中德刑事职业禁止制度比较研究

2017-03-22张亦然行江

长春理工大学学报(社会科学版) 2017年1期

关键词：处分刑罚保安

张亦然，行江

（安徽大学法学院，安徽合肥，230601）

中德刑事职业禁止制度比较研究

张亦然，行江

（安徽大学法学院，安徽合肥，230601）

德国刑事职业禁止制度包括禁止驾驶，担任公职资格、选举权和被选举权的丧失，吊销驾驶证和职业禁止命令四项内容。我国刑事职业禁止制度刚刚设立，存在性质定位不明晰、范围界定不明确、相关程序制度缺失和相对确定期限太短等问题。借鉴德国的刑事立法，对比研究我国刑事职业禁止制度，首先，应当明确我国刑事职业禁止的性质为保安处分；其次，认定职业禁止制度的范围不能太宽；最后，建议我国刑法引入相关的程序法比较适宜。

德国刑法；职业禁止；比较研究

随着社会主义市场经济的飞速发展，社会分工呈现精细化特征，各种利用职业便利实施的犯罪日益猖獗。而囿于传统刑罚体系的设计，对于遏制此类犯罪显得力不从心。客观地看，我国刑罚措施建立在惩罚基础上，而预防性措施在我国刑法典中尚付阙如。［1］349为了适应从报应刑向预防刑的刑罚观念转变，2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次审议通过《刑法修正案（九）》，第一条新增“职业禁止”规定。这一预防性措施的设立将有助于弥补刑罚体系的弊端，适应打击犯罪的需要。但是其制度的性质定位和具体适用等方面仍然存在很多争议。大陆法系国家中，德国、法国和意大利等国都规定了职业禁止制度。其中，德国刑法典对于职业禁止的规定较为丰富和完善。本文着重研究德国刑法总则中有关职业禁止的具体规定，以期对于完善我国立法、丰富我国刑法理论有所裨益。

一、德国刑事职业禁止制度立法概述

现行德国刑法于1998年11月13日颁布，经2002年8月22日作最近一次修改。根据罪责确定的刑罚，在实现刑法的犯罪预防的效果方面是有限的；从公众的安全考虑，长期剥夺犯罪人与其罪责不相适应的自由是必要的；从被判刑人的再社会化要求考虑，对被判刑人施加与传统的刑罚执行不同的影响也是必需的。因此，现行《德国刑法典》采用了刑罚与保安处分的双轨制模式。同时，依据对“职业”内涵的不同界定，将其划分为四项不同的职业禁止内容：

（一）“禁止驾驶”

在刑罚体系中，德国刑法第44条规定了“禁止驾驶”的附加刑，其第1款规定：“犯罪发生于驾驶机动车时，或与之有关或由于违反驾驶人员的义务，而被判处自由刑或罚金刑的，法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车，其期间为1个月以上3个月以下。在依315条c第1款第1项a、第3款或在第316条情况下依第69条未吊销驾驶证的，通常应命令禁止驾驶。”［2］15后半部分法条内容表明在驾驶车辆时故意饮用酒或其他麻醉品或者过失犯危害公路交通安全罪，以及酒后驾驶不能安全驾驶交通工具的情形，判处禁止驾驶时，一般不问行为人是否具有驾驶执照。

（二）“担任公职资格、被选举权及选举权的丧失”

此外，德国刑法第45条规定了“担任公职资格、被选举权及选举权的丧失”的附随后果。其第1款规定：“因犯重罪被判处1年以上自由刑的，丧失为期5年的担任公职的资格和从公开选举中取得权利的资格。”第2款规定：“法院可剥夺被判决人为期2年以上5年以下的第1款规定的资格，但以法律有特别规定为限。”第3款规定：“丧失担任公职资格的，同时丧失他拥有的相应的法律地位和权利。”第4款规定：“丧失从公开选举中取得权利的资格的，除法律另有规定外，同时丧失他拥有的相应的法律地位和权利。”［2］16从字面上理解，一旦某人获得担任公职资格、被选举从事公务的权利，表明其可能从事代表政府处理公共事务的职业，必然属于职业禁止的范畴。此外，担任公职资格、被选举权的丧失既可以附加适用，也可以单独适用。

（三）“吊销驾驶证”

德国刑法第61条规定了矫正和保安处分种类。其中第5项“吊销驾驶证”和第6项“职业禁止命令”作为限制人身自由的处分被视为职业禁止制度的内容。其中，第69条第1款规定：“因驾驶机动车辆时的违法行为，或违法行为与之有关，或违反机动车辆驾驶人员义务实施的违法行为而被判刑的，或仅仅因为被证实或者不排除行为人无责任能力而没有被判刑，且其行为表明不适合驾驶机动车辆的，法院应吊销驾驶证。”第69条第2款规定：“第1款的违法行为构成下列轻罪之一时，原则上认为行为人不适合驾驶机动车辆：（1）危害公路交通；（2）酒后驾驶；（3）行为人明知或可能知道，在事故发生时有人死亡或受重伤，或给他人的财产造成重大损失，而非法逃离肇事现场；（4）与第1项至第3项所列行为之一有关的醉酒。”［2］35由此可见，德国刑法对于行为人驾驶机动车的违法或犯罪行为，都有可能被吊销驾驶证。第69条a还规定了“禁止授予驾驶证”的期限和例外。其中第1款规定：“经法院吊销驾驶证的，应同时规定在6个月以上5年以下的期间内，不得授予新的驾证。如认为法定最高期限仍不足以防止由行为人所造成的危险的，可命令永远禁止授予驾驶证。行为人原来未获得驾驶证的，只要求禁止授予即可。”第69条a第3款规定：“如行为人在行为前3年内已受一次禁止宣告的，其禁止期间不得少于1年。”第2款规定：“如有特别情况表明，对特定种类的机动车辆的驾驶不予禁止不会因此妨害处分目的的，法院可对特定种类的机动车辆不予禁止。”［2］36

（四）“职业禁止命令”

德国刑法第70条规定了职业禁止命令。第70条第1款规定：“因滥用职业或行业实施的违法行为，或严重违反有关义务实施的违法行为而被判处刑罚，或因证实无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚的，对行为人和其行为进行综合评价后，认为其继续从事某一职业或职业部门的业务，行业或行业部门的业务，仍有发生上述严重违法行为危险的，法院可禁止该人在1年以上5年以下的期限内从事职业、职业部门的业务，行业或行业部门的业务。如认为职业禁止的法定最高期限仍不足以防止行为所造成的危险的，可永远禁止其执业。”第2款规定：“行为人被暂时禁止执行职业、职业部门的业务，行业或行业部门的业务的，禁止的最短期限减去暂时禁止的有效期间。但缩短后的期间不得少于3个月。”第3款规定：“在禁止期间，行为人不得为他人执行职业、职业部门的业务或行业、行业部门的业务，或者指示其从属人员为自己从事此等职业或行业。”［2］37一般认为，这里的“职业”是需要经过官署特许的特种行业或应具备特种资格的职业或营业。［1］401职业禁止命令也是最狭义的职业禁止内容。

二、我国刑事职业禁止制度的立法评析

《刑法修正案（九）》第1条将新增职业禁止制度作为《刑法》第37条之一。适用的实质要件是因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。适用的前提要件是要求根据犯罪的情况和预防再犯罪的需要。适用的时间要件是禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业三至五年。违反后果一般是由公安机关依法给予处罚；情节严重的依照拒不执行判决、裁定罪处理。虽然法条寥寥百字，但是很多立法问题仍然不明晰。

（一）“职业禁止”的性质定位不明晰

德国刑法按照所禁业的内容不同将其分别归入资格刑和保安处分中。自从我国刑法规定了“职业禁止”制度，有关对其性质的争论便层出不穷。代表性的有以下几点：（1）主张将职业禁止纳入资格刑的刑罚体系中，增加我国资格刑的种类，构建新的刑罚体系；［3］（2）主张我国刑法新增职业禁止是一种新的保安处分措施；［4］（3）主张刑法既然将职业禁止放在刑法第37条后面，那么它既不是资格刑，也不是保安处分，而就是一种非刑罚处罚措施；［5］（4）主张将职业禁止当成是一种刑罚的附带处分。［6］

（二）“职业禁止”的范围界定不明确

德国刑法依据对“职业”内涵的不同界定，将职业禁止分为广义与狭义的内容。其广义的“职业禁止”包括“禁止驾驶”，“担任公职资格、被选举权及选举权的丧失”，“吊销驾驶执照”，“职业禁止命令”；狭义的“职业禁止”仅仅指“职业禁止命令”。反观我国刑法并没有明确“职业禁止”的范围，其概念是广义的还是狭义的不得而知。其次，有观点认为职业范围明显包括了职务，利用职业便利当然也包含利用了职务便利，违背职业要求当然也包含要求职务便利，这是职务与职业的关系。［7］也有观点认为职业范围包括三类：第一，利用职务便利；第二，行政法规中所涉及的禁业处罚的特定职业；第三，金融业犯罪。［8］还有学者认为应当依照《中华人民共和国职业分类大典》将行为人的职业活动细化到最小范畴，对行为人的职业活动作出尽可能少的限制。［9］

（三）“职业禁止”的相对确定期限太短

德国刑法规定的“禁止驾驶”的期限是1个月以上3个月以下。法院可以剥夺被判决人2年以上5年以下的“担任公职资格和从公开选举中取得权利的资格”。因犯重罪被判处1年以上自由刑的期限提升至5年。“吊销驾驶证”的期限是6个月以上5年以下，如认为不足以防止由行为人所造成的危险的，可命令永远禁止授予驾驶证。“职业禁止命令”的期限为1年以上5年以下，如认为法定最高期限仍不足以防止行为所造成的危险的，可永远禁止其执业。对此，我国刑法中职业禁止制度统一规定了3—5年的期限。但是，我国其他法律和行政规章设定的禁止或限制从业的期限都要长于或者等于刑法中职业禁止的期限。在司法适用上如何解决适用期限的冲突，存在两种观点。第一种认为职业禁止属于刑事制裁，这确定了冲突下该条款应当优先适用，而且在两者不冲突的情况下，适用处罚较重的规定，是一种现实的选择；［1］353第二种认为在其他法律、行政法规另有禁止或限制性规定时，不仅由行政机关宣告职业禁止，而且必须由法院宣告职业禁止，“从其规定”也只是针对适用期限而言。［10］34

（四）“职业禁止”的相关程序制度缺失

纵观德国刑法，其职业禁止制度规定了较为完善的程序制度。其中，第45条b规定了资格刑的复权制度。德国刑法第70条a第1款规定了职业禁止命令暂缓执行的考验制度，即“命令职业禁止后，有理由认为行为人已不存在实施第70条第1款所规定的重大违法行为危险的，法院可将职业禁止暂缓执行交付考验”。该条明确了暂缓执行的宣告主体是法院。第2款规定了暂缓执行的时间前提，即“职业禁止未经过1年的，不得下达暂缓执行命令”。第70条b第1款规定了暂缓执行的撤销制度，即“被判决人在考验期间滥用职业或行业，或严重违反有关义务而实施违法行为的；严重或屡次违背指示的；屡次逃避考验帮助人的监督和指导的。法院应撤销职业禁止的暂缓执行”。第70条b第2款规定了暂缓执行的终结制度，即“在考验期间发现有不应暂缓执行的情况，表明仍需要职业禁止才能达到职业禁止目的的，法院应撤销职业禁止的暂缓执行”。［2］37我国刑事职业禁止制度并未规定程序制度。刑法第37条之一也仅仅规定了违反职业禁止命令的法律后果，包括行政处罚和刑事处罚两方面。

三、比较研究与借鉴

（一）对“职业禁止”性质的澄清

在现行德国刑法中，刑罚与保安处分都是作为法律后果而明文规定在刑法典中。德国刑法中的职业禁止制度分为四类。其内容既具有资格刑属性，又具备保安处分属性。其中，资格刑是基于社会保安的需要，是为了防止行为人利用某种资格进行犯罪，因而具有明显的保安处分性质。例如，德国刑法第44条将禁止驾驶规定为附加刑，第61条将吊销驾驶证和职业禁止规定为保安处分。［11］这种主张职业禁止是一种具有资格刑属性的保安处分理论是德、日、法等国主张部分刑罚具有保安处分属性的表现，它的本质是试图将职业禁止的依据纳入相对的报应刑之下，否认职业禁止是单纯追求特殊预防的社会防卫工具，强调职业禁止的刑罚性强于保安处分。［12］但是，我国刑法中的职业禁止制度是在刑罚执行完毕或假释之日起开始适用。表明我国职业禁止并不是刑罚，其只能以特殊预防为唯一目的，不能将这一事实表述为保安处分具有刑罚属性。因此，我国刑法中的职业禁止制度应当更类似于德国刑法第70条规定的职业禁止命令，属于狭义的职业禁止制度。

虽然职业禁止制度是一项预防性措施，但是其性质定位在学界仍然存在很大争议。澄清一项法律措施的性质，会影响其能否得到合法且正当的适用。首先，由于修正案并未修改《刑法》第33条、第34条，其上述条文所确立的主刑、附加刑种类、体系并未发生改变，所以至少目前不能认为其属于资格刑；其次，职业禁止制度作为刑法37条之一，并不能说明其就是非刑罚处罚措施。因为非刑罚处罚措施可以单独适用，而职业禁止不能单独适用；最后，将职业禁止当成一种刑罚的附带处分不符合我国目前对于刑法体系的整体认识，是一种不切实际的看法。因此，笔者认为将职业禁止解释为保安处分更具有说服力。

一直以来，有学者认为我国一直实行的是行政处罚—刑罚的二元制裁体系。在刑法典中，也并无专章规定保安处分的地位。但这并不代表我国刑法中没有丝毫关于保安处分措施的规定。我国现行刑法总则中，除了第33条和第34条规定的刑罚种类外，还包括收容教养、禁止令、缓刑监督、缓刑假释、没收、强制劳动等保安处分措施。正所谓我国现行法律中虽无保安处分的概念，但在刑法中已实质性地存在保安处分，其与刑罚共同构成刑法所规定的法律后果，由此形成“隐形双轨制”的格局。将职业禁止制度纳入制裁体系，更加坚定了这种改革趋势。［13］

（二）对“职业禁止”范围的界定

前文所述，根据职业禁止的性质定位，我国的职业禁止制度类似于德国刑法第70条规定的职业禁止命令。一般来说，这里的“职业”是需要经过官署特许的特种行业或应具备特种资格的职业或营业，但并未具体说明职业的范围。德国刑法第62条规定了适当性原则，强调保安处分与行为人行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度相适应。根据德国刑法学界的通说，适当性原则由合目的性原则、必要性原则和比例原则三部分组成。其中，合目的性原则是指保安处分措施的适用必须能够达到监管具有持续危险人的目的。必要性原则又称从属性原则，是指法官在判处保安处分措施时必须考虑对行为人适用这一处分是否必不可少，只有在不存在其他更加有效或更为轻缓的选择方案时才能够适用保安处分措施。比例原则是指法官对行为判处的具体保安处分措施与法官希望达到的效果之间必须符合手段目的之间的比例关系。［14］德国判例指出，假如行为人利用教师职业便利猥亵儿童，那么职业禁止的范围就不得包括成人夜校的教学岗位。同理，假如行为人利用医生职业便利强制猥亵妇女，且没有证据表明他试图猥亵男性，就没有必要剥夺他为男性诊疗的机会。①Vgl,BGH 2 StR 13/95因此，我国刑事职业禁止制度应当借鉴这一原则。在合目的性方面，强调犯罪与职业的紧密关联性，突出某种职业被利用实施犯罪具有极大的危险性。首先应当以《中华人民共和国职业分类大典》为蓝本，严格划定职业范围；其次，客观上必须利用职业便利实施了违法行为。“犯罪情况或预防再犯罪的需要”只是保安处分意义上的违法行为，该行为与危害结果之间存在相当的因果关系即可。在必要性方面强调职业禁止的刑法谦抑性，在其他法律、行政法规已有规定的情况下，如果行政处罚能够较好地打击各种利用职业便利而实施的犯罪，则不必再适用职业禁止。例如，《道路交通安全法》第91条规定饮酒或醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证，就不需要再适用刑事职业禁止。在比例性方面，假如职业禁止剥夺就业自由对劳动权造成极大损害，给回归社会带来的阻碍大于其保护的法益，职业禁止不得适用。职业禁止追求社会防卫作为正当性基础，在适用时必然要考虑职业所带来的社会效益。

（三）对“职业禁止”期限的审视

立法者将刑事职业禁止的期限统一限制在3～ 5年，但是我国立法体系中仍然存在大量的法律法规也对职业禁止的期限作出了规定。例如，《公务员法》、《警察法》、《律师法》等法律法规规定的期限比刑事职业禁止更长，有的甚至是永久性禁止。有学者认为我国规定3～5年的期限也体现了必要性原则，对职业选择自由进行过久乃至终生的限制，实际上是认为人不可能改恶从善，是对人格的否定。但是职业禁止判断标准之一则基于人身的危险性，而人身危险性的消除往往不能依据相对确定期限的刑罚。正如菲利指出：“实证派犯罪学主张保留不定期隔离的方式，因为在犯了重大罪行的危险退化者的案件中，事先规定出期限是不合理的。我们主张不能随便把他们关上一个时期，而应当关到他们能适应正常的社会生活为止。”［15］因此，我国刑事职业禁止制度也应当借鉴德国刑法引入终身禁业的规定。同时，考虑到职业禁止的法源众多，协调法条间的适用至关重要。笔者认为，尽管刑事职业禁止是特殊预防的要求，而行政处罚更多体现惩罚的意义，但是其法律效果可能是相同的。例如，罚款和罚金虽然不能同日而语，但都是对犯罪人施加的财产罚。当下强有力的观点认为不管行政机关宣告职业禁止没有，法院都必须宣告刑事职业禁止，“从其规定”仅针对适用期限。［10］34这种观点无疑违反了必要性原则，刑法第37条之一第3款应当理解为注意规定，为避免行政职业禁止与刑事职业禁止出现重复适用的情形，“从其规定”让行政职业禁止生效即可，这也是刑法谦抑性的体现。假如行政职业禁止能够满足预防再犯罪的需要，则司法机关没必要再适用刑事职业禁止。

（四）对“职业禁止”相关程序制度的引入

作为一项新兴的刑法制度，我国刑事职业禁止也应当引入相关程序制度，从而制约公权力的滥用及加强犯罪人的实体和程序权利。

其一，职业禁止的提出。刑事职业禁止的提出主体首先包括侦查机关和检察机关。侦查机关在发现可能适用职业禁止规定时，应当写出适用职业禁止的意见书，移送检察机关。检察机关在提起公诉时，认为有必要对犯罪嫌疑人、被告人适用职业禁止，应当在起诉书中写明详细事实和理由，提请法院依法判决对犯罪嫌疑人、被告人适用职业禁止。除此之外，如果检察机关并未提出建议，法院也可以依职权自行决定是否对被告人适用职业禁止。无论侦查机关、检察机关或者是法院，均应当充分保障犯罪嫌疑人、被告人充分的辩护权，允许其发表意见和说明理由。

其二，职业禁止的宣告。刑事职业禁止只能由法院来宣告，这是由司法特性决定的。任何涉及限制和剥夺人身权益的决定，都要经过司法程序。法院在依法判决的同时，应当写明适用职业禁止的事实和理由。当事人对一审刑事判决、裁定不服或者有异议，有权对判决、裁定结果提出上诉；检察机关认为法院对职业禁止的法律适用有错误，应当提出抗诉。

其三，职业禁止的执行。刑事职业禁止只能交由社区矫正机构来执行。首先，从功能上看，社区矫正属于非监禁执行机构，其目的对罪犯进行再社会化改造，通过社会监督矫正罪犯的行为预防其再犯罪，与职业禁止不谋而合。其次，社区矫正机构属于最基层的司法机构，大量的人力、物力为执行提供了司法资源。最后，社区矫正有利于被禁止从业人员与社会相衔接，尽早促进其回归社会。

其四，职业禁止的考验制度。德国刑事职业禁止规定的考验制度是其一项特色，其内容包括了暂缓执行，暂缓执行的撤销、终结。我国刑法应当借鉴。其中，德国刑法规定暂缓执行的前提是已经被职业禁止达1年的期限。笔者认为，如果刑事职业禁止的最低期限超过原判期限的1/2且有理由认为行为人不具备利用职业便利或违背特定职业义务实施重大违法行为的危险的，可以宣告暂缓执行。暂缓执行的考验期为剩余的刑期，这与我国的缓刑制度相协调。申请暂缓执行的主体可以是被职业禁止人、检察机关，法院也可以自行决定。当然，法院如果发现行为人在考验期间滥用职业或行业，或严重违反有关义务而实施违法行为的；严重或屡次违背警告；逃避矫正机构的监督和指导；以及在考验期间为他人职业或指示他人为自己职业都应当撤销考验，交付执行。法院在考验期间发现有不应暂缓执行的情况，表明仍然需要职业禁止才能达到职业禁止的目的，法院应当终结职业禁止的暂缓执行。

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