任原则的一个突破。参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第449页；龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第248—249页；卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第252页。此种“证明责任倒置说”，几乎遭到了刑法学界的一致批评。有关刑法学界对“证明责任倒置说”的详细批评，参见前引B13，第53—55页。其明显缺陷在于，违反了我国《刑事诉讼法》第49条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”的明文规定，以及任何人不被强迫自证其罪、被告人享有无罪推定基本权利的国际惯例。参见易延友：《刑事诉讼人权保障的基本立场》，载《政法论坛》2015年第4期，第27页。

目前刑法学界的基本共识是，持有型犯罪是立法者为了解决司法实务中有时难以查明所持物品的具体来源与用途，无法按照关联犯罪处理的情况下，为了严密法网，防止放纵犯罪，不得已就所查明的持有特定物品的事实追究刑事责任的一种补充性、堵截性构成要件。参见前引B14梁根林文，第37页；储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第300页；前引B14张建军文，第109页。共识只是解决了立法目的正当性问题，但目的正当未必手段就正当。换言之，目的正当性在于能够有效保护法益，而要求手段正当，还必须在法益保护与人权保障之间寻求平衡。

应当认为，持有型犯罪是立法者为了保护重要法益，根据关联度极高的控制、支配特定物品的基础事实，作出行为人所持特定物品来源或者去向非法，即属于“非法”持有的一种立法上的推定。参见前引B14张建军文，第109页。持有型犯罪并没有实行所谓举证责任倒置，只不过是变更了证明内容，降低了证明难度，由证明法定刑重、查处难度大的所持物品来源或去向（关联犯罪）的犯罪事实，变更为证明法定刑较轻、查处难度较小的持有特定物品的现状。参见许恒达：《从贪污的刑法制裁架构反思财产来源不明罪》，载《台北大学法学论丛》2012年第82期，第163页以下；赵晞华：《财产来源不明罪之立法疑义与省思》，载《辅仁法学》2011年第42期，第107页。

立法者之所以设置持有型犯罪这种推定性规范，是基于以下考虑：参见陈洪兵：《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2015年版，第205—207页；陈洪兵：《持有型犯罪的正当性根据及其适用》，载《东方法学》2016年第3期，第73页。一是为了保护重要法益，严密刑事法网，避免放纵犯罪，加大对重大犯罪的打击力度，而针对特定的对象或者特定人员设置持有型犯罪。二是根据人们的一般生活经验，控制、支配特定物品的事实与相关犯罪的关联度极高，即所持特定物品来源非法或用于非法用途的概率通常很高。三是控方不仅要证明持有特定物品的事实，还需证明行为人“明知”系特定物品而持有，并非如有的学者所言，可以由持有特定物品的客观事实而直接推定行为人主观上具有故意，即主观方面的证明责任也转移给被告。参见前引B14梁根林文，第37页；张斌：《再论被告人承担客观证明责任：以我国刑法规定的持有型犯罪为例》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期，第130页。也就是说，要成立持有型犯罪，控方不仅要证明持有特定物品的客观事实，还需证明行为人对持有特定物品的主观上的“明知”，虽然可以采用司法推定的方式证明主观“明知”，但不能根据行为人持有特定物品的客观事实直接推定行为人主观上具有持有特定物品的故意，不是所谓的推定罪过。换言之，持有的故意与持有行为一样，证明责任并未转移给被告方，仍由控方承担。因而不至于因强化法益保护而过于削弱刑法人权保障的机能。四是即便持有型犯罪刑法条文中没有“不能说明来源”与“拒不说明来源与用途”之类的明文规定，行为人通常也会积极辩解所持物品来源合法或打算用于合法的用途，控方也会充分听取被告人的辩解并予以查证核实。而且，司法实务部门在具体持有型犯罪如巨额财产来源不明罪的认定中，有关财产和支出的数额计算通常采用“就低不就高”，而在合法收入的数额计算上又会“就高不就低”，参见前引⑧，第299页；沈志先主编：《职务犯罪審判实务》，法律出版社2013年版，第268页。即在事实认定上通常采取“有利于被告人原则”，因而不至于侵犯被告人的辩护权。五是虽然通说认为，巨额财产来源不明罪判决书生效后又查明来源的，不应撤销原判决，即应维持既判力，参见前引⑤，第1057页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第472页。但必须承认，如果行为人当初已经就所持特定物品的来源与去向进行了如实说明，只是因为证据的原因而一时难以查实的，事后证明其关于来源与去向的交代是真实的，就没有理由不撤销原判决而根据所查明的来源与去向进行重新评价。参见孙国祥：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003年版，第503页。

（二）正当性根据的运用

虽然我国刑法中有9个罪名同属于持有型犯罪，但由于持有对象的性质不同，在处罚根据和处罚范围方面难免存在差异，因此准确分类是正确适用各持有型犯罪的前提。梁根林教授很早就进行了这方面的尝试，他认为，各国刑法中持有型犯罪构成的立法设计主要限于两种情形：一是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成；二是就具有重大法益侵害直接危险的持有特定物品的行为，可能掩饰、隐藏重大犯罪行为持有特定物品行为，或者仅对具有特殊法律义务的行为主体即国家公务员设定少量持有型犯罪构成。参见前引B14梁根林文，第36页。应该说这种分类具有一定的启发意义，但还不够精细和具有针对性。

笔者认为，持有型犯罪可以大致分为三类：一是抽象危险犯型持有型犯罪，具体指非法持有枪支罪；二是身份犯型持有型犯罪，具体指巨额财产来源不明罪；三是纯粹推定型持有型犯罪，其他持有型犯罪均属于这一类。

1.抽象危险犯型持有型犯罪——非法持有枪支罪

立法者之所以将非法持有枪支罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，盗窃、抢夺、抢劫枪支罪，违规制造、销售枪支罪一并设置在危害公共安全罪一章中，显然是因为非法持有枪支本身对公共安全具有抽象性危险，这正是其处罚根据之所在。

依非法持有枪支罪的处罚根据（抽象危险性）可以得出如下结论：一是非法持有枪支罪属于继续犯，非法持有枪支过程中杀人的，应以非法持有枪支罪与故意杀人罪数罪并罚。参见上海市第二中级人民法院（2002）沪刑初字第161号刑事判决书；上海市高级人民法院（2003）沪刑终字第39号刑事裁定书。二是若明知是枪支而盗窃后持有的，仅成立盗窃枪支罪一罪；但当盗窃罪超过追诉时效时，可以非法持有枪支罪定罪处罚；若不明知是枪支而盗窃且事后持有的，成立（普通）盗窃罪与非法持有枪支罪数罪并罚。三是若查明枪支来源于非法制造（包括违规制造）、买卖的，应认定为非法制造、买卖枪支罪、违规制造枪支罪，没有非法持有枪支罪成立的余地。有判例认定在网上购买枪支零部件后进行组装进而持有的，成立非法持有枪支罪（参见广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法刑一终字第69号刑事裁定书）。应该说，既然查明枪支来源于非法买卖，就理当以来源罪名非法买卖枪支罪定罪处罚。

2.身份犯型持有型犯罪——巨额财产来源不明罪

巨额财产来源不明罪的处罚根据在于，国家工作人员手中握有权力，极有可能利用其职权非法敛财，而纳税人有权要求国家工作人员保持职务行为的廉洁性，当国家工作人员的财产和支出明显超过其合法收入时，纳税人有理由相信，国家工作人员拥有的巨额财产可能来源于贪污贿赂所得，因而，巨额财产来源不明罪属于根据主体的特殊身份进行推定的持有型犯罪。不过，我国刑法理论一方面认为，巨额财产来源不明罪是贪污贿赂罪的兜底性犯罪，另一方面又认为只要不能说明来源合法的，就应认定为巨额财产来源不明罪。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第639页；前引⑤张明楷书，第1058页。应当认为，由于巨额财产来源不明罪位于贪污贿赂罪一章，而且主体身份限于国家工作人员，因而巨额财产来源不明罪只是贪污贿赂罪一章的兜底性犯罪，而非整个刑法分则的兜底性犯罪，即只有与其职务有关联的来源不明的财产才能视为非法所得，如果巨额财产可能来源于与其职务无关的赌博、诈骗、非法经营等所得，即便不能完全查证属实，但只要行为人关于非来源于贪污贿赂的说明具有可能性与合理性的，就应排除巨额财产来源不明罪的成立。参见前引B29陈洪兵：《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》，第226页。

3.纯粹推定型持有型犯罪——其他持有型犯罪

成立其他持有型犯罪没有身份上的要求，而且难以认定持有宣扬恐怖主义物品、假币、他人信用卡、伪造的发票、国家绝密文件、毒品以及毒品原植物种子这类物品本身，具有抽象危险性。虽然有观点认为“持有型犯罪本质上属抽象危险犯。不论行为人客观上持有物品的性能如何，只要属于刑法规制的物品范围，抽象危险就客观存在”（参见魏在军：《论持有型犯罪故意的认识因素及认定》，载《江苏警官学院学报》2010年第4期，第19页），但这明显不符合事实。换言之，即便认为存在利用这类物品进行相关犯罪的危险性，也难以认定持有这类物品本身，就已经类型性地达到了值得科处刑罚的危险程度。因此，这类持有型犯罪的处罚根据在于，立法者为保护重要法益，严密刑事法网，降低证明难度，推定所持物品来源非法或可能用于非法用途，因而属于纯粹推定性规范。

由于持有这类物品本身不具有值得科处刑罚的抽象危险性，认定这类持有型犯罪应当把握两点：

首先，一旦查明了来源或去向犯罪事实，就应以所查明的关联犯罪进行定罪处罚，排除持有型犯罪的适用。正如学者所言：“行为人持有刑法规定的特定物品的客观事实，再加上‘不能证明持有物品具体来源和用途，则行为人的持有行为就可以被评价为非法持有，成立持有型犯罪。如行为人持有毒品的事实+‘不能查明持有物品具体来源和用途的=非法持有毒品罪。”前引B13，第59页。但司法实践中常常忽视这类持有型犯罪的处罚根据，不以所查明的关联犯罪事实进行评价，而是错误地认定为持有型犯罪。例如：（1）关于从贩毒者住处查获毒品的事实，有的法院认定为非法持有毒品罪，参见海南省海口市中级人民法院（2000）海中法刑初字第101号刑事判决书；宁夏回族自治区银南地区中级人民法院（1994）南刑重字第44号刑事判决书。也有的法院将贩毒者住处查获的毒品一并计入贩卖毒品的数量，认定为贩卖毒品罪。参见最高人民法院（2001）刑复字第18号刑事判决书；海南省海口市中级人民法院（2001）海中法刑初字第6号刑事判决书。（2）非法种植罂粟后将收获的罂粟籽留存，不定非法种植毒品原植物罪，而定非法持有毒品原植物种子罪；参见内蒙古宁城县人民法院（2015）宁刑初字第00363号刑事判决书；四川省宁南县人民法院（2014）宁南刑初字第44号刑事判决书。饮食店购买发芽率极低的罂粟壳用于食品加工，不是认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，而是认定为非法持有毒品原植物种子罪。参见河南省滑县人民法院（2014）滑刑初字第452号刑事判决书；河南省濮阳市华龙区人民法院（2013）华区刑初字第227号刑事判决书。（3）购买伪造的发票后虚开并入账，不是认定为虚开发票罪或逃税罪，而是认定为持有伪造的发票罪；参见重庆市黔江区人民法院（2014）黔法刑初字第00363号刑事判决书。在住处查获大量的伪造的发票和制假设备，不是认定为非法制造发票罪，而是认定为持有伪造的发票罪。参见北京市昌平区人民法院（2014）昌刑初字第1129号刑事判決书。（4）购买假币后使用，不是认定为购买假币罪，而是认定为持有假币罪；参见云南省牟定县人民法院（2000）牟刑初字第67号刑事判决书。明知是假币而盗窃，不是定盗窃罪，而是定持有假币罪。参见河南省通许县人民法院（2000）通刑初字第39号刑事判决书。（5）通过网上QQ群非法获取高考试卷答案，不是认定为非法获取国家秘密罪，而是认定为非法持有国家绝密文件罪。参见吉林省通化县人民法院（2014）通刑初字第213号刑事判决书。

应该说，对于查明了来源或者去向的案件，不是根据来源或去向进行评价，而是认定为持有型犯罪，因有违推定性规范的本质而明显不当。不过，虽然应当按照来源或者去向进行评价，但未必一律认定为犯罪既遂，完全可能根据情况认定为犯罪未遂或者预备。例如，从贩毒者住处查获的毒品虽应一并计入贩毒的数量，但住处查获的毒品不应计入贩卖毒品既遂的数量，而应认定为贩卖毒品的预备；虽然通说和司法解释均认为，为贩卖而购买毒品的即成立贩卖毒品罪的既遂，但只是购买而未卖出的，尚不具有值得作为贩卖毒品罪既遂处罚的必要性，而且认为购买即既遂也与刑法中其他出售型犯罪既遂标准不协调。因此应当认为，为贩卖毒品而购买的，仅成立贩卖毒品罪的预备，只有贩毒者将毒品实际转移给购买者，方成立贩卖毒品罪的既遂。参见前引⑤，第1011页；王皇玉：《论贩卖毒品罪》，载《政大法学评论》2005年第84期，第258页。在贩毒现场查获的，可以认定为贩卖毒品的预备或者未遂，当只有加上身边和住处所查获的毒品数量才达到贩卖毒品罪判处死刑的数量标准时，不应判处死刑立即执行。另外，司法实践中之所以将种植罂粟后收获罂粟壳的行为，不认定为非法种植毒品原植物罪，而是认定为非法持有毒品原植物种子罪，一个重要的原因可能在于，《刑法》第351条规定非法种植毒品原植物罪成立犯罪的门槛过重，要求种植罂粟五百株以上。而事实上，要么查明的事实是种植罂粟未达到五百株，要么事后难以查明具体的株数。但无论如何，非法持有毒品原植物种子属于非法种植毒品原植物的预备犯，即便以作为预备犯的非法持有毒品原植物种子罪定罪，定罪标准也应与非法种植毒品原植物罪立案标准相协调。因此，要么司法解释根据种植五百株罂粟通常可能收获的种子数量提高非法种植毒品原植物种子罪的立案标准，要么通过立法降低非法种植毒品原植物罪的成立标准，而不能继续坚持目前非法种植罂粟的行为不构成犯罪，却以持有种植罂粟后收获的种子为由认定为非法持有毒品原植物种子罪。正如，难以认为盗窃母牛因未达到盗窃罪数额较大的标准而不成立犯罪，却可以加上母牛之后产下的小牛的价值而以盗窃罪定罪处罚是合理的。

其次，如果相关行为在刑法上并不构成犯罪，则认定为持有型犯罪应当特别慎重。例如，刑法理论认为，“非法持有毒品的行为，具有侵害公众健康的抽象危险”，前引⑤，第161页。因而为了自己吸食而持有一定量毒品的，也成立非法持有毒品罪。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第889页；2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》。但是，由于吸毒属于自我伤害行为而未被我国刑法规定为犯罪，相应地购买毒品的行为也不构成犯罪，倘若处罚吸毒者持有一定量毒品的行为，无异于变相处罚吸毒行为。参见方文军：《吸毒者实施毒品犯罪的司法认定》，载《法律适用》2015年第1期，第81页；顾忠长：《非法持有毒品罪的法律适用与刑法规制》，载《犯罪研究》2011年第4期，第89页。而且，既然查明行为人持有毒品的确是为了自己吸食，也就排除了可能用于贩卖而侵害公众健康的抽象危险性。因此，只要行为人持有毒品确实是为了自己吸食、注射，原则上就应排除非法持有毒品罪的成立，除非行为人持有数量特别巨大的毒品而明显超过自己的吸食量，如持有纯度极高的数百克海洛因，不能排除用于非法用途如贩卖的可能性，才可能构成非法持有毒品罪。退言之，即便认为吸毒者持有毒品的行为可以成立非法持有毒品罪，也应相对非吸毒者确定更高的立案数量标准，否则就是变相处罚购买毒品和吸毒行为，而违反罪刑法定原则。

又如，《刑法修正案（八）》增设了持有伪造的发票罪，理论与实务均认为这里“伪造的发票”除伪造的增值税发票之外，还包括抵税发票和普通发票。可问题是，虽然购买伪造的增值税发票构成犯罪，但刑法并未将购买伪造的抵税发票和普通发票的行为规定为犯罪，而且出售非法制造的（普通）发票罪的法定最高刑与持有伪造的发票罪持平（均为7年有期徒刑），而其他持有型犯罪的法定刑通常都远低于出售犯罪。这说明，简单地认为持有伪造的发票罪中的“伪造的发票”包括伪造的抵税发票和普通发票，不仅与刑法并不处罚购买伪造的抵税发票和普通发票的行为不协调，而且与出售非法制造的发票罪的法定刑不平衡。加之，持有伪造的发票本身并不具有值得科处刑罚的抽象危险性，所以，即使认为持有伪造的发票罪中“伪造的发票”包括了伪造的抵税发票和普通发票，也应严格限制持有伪造的抵税发票和普通发票的处罚范围，并将刑罚限制在第一个法定刑幅度即二年以下有期徒刑、拘役或者管制内量刑。

值得注意的是，司法解释将持有伪造的普通发票的立案标准规定为200份以上，导致司法实践中将缺乏申领发票资格，不具有偷逃税款目的，为了满足部分客户开具发票的要求，而不得已购买伪造的小面值定额发票（面额10元、5元甚至1元）的个体经营者作为持有伪造的发票罪的主要打击对象。据统计，自2012年4月以来，上海某区检察院受理持有伪造的发票案件共计134件，涉及170人。从发票类型看，均为普通发票。从犯罪主体看，主要是私营洗车铺、街头小商店、私人停车场等个体经营者。涉案人员大多为家庭共同经营者，致使夫妻、父子甚至一家人都被作为刑事打击对象。案件涉及的发票数额80%以上在500份以内，且均为5元或10元的小面值定额发票，涉案假发票总金额不超过5000元。可以说，“持有伪造的发票罪的实践现状已经偏离了立法之初衷”。参见杨得志、吴加明：《小额普通发票犯罪的司法实践难题及其对策：兼论普通发票犯罪定罪量刑的发票份数与面额标准之协调》，载《政治与法律》2012年第10期，第50页以下。

固然，我们眼前可以適用《刑法》第13条“但书”的规定为这些生活在社会底层的人寻找一条出罪的通道，长远来看，可以修改司法解释适当提高普通发票的份数标准以提高持有伪造的普通发票入罪的门槛。但根本的解决之道，应该是在认清持有伪造的发票罪与相关犯罪的关系的基础上，严格限制持有伪造的普通发票成立犯罪的范围，将来源清楚（购买得来）、去向明确（没有偷逃税款的目的）的持有伪造的普通发票的行为排除在犯罪圈之外，予以行政处罚即可。

三、毒品犯罪的定性分歧

目前有关持有型犯罪的定性分歧主要集中在毒品犯罪。笔者以毒品犯罪为例，讨论持有型犯罪与相关犯罪的界限。

（一）非法持有毒品罪与运输毒品罪

运输毒品罪的法定最高刑为死刑，而非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑，因此，运输与持有的界定事关被告人的“生死”。

目前司法实践中有关运输毒品罪与非法持有毒品罪的定性分歧，主要集中于吸毒者携带运输毒品的定性问题。而对此问题，实务部门的立场并不稳定。最高人民法院2000年印发的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《南宁会议纪要》）指出，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，没有证据证明实施其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量达到非法持有毒品罪定罪标准的，应以该罪论处。由此，即使吸毒者运输毒品数量大且明显超出其个人合理吸食量的，也应认定为非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《大连会议纪要》）则规定，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，没有证据证明是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。由此，吸毒者携带运输毒品是成立运输毒品罪还是非法持有毒品罪，并不明确。2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”该规定虽然明确，但显然违反了《刑法》第347条中“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的明文规定，而有违罪刑法定原则和平等适用刑法原则。

司法实践中对于两罪的定性也比较混乱，例如：（1）欲乘飞机为他人运输毒品在机场被查获，认定为运输毒品罪。参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中刑一初字第18号刑事判决书；新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）刑一抗字第3号刑事判决书。类似判例，参见北京市高级人民法院（2001）高刑终字第00176号刑事判决书。（2）吸毒者携带毒品乘坐火车被查获，检察院以运输毒品罪起诉。法院认为，因不能证明被告人具有牟利的目的和有贩卖、运输毒品的故意，故指控运输毒品罪证据不足，应当构成非法持有毒品罪。参见北京铁路运输法院（2004）京铁刑初字第23号刑事判决书；北京铁路运输中级法院（2004）京铁中刑终字第15号刑事裁定书。类似判例，参见广东省深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第585号刑事判决书；广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法刑一终字第341号刑事判决书。（3）携带毒品乘摩托车被查获，认定构成非法持有毒品罪。参见广东省佛山市中级人民法院（2003）佛刑终字第425号刑事裁定书。（4）吸毒者携带甲基苯丙胺983.24克从深圳乘出租车到北京被查获，同时从其北京住处查获大量毒品，法院认定构成运输毒品罪与非法持有毒品罪。参见北京市高级人民法院（2007）高刑复字第82号刑事裁定书。

应当说，认为只要发生了毒品的动态转移就构成“运输”毒品罪的观点，与相关运输犯罪的实务立场并不协调。例如，司法实践中对于携带假币乘车的，并未认定为運输假币罪，而是认定为持有假币罪。参见上海市第二中级人民法院（2000）沪二中刑终字第300号刑事裁定书。又如，同时携带枪支与毒品驾驶车辆的，并未认定为运输毒品罪与非法运输枪支罪，而是认定为运输毒品罪与非法持有枪支罪进而数罪并罚。参见广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2014）防市刑一终字第31号刑事裁定书。这说明，司法实务并不认为只要发生了位移，就构成“运输”犯罪。固然，立法者设立运输毒品罪的立法目的就在于切断整个毒品犯罪的链条，阻止毒品在不同地域间的流通。参见刘一亮、伍凌：《论铁路运输领域非法持有毒品罪与运输毒品罪的认定难点》，载《中国刑事法杂志》2014年第5期，第51页。但认定运输毒品罪还应考虑以下因素：一是运输毒品罪系与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定且适用同样法定刑的罪名，因此社会危害性必须相当；二是运输毒品罪配置有死刑，在毒品犯罪高发的省份，70%的死刑适用于毒品犯罪，其中运输毒品的案件占有一半左右，限制解释“运输”毒品罪构成要件，也是从司法上减少死刑适用的现实需要；三是在我国，购买毒品和吸毒并不构成犯罪，将为了自己吸食、注射而携带运输毒品认定为运输毒品罪，可能导致变相处罚吸毒行为，而有违罪刑法定原则；四是目前毒品犯罪正处于高发态势，必须提高打击毒品犯罪的实效。

综上，笔者认为，一是行为人携带毒品在运输途中被查获的，若不能证明是为了或者因为实施走私、贩卖、制造毒品而运输的，虽然可以单独认定为运输毒品罪，但应排除死刑的适用；可以说，从立法上废除运输毒品罪的死刑和在司法上限制运输毒品罪的死刑适用，目前已经是刑法理论界的共识。参见赵秉志、阴建峰：《论中国毒品犯罪死刑的逐步废止》，载《法学杂志》2013年第5期，第6页；何荣功、莫洪宪：《毒品犯罪死刑的国际考察及其对我国的借鉴》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2012年第2期，第70页；李娟：《关于毒品犯罪死刑限制的现状考察与司法适用》，载《学术研究》2015年第8期，第54页；李运才：《论走私、贩卖、运输、制造毒品罪之罪名调整：以毒品犯罪死刑的立法控制为视角》，载《西部法学评论》2010年第6期，第102页。二是不能证明是为了或者因为实施走私、贩卖、制造毒品而运输的，运输应限于较远距离或意图较远距离的运输，可以考虑限于跨县或同城跨区之间的运输，反之，若证明运输毒品与走私、贩卖、制造毒品有关，就不必做运输距离的限制；三是吸毒者携带运输未明显超过其合理吸食量的毒品的，不应作为犯罪处理，若携带运输明显超过其合理吸食量的毒品，虽然成立运输毒品罪，但在量刑上也应与非吸毒者有所区别。

（二）窝藏、转移毒品罪与运输、非法持有毒品罪

根据《刑法》第349条规定，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定最高刑为10年有期徒刑，低于非法持有毒品罪的最高刑无期徒刑和运输毒品罪的最高刑死刑。窝藏也是一种对毒品的非法控制、支配关系，因而窝藏毒品罪与非法持有毒品罪之间的关系值得研究。而转移毒品也属于一种运输，因此转移毒品罪与运输毒品罪之间的界限需要讨论。从窝藏、转移毒品罪与包庇毒品犯罪分子罪及隐瞒毒赃罪并列规定来看，窝藏、转移毒品罪显然具有妨害司法的事后帮助犯的性质。现代各国刑法虽然均将这种事后帮助的行为单独规定为犯罪，但这种犯罪具有在本犯既遂之后帮助本犯逃避法律追究的本质并没有改变，因而应当认为，只有在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪既遂之后，为了使这类犯罪分子逃避法律追究而窝藏、转移毒品的，才成立窝藏、转移毒品罪，否则应当成立相应犯罪的共犯或者非法持有毒品罪。参见彭荣、李丽：《运输毒品罪与非法持有毒品罪之辨析》，载《云南大学学报（法学版）》2014年第5期，第3页；刘鸿儒：《运输毒品犯罪疑难问题研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2015年第3期，第139页。司法实践中，为制造、贩卖、运输毒品的犯罪分子保管毒品的，几乎无一例外地认定为非法持有毒品罪，而并未认定为窝藏毒品罪。参见《最高人民法院公报》2012年第8期，第13—14页；最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》2004年第1辑（总第36辑），第58—59页。这说明，由于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子最终目的是将毒品出售给购买者，而在此之前的参与，通常只能评价为相应犯罪的共犯，难有窝藏、转移毒品罪成立的余地。故而，虽然理论上有窝藏、转移毒品罪成立的可能，但由于窝藏、转移毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯以及非法持有毒品罪相互交织，而事实上难有单独成立的可能。

（三）代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性

司法解释的立场摇摆不定。例如，《大连会议纪要》指出，为吸毒者代购毒品的，成立非法持有毒品罪；从中牟利或者变相加价贩卖毒品的，成立贩卖毒品罪；明知他人实施毒品犯罪而居间介绍、代买代购的，无论是否牟利，均成立相关毒品犯罪的共犯。《武汉会议纪要》则提出，为吸毒者代购毒品在运输中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等犯罪的，数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪共犯论处，代购者若在交通食宿费之外收取“介绍费”、“劳务费”或者收取部分毒品作为酬劳的，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚；居间介绍者受贩毒者委托的，成立贩卖毒品罪的共犯，受吸毒者委托为其介绍联络贩毒者，成立非法持有毒品罪的共犯，同时与贩毒者、购毒者共谋的，成立贩卖毒品罪的共犯。

司法实务部门也存在定性上的分歧。例如，范某得知唐某能从上海买到毒品海洛因，遂一同前往上海。唐某联系贩毒者许某购得海洛因后立即交给范某，二人正准备离开时被抓获。一审法院认为，被告人唐某居间介绍买卖毒品，构成贩卖毒品罪。二审法院则认为，被告人唐某主观上并没有帮助贩毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，因而不成立贩卖毒品罪的共犯，而是成立非法持有毒品罪。参见上海市第二中级人民法院（2003）沪二中刑终字第289号刑事判决书。又如，经吸毒者请求，被告人将吸毒者带到贩毒者家里，贩毒者出售毒品给吸毒者，被告人同时蹭吸了少量毒品。对于被告人的行为，检察院以贩卖毒品罪起诉。法院则认为，虽然被告人在贩毒者与吸毒者之间起到介绍作用，但没有获利，其行为构成非法持有毒品罪。参见河南省新蔡县人民法院（2006）新刑初字第20号刑事判决书。

笔者认为，理论与实务之所以在所谓代购毒品的定性，以及区分代購毒品与居间介绍问题上出现困扰，是因为没有认识到刑法之所以不处罚吸毒者购买、存储、携带、运输毒品的行为，是因为吸毒者是被害人。而无论行为人是单纯代购还是居间介绍，以及是否牟利，由于其不是被害人，而其行为本身对贩毒行为无疑起到了促进作用，主观上也明知对方在贩卖毒品，便没有理由不以贩卖毒品罪的共犯（包括片面共犯）论处。

四、持有型犯罪特有问题的处理

（一）持有型犯罪是否属继续犯

继续犯是与状态犯、即成犯相对应的概念。是否继续犯，直接关系到溯及力、共犯、追诉时效的处理。我国刑法理论通说认为，持有型犯罪属于继续犯。参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2012年版，第171页；前引B53黎宏书，第310页；前引B38高铭暄、马克昌主编书，第184页。如若认为持有型犯罪属于继续犯，则追诉期限应从结束非法持有状态之日起计算，导致持有型犯罪在追诉期限计算上比关联犯罪还要严厉，而有违罪刑均衡原则。之所以世界公认非法拘禁罪属于继续犯，是因为在非法拘禁行为持续期间，被害人的人身自由被持续性地剥夺，值得刑法予以持续性的保护。而除非法持有枪支罪外，不仅持有行为本身不具有抽象危险性，而且并不存在需要刑法提供持续性保护的法益。因而笔者认为，除非法持有枪支罪属于继续犯以外，不宜简单、笼统地认为持有型犯罪均属于继续犯范畴，因而持有型犯罪在共犯、溯及力、追诉时效等问题的处理上应具体分析。例如，虽然不宜认为其他持有型犯罪均属于继续犯，但在持有当时不明知特定物品的性质，在明知是国家禁止持有的特定物品后而继续持有的，能从明知之日起追究行为人持有型犯罪的刑事责任。参见北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第48号刑事裁定书。又如，在持有特定物品期间，他人积极参与持有的，有可能成立持有型犯罪的共犯，这与非法拘禁罪等典型继续犯类似。

（二）溯及力

刑法溯及力适用的关键在于行为时的判断。如果认为持有型犯罪属于继续犯，会得出在非法持有特定物品期间法律有变更的可以适用新法的结论。参见1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。例如，如果认为持有伪造的发票罪属于继续犯，则在《刑法修正案（八）》生效之前持有伪造的发票的行为一直持续到生效之后，就可能得出《刑法修正案（八）》具有溯及力的结论。事实上，司法实践中对于《刑法修正案（八）》生效前后持续持有伪造的发票的行为，均适用新法追究了行为人持有伪造的发票罪的刑事责任。参见上海市松江区人民法院（2011）松刑初字第1154号刑事判决书；上海市普陀区人民法院（2011）普刑初字第725号刑事判决书。又如，如果认为巨额财产来源不明罪属于继续犯，就可能得出在《刑法修正案（七）》生效之后查获的巨额财产来源不明案件，即便来源不明的财产主要来源于该法生效之前，也能适用增加了5年以上10年以下法定刑幅度的新法。

应该说，随着持有型犯罪立法上的持续扩张以及《刑法修正案》的不断出台，持有型犯罪的溯及力问题是一个不容回避的问题。总体而言，持有特定物品的行为跨越新旧法的，除非如非法持有枪支罪的持有行为本身具有持续性的抽象性危险，否则，新法原则上没有溯及适用的效力，即持有型犯罪在溯及力问题上应适用“从旧兼从轻”原则进行处理。

（三）追诉时效

根据《刑法》第89条“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，如果认为持有型犯罪属于继续犯，就会得出持有型犯罪的追诉期限从结束持有状态之日起计算的结论，导致在追诉时效的处理上比贩卖毒品罪、虚开增值税专用发票罪、伪造货币罪、贪污罪、受贿罪等即成犯或者状态犯对行为人更为不利，而明显有违罪刑均衡原则。事实上，为了在可能作为继续犯对待的挪用公款罪的追诉时效处理上与贪污罪、受贿罪保持协调，司法解释明确指出，挪用公款罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算，而非从结束挪用状态之日起计算。参见2003年9月22日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》。之所以认为作为继续犯典型的非法拘禁罪的追诉期限从结束非法拘禁状态之日起计算，是因为在非法拘禁期间，被害人的人身自由持续性被剥夺，行为持续性地符合非法拘禁罪构成要件，因而有必要从结束非法拘禁状态之日起计算追诉期限，否则就会形成关押被害人时间越长，越有可能超过追诉时效的悖论。倘若认为持有型犯罪均属于继续犯，进而认为追诉期限应从结束非法持有状态之日起计算，就会导致对持有型犯罪的追诉比故意杀人罪还要严厉，因为故意杀人后超过20年的基本上不再被追诉。由此笔者认为，除非法持有枪支罪外，其他持有型犯罪的追诉期限应从持有之日起开始计算，而非从结束持有状态之日起计算。就巨额财产来源不明罪而言，从理论上讲，巨额财产来源不明罪的追诉期限应从结束非法敛财之日起计算，但在不能证明这个时点时，通常只能从结束国家工作人员身份，如离退休之日起计算。换言之，通常情况下，在国家工作人员离退休15年之后，应当认为已经超过追诉时效。事实上，在国家工作人员离退休15年后尚未查明行为人具有贪污、受贿或者拥有来源不明的巨额财产的事实，只能说明国家的无能，因为追诉时效“是尊重在一定期间犯人未被追诉这个事实状态，为了保护个人而限定国家行使追诉权的制度……国家的刑罚权不是绝对的，有时应当对保护个人要求做出让步”。[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第147—148页。易言之，只有在追诉时效期限内，国家才有追诉犯罪的权力，追诉时效届满，则属于公民自由的范围，国家无权再去烦扰行为人。参见陈洪兵：《追诉时效的正当性根据及其适用》，载《法治研究》2016年第1期，第106页。

司法实践中，对于1983年购买了两支枪一直藏在家中，直至2007年案发的案件，法院没有追究行为人非法买卖枪支罪刑事责任，而是以非法持有枪支罪定罪处罚。参见广西壮族自治区钟山县人民法院（2007）刑字第63号刑事判决书。笔者认为该判决是正确的。因为虽然非法买卖枪支超过了追诉时效，但非法买卖枪支后持续非法控制枪支的行为本身对公共安全具有持续性的抽象性危险，故有必要从结束非法持有枪支之日起计算追诉期限；倘若行为人在持有过程中毁坏了枪支（不再具有杀伤力），则因为消除了对公共安全的抽象性危险，应从毁坏枪支时计算追诉期限。虽然伪造货币、制造毒品、伪造增值税专用发票后也可能持续性持有伪造的货币、毒品、伪造的增值税专用发票，但因为持有这类对象本身并不具有持续性的抽象危险，为了与伪造货币罪、制造毒品罪、伪造增值税专用发票罪在追诉时效的计算上保持平衡，应从持有这类对象之日起计算追诉时效，而非从结束持有状态之日起计算追诉时效。

（四）共同持有的认定

由于持有只是一种非法控制、支配特定物品的状态，通常无需实施积极的作为，因而是否属于共同持有，就是一个需要认真对待的问题。目前理论上有各种观点，例如：（1）借枪给他人使用的，双方属于共同持有；参见前引B16，第244页。（2）明知自己控制支配的范围内存在法律禁止持有的物品而放任不管的，因具有保证人地位而成立共同持有；参见邓斌：《持有犯论要》，载《法制与社会发展》2002年第6期，第150页。（3）一方出资购买假币后合谋共同使用，成立共同持有，均对假币總额负责；参见张建兵：《此案王某的行为该如何定性》，载《人民检察》2002年第11期，第22页。（4）知情的家庭成员没有进行积极的帮助、教唆的，不成立持有共犯。参见郭竹梅：《持有型犯罪的特征与认定》，载《法学杂志》2009年第4期，第49页。

司法实践中也有一些典型判例：（1）张某与陈某预谋合作出售假发票，分别租用一处地方存放假发票。法院认定二人均应对两处搜出来的假发票总额承担持有伪造的发票罪刑事责任。参见青海省西宁市城中区人民法院（2015）中刑初字第7号刑事判决书。（2）夫妻共同种植收获罂粟原植物，法院认定构成非法持有毒品原植物种子罪的共犯。参见内蒙古宁城县人民法院（2015）宁刑初字第00404号刑事判决书；内蒙古宁城县人民法院（2015）宁刑初字第00363号刑事判决书。（3）法院以被告二人共同租住酒店一室为由，认定室内的海洛因系二人共同持有。参见海南省海口市振东区人民法院（1997）振刑初字第40号刑事判决书。（4）周某单方出资购买假币后，邀请李某、柳某共同使用。共同使用中假币一直由周某持有。法院仅认定周某构成持有假币罪。前引B48。（5）被告人唐某受吸毒者范某的委托，共同前往上海购买毒品，唐某买到毒品后当场转交给范某。法院认定二人成立非法持有毒品罪的共犯。前引B66。

笔者认为，除判例（5）外，判决结论基本正确。判例（5）中，被告人唐某控制毒品时间极短，因为毒品是由范某独自出资购买，且所购毒品最终也由其单独支配，故不宜认定二人成立非法持有毒品罪的共犯。本案应根据由唐某联系贩毒者购买毒品的事实，认定其与贩毒者成立贩卖毒品罪的共犯。

持有型犯罪共犯问题的难点在于巨额财产来源不明罪共犯的认定。由于巨额财产来源不明罪实际上只是一种拥有来源不明的巨额财产的状态，而无积极的行为，因此难以认为有成立共犯的余地。即便夫妻双方均为国家工作人员，结果均被认定为巨额财产来源不明罪，参见海南省高级人民法院（1998）琼刑终字第184号刑事裁定书。也难以认为二人成立巨额财产来源不明罪的共犯，不能适用共同正犯的“部分实行全部责任”归责原则，让夫妻双方对来源不明的财产总额负责。家庭成员不是国家工作人员的，除有证据证明参与了国家工作人员的贪污、受贿行为而成立贪污罪、受贿罪的共犯，或者利用了国家工作人员的影响力收受贿赂而单独成立利用影响力受贿罪外，家庭成员只是共同占有、保管、消费了来源不明的巨额财产的，只能以洗钱罪等妨害司法罪进行评价，没有成立巨额财产来源不明罪共犯的余地。参见陈洪兵：《共犯论的分则思考：以贪污贿赂罪及渎职罪为例》，载《法学家》2015年第2期，第44—45页。例如，被告人拥有4220834.87元的财产不能说明来源。被告人薛某之妻柳某还伙同薛某索取、收受贿赂。被告人薛某的家庭财产由被告人柳某保管。法院以被告人柳某“明知是贪污贿赂犯罪的所得，先后以提供资金账户、转换为有价证券等方式掩饰、隐瞒其来源和性质”为由，认定其行为构成洗钱罪。参见河南省新乡市凤泉区人民法院（2012）凤刑初字第107号刑事判决书。笔者认为该判决是正确的。

（五）自首的认定

如果认为被告人有说明违禁品来源或去向的义务，则被告人虽然主动交代了持有特定物品的事实，但拒绝说明来源或去向的，就可能否定自首的成立。理论上也有观点认为，即使被告人主动交代了毒品的来源与去向，不能成立自首，只能属于坦白。参见赵慧：《持有毒品被查处后供述贩卖事实能否认定自首》，载《人民检察》2014年第11期，第49页。

司法实践中有认定自首的判例。例如，被告人曾多次因贩卖毒品罪被判刑，后在其母劝说下，主动投案并上交了藏匿的全部毒品，一审法院肯定自首，以非法持有毒品罪判处6年有期徒刑，二审法院以非法持有毒品罪判处免予刑事处罚。参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第4351号刑事判决书；上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑终字第1583号刑事判决书。又如，被告人购买罂粟种子拟用作食品加工调料，后主动投案，如实供述犯罪事实，法院认定成立非法持有毒品原植物种子罪的自首。参见河南省濮阳市华龙区人民法院（2013）华区刑初字第227号刑事判决书；河南省滑县人民法院（2014）滑刑初字第452号刑事判决书。

笔者认为，上述判决是正确的。行为人主动交代持有违禁品的事实，无疑节省了司法资源，理当予以奖励，故应认定为持有型犯罪的自首；如果进而交代了所持物品的来源或去向，若来源和去向行为构成犯罪的，则应成立相应犯罪的自首；若来源或去向行为不构成犯罪，则应认定为持有型犯罪本身的自首。例如，行为人主动交代家中藏有毒品的事实，但拒绝说明来源或去向，则构成非法持有毒品罪的自首；如果行为人交代家中毒品系其非法制造的，则成立制造毒品罪的自首；若交代系其购买后用于自己吸食的，因为购买毒品不构成犯罪，故成立非法持有毒品罪（通说认为吸毒者持有一定量的毒品也成立非法持有毒品罪）的自首；若交代毒品是购买后用于贩卖的，则成立贩卖毒品罪（预备）的自首。

持有型犯罪自首认定的难点也在于巨额财产来源不明罪。由于巨额财产来源不明罪的实行行为的性质存在作为与不作为之争，直接影响到主动交代持有来源不明的巨额财产是否成立自首的认定。“自首否定论”认为，“不能说明”与自首条件中的“如实供述”之间存在逻辑上的矛盾，因而不符合自首的成立条件。参见顾学峰：《浅析巨额财产来源不明罪的自首问题》，载《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年增刊，第38—39页。“自首肯定论”认为，行为人在自动投案后如实供述自己拥有来源不明的巨额财产，即成立该罪的自首；行为人如实说明来源于贪污受贿等犯罪的，成立贪污、受贿罪的自首。参见前引⑩赵震书，第334—335页。笔者认为，巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，行为人只要交待其存在来源不明的巨额财产，就应成立该罪的自首；如果交代财产来源于贪污、受贿等犯罪所得的，交待的部分不成立本罪，当然也无所谓本罪的自首，但能成立相應犯罪的自首。参见前引⑥李文峰书，第599页。

司法实践中，即便国家工作人员主动交代了拥有来源不明的巨额财产的事实，法院往往以行为人未如实说明财产来源为由否定自首的成立。参见四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东刑初字第136号刑事判决书。例如在马向东贪污、受贿、巨额财产来源不明一案中，马向东及其辩护人提出，马向东交代存有来源不明的巨额财产的犯罪事实应当认定为自首。法院则认为，“被告人马向东在司法机关掌握有关线索的情况下，交代了在境外存有巨款的事实，且不能说明其来源合法。对马向东所犯巨额财产来源不明罪不能认定为自首”。参见江苏省南京市中级人民法院（2001）宁刑初字第110号刑事判决书。该案中所谓已经掌握有关线索，不过是掌握了刘涌检举马向东收受其贿赂的材料。也就是说，马向东供述收受刘涌贿赂款这部分犯罪事实，的确不成立自首。但马向东主动交代的是其在境外存有巨款的事实。因为其主动交代，而大大节省了司法资源，并充实了国库，我们没有理由不对这种行为进行鼓励。否则，不仅其本人会有被司法机关“忽悠”之感觉，而且不利于鼓励其他人主动交代司法机关尚未掌握的拥有来源不明的巨额财产的犯罪事实。因此，就马向东主动交代其在境外存有巨款的事实，应当认定成立巨额财产来源不明罪的自首。

综上，巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，国家工作人员主动交待其拥有超过合法收入的巨额财产的，应当认定成立该罪的自首；主动交待司法机关尚未掌握的巨额财产来源于贪污受贿等犯罪所得的，应当认定成立贪污受贿等罪的自首。

（六）既判力

除巨额财产来源不明罪外，目前理论界很少讨论持有型犯罪的既判力问题。行为人关于所持特定物品的来源或去向进行了如实交代，只是因为证据的原因难以查明而以持有型犯罪定罪，之后查明了所持物品的来源或去向，以及行为人拒绝交代所持特定物品的来源或去向，之后查明了所持物品的来源与去向，在以所查明的来源与去向重新定罪时，能否撤销原判决仅论以来源或去向性犯罪一罪？这在理论与实务中争议很大。“既判力维持论”认为，“行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，人民法院判决成立本罪；但司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改；如果来源于一般违法行为，也应维持原来的判决；如果来源于犯罪行为，并查证属实的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决”。前引⑤，第1057页。另参见前引B33周光权书，第472页。“改判论”则认为，“当检察机关查明‘来源合法时，犯罪嫌疑人、被告人显然是无罪的；当来源不合法（如系贪污、受贿、挪用公款等非法途径所得）时则成立相应的犯罪”。参见王松波：《论巨额财产来源不明罪之举证责任》，载《中国刑事法雜志》1999年第5期，第69页。特别是行为人原来已经说明了巨额财产的真实来源，但由于司法机关没有收集到证据而被定罪判刑，事后发现新的证据证明行为人原来的说明是真实的，巨额财产确系行为人合法所得的情况下，如果行为人不能被改判无罪，则法律的公正性如何体现？参见前引⑥李文峰书，第602—605页；前引B32沈志先主编书，第272页。

笔者认为，巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，应当具有持有型犯罪的共性，即都是在无法证明基本罪名构成要件时作为补充性规定而适用的。根据无罪推定和由控方承担证明责任的原则，被告人不应承担举证不力的后果。所以，既然查清了来源和用途，通常就不应让行为人就同一事实两次受罚。正如以非法持有枪支罪、持有假币罪定罪之后，查明枪支、假币系行为人非法制造的，而制造之后的持有属于共罚的事后行为，以非法制造枪支罪、伪造货币罪就能够对持有枪支、假币的事实进行包括性评价。因此，对于持有型犯罪而言，由于被告人并不负有证明责任，亦不承担证明不力的后果，故在查明来源与用途后，一般应当撤销原判，以基本罪名定罪处罚。

就巨额财产来源不明罪而言，当我国建立起完善的财产申报制度后，只要不及时进行财产申报或者进行虚假申报的，直接可以拒不申报财产罪、虚假申报财产罪定罪处罚，参见沈红卫、李小芳：《刑事程序视野中的巨额财产来源不明罪》，载《时代法学》2009年第3期，第23页。而没有巨额财产来源不明罪适用的余地。在尚未建立起完善的财产申报制度的现阶段，当司法机关责令国家工作人员说明财产来源时，如果行为人积极进行说明，只是因为达不到优势证据的证明程度，不能说服控方而被推定为非法所得，若事后查明行为人关于来源的说明是真实的，而且有证据表明行为人已尽自己所能进行了说明举证的，就应当启动审判监督程序撤销原判，重新做出判决，否则就意味着让被告人承担举证不能的后果。参见前引B34，第503页；前引B79，第49页。