股东优先购买权制度研究

2017-03-22彭凯，颜蒙

重庆开放大学学报 2017年4期

关键词：同等条件行使股权

彭凯，颜蒙

(1. 四川师范大学法学院，四川成都 610068； 2. 四川上盛律师事务所，四川成都 610068)

股东优先购买权制度研究

彭凯1，颜蒙2

(1. 四川师范大学法学院，四川成都 610068； 2. 四川上盛律师事务所，四川成都 610068)

股东优先购买权的功能、性质和适用情形是当下亟待研究的课题之一。股东优先购买权具有三大功能，即限制功能、应急功能和保护功能。针对股东优先购买权性质有多种学说，其中影响较大的是期待权说、形成权说、自益权说和请求权说。适用股东优先购买权共有三大条件，即“同意条件”“同等条件”和“时间条件”。而司法拍卖程序中股东优先购买权的适用、转让国有股权时股东优先购买权的适用和股东之间优先购买权的适用是股东优先购买权的三大适用情形。

股东优先购买权；功能；性质；适用情形

一、股东优先购买权的功能

股东优先购买权作为一种世界范围内的通行法则，在商事领域中发挥了极大的作用。本文结合国内外的现有规定，探究股东优先购买权具有的三大功能，论述其在社会生活中起到的作用，揭示其作为通行制度的原因[1]。

1. 国内外关于股东优先购买权的规定

随着经济的不断发展，各国在长期实践之中，纷纷建立起股东优先购买权制度，在总体上呈现出大陆法系和英美法系两大分类。大陆法系在立法上对有限责任公司股权对外转让有限制性规定，其中“同意条款”和“股东优先购买权”是最为典型的限制性条款，并为多国所借鉴，以德国和法国为典型代表。在英美法系中，英国对公司股权对外转让的限制主要通过两种方式：一是法律授权董事会可以拒绝进行转让登记。二是其他股东在一定情况下可以行使优先购买权。而同为英美法系代表的美国则将权利下放，公司能够通过章程对股权对外转让作出限制性规定。

我国《公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”上述规定表明，股东优先购买权主要表现为一种法定权利，但公司能通过章程对此加以变通，法律可以采取更为灵活的规定，允许公司通过内部协议加以规定。起初，公司的发起人通过协商建立了公司，他们之间签订了内部协议，关于股东的优先购买权其实也可以规定在协议中，美国的一些州就采用了该做法。因为内部协议是经过股东讨论后认可的，他们对此有某种信任感，相比章程而言，内部协议的制定与修改更为简便，能够根据实际情况适时调整，从而节约了公司运作成本，以后出现协议规定的情况时，也可以按照协议办理，减少彼此间的摩擦和纷争，提高办事效率[2]。

2. 股东优先购买权的首要功能——限制股权对外转让

从《公司法》条文中可以看出，我国主要是借鉴大陆法系。这些规定虽然不同，但隐藏在它们背后的目的却是一致的，即限制股权的对外转让。从立法方面来看，它们主要是用在限制有限责任公司的股权的对外转让上[3]。有限责任公司体现了人合性兼资合性，在公司内部的股东之间主要表现为人合性。人合性体现在发起人基于相互信任共同出资成立了公司。其人合性进一步衍生出封闭性，公司的发起人几乎都希望公司的成员能够比较固定，形成相对封闭的圈子，不会因外人加入而被打破现状，以免引起不必要的风险。但是，随着公司的不断发展壮大，总会出现许多例外的情形。例如，有人会退出公司，基于意思自治，他当然能自由处分股权。然而，他的股权如何处置对于其他股东来说是很重要的，因为他可能会将股权转让给公司以外的人。出于对有限责任公司的人合性和封闭性的保护，相关立法创立了同意和优先购买权制度，他的对外转让不但要得到其他股东的同意，还要受到优先购买权的制约。此外，在同等条件下股东能够行使优先购买权，也是因为他们之前就一直参与对公司的管理，对公司的相关情况有所了解。如果他们得到新的股权能较好地展开工作，对于维护公司整体利益有所帮助。如果是第三人得到股权，新老股东之间将会有一个磨合期，可能会给公司的正常运行带来一定的负面影响。

3. 股东优先购买权的应急功能

股东优先购买权有一种应急功能。在法院对相关股东的股权进行强制执行的情况下，其他股东拥有同等条件下的优先购买权，能够应对意料之外的股权对外转让，将与外人合作的风险降到最低，使公司的人合性得到最大化的保障，从而保证公司的良性运作。针对股东优先购买权的应急功能，我国《公司法》第七十二条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”

4. 股东优先购买权的保护功能

在市场经济之下，股东优先购买权从三个方面保护了利益的均衡：首先，对于转让股权的股东，它虽然对他在交易上的意思自治有所限制，但没有绝对否定它；其次，对于其他股东，它满足了他们对于公司人合性和封闭性的要求，保证了公司内部成员的稳定性；最后，对于第三人，它对其他股东的优先购买权的行使加以限制性的条件，使他仍有机会受让股权，成为公司新的一员。

在我国，这种法定优先权在同等条件下方能行使。在保护有限责任公司内部人合性的基础上，它也间接对第三人利益进行了维护，它力图寻求一种利益上的平衡，减小各方利益的冲突，维持公司内部秩序的相对稳定。优先购买权在同等条件下行使表明股东在一定情况下仍然能够处分股权，公司外的第三人是有条件地成为公司的股东的，其权利仅在条件等同的情况下被加以限制。总体而言，法律规定法定优先权的行使不得违背缔约自由和公平合理的原则。

二、股东优先购买权的性质

1. 关于股东优先购买权性质的各派学说及评析

关于优先购买权的性质，目前有四种普遍的观点。一是期待权说，我国学者张新荣在《试论“优先购买权”及其法律保护》一文中就持此观点。二是形成权说，德国学者通说认为如此，如在《德国物权法》中弗雷德·沃尔夫就持有该观点，我国学者郭明瑞在《论优先购买权》一文中也持此观点。三是自益权说，日本和法国在立法上体现了该观点。四是请求权说，我国台湾地区的相关规定便体现了该观点。

首先，期待权说是目前流传较广的一种学说。有限责任公司的股东从他进入公司以后，就对公司当前的状况有一种合理期待，即希望公司能够保持目前这个状态存续下去。如公司的章程被制定出来以后不会发生太大的变化，公司成员结构也能相对稳定，公司的业务拓展方向、运作机制等能够在他的期待范围内维持下去。既然选择了其他股东作为合作伙伴，那么股东对于公司的想法理应有一定的共同性，公司的发展大体顺应了他们的共同思路。一旦有外人加入，就有可能会破坏老股东对公司原有状态的期待利益，使公司朝着他们不希望看到的方向前进。而在股权对外转让这一条件达成时，股东能够行使股东优先购买权，它让股权尽可能被原股东掌握，从而保护了原股东的期待利益。期待权说的合理之处在于它保护了原股东的期待利益，确实符合股东优先购买权的特点——即要满足一定条件才能行使。但同时它也存在不足，期待权说仅仅强调了股东优先购买权实现所依赖的条件，没有对条件做进一步的探究，在理论上显得单薄且流于表面。

其次，形成权说。将股东优先购买权定义为形成权，从理论上更容易理解，也为股东行使优先购买权打下了理论基础，减少了股东之间的摩擦，提高了交易效率，推动了经济活动的良性发展。形成权说合理地为行为人仅依自己意思就能行使权利的法律规定提供了理论依据，行为人能够借此排除另外两方的干扰，避免纠纷产生。它的不足之处在于给予了行为人极大的权限，影响了出让方的意思自治。

再次，自益权说。自益权说的合理之处在于虽然从学理上来看股东行使优先购买权是为了维护公司的人合性和封闭性，但实际上股东可能根本不懂何为有限责任公司的性质，他只是通过股权的增加在公司里获得更高的地位，从而获取更大的利益。股东优先购买权被视为自益权揭示了股东行使权利的内在原因，为普遍理解股东优先购买权的性质创造了条件。它的缺陷在于过于强调股东自身的利益，忽略了公司的整体利益，从而不利于公司的长远发展。

最后，请求权说。股东优先购买权作为请求权是指在股权对外转让的情况下，股东在同等条件下能够请求对外转让股权人将股权转让给自己的权利。将股东优先购买权定义为请求权符合学理和实际情况，它被看作是一种具有对抗效力或排他效力的请求权。请求权说的合理之处在于它为行为人请求其他股东和他订立股权转让合同提供了理论依据，行为人能够通过行使权利获得股权，而且他只能向转让股权的股东行使权利。它的缺陷在于请求权是一个较大的概念，其项下包含多种权利，它对权利的性质缺少更加精准的定位。

2. 股东优先购买权的性质

对于股东优先购买权的性质，上述几种观点都不够完善，股东优先购买权应该兼具共益权、缔约请求权，物权化权利的性质。其中，共益权是其基本性质。在学术上一直存在两种观点，一种倾向于优先购买权的物权化，还有一种倾向于债权化。出于对股东利益的保护，突破一般看法而将优先购买权物权化更能适应理论需要，这一观点也能为人们领会法律规定奠定理论上的基础[4]。

针对股东优先购买权的性质而言，本文认为：

第一，股东优先购买权可以被视为一种共益权，即股东以自己的利益兼公司的利益为目的而行使的权利。因为股东行使优先购买权的出发点虽然主要是为了自己的利益，但他在客观上也维护了公司的利益。该观点的合理性在于它从主观和客观两方面出发，全面地揭示了股东优先购买权的作用。它的缺点在于只考虑了股东方的利益，却没有对第三人的利益进行保护。

第二，股东优先购买权作为请求权，可以进一步细化为缔约请求权。股东优先购买权作为缔约请求权是指其他股东请求出让方与其签订股权转让协议的权利。因为股权转让协议的实质是买卖合同，原股东行使优先购买权就是为了和转让方缔约并建立买卖合同关系。该观点的合理之处在于它为原股东和转让方之间订立股权买卖合同提供了学理上的根据，而且它对请求权的进一步界定说明了股东优先购买权的特点。它的不足之处在于忽略了股东优先购买权的行使条件，似乎其他股东只要请求就能和转让方缔约。

第三，股东优先购买权亦可以被看成是一种物权化的权利。股东优先购买权作为被物权化的权利是指行为人对被转让的股权依法享有直接支配和排他的权利。因为原股东在同等条件下行使这项权利，就能够排斥第三人行使权利。从这点出发，优先购买权可以被看作是一种具有独占和排他性质的权利，这两个性质也是物权所具有的。该观点的合理之处在于充分说明了股东优先购买权的特点并为行为人排斥另外两方行使权利提供了理论依据。它的缺陷在于过于偏重保护行为人的利益而损害了转让方和第三人的利益[5]。

三、股东优先购买权的适用情形

1. 股东优先购买权的三大适用条件

根据我国现有法律规定和相关学说，适用股东优先购买权一共有三大条件，即“同意条件” “同等条件”和“时间条件”[6]。

首先，同意条件是先决条件，股东向股东以外的人转让股权，必须经过半数以上股东的同意才行，只有当对外转让股权经过同意时，其他股东才能行使优先购买权。关于同意条件的规定是法律对公司人合性和封闭性的一种认可与保护，股东能够通过是否同意来对股权进行控制。关于同意条件的立法还有待完善，因为条文中仅规定必须经过股东过半数同意，但没有说明半数的真实含义。从表面上来看，它可能有两种含义，一是指人数过半，二是指资本数过半。当股权对外转让时，法律规定其他股东享有同意权就是为了限制股权对外转让，保证有限责任公司的人合性和封闭性。既然赋予原股东同意权是为了保障他们的整体利益，那么行使同意权就应该更加公平。如果将过半数解释为资本数过半，行使同意权将会偏向对小股东不利的方向。因此，过半数应该指人数过半而非资本数过半。

关于股东优先购买权[7]，我国还有一个特殊的规定，即股东优先购买权应该在同等条件下行使。何为同等条件下呢？法律并未对同等条件作出具体规定。而在理论上共有两种观点，即绝对同等说和相对同等说。前者是指优先购买权人购买的条件应该与其他买受人的购买条件绝对相同，后者是指优先购买权人购买的条件只需和其他买受人的购买条件大致相同。绝对同等是难以操作的，因为绝对同等的购买条件涉及诸多因素，交易各方很难做到完全一致。而且绝对同等条件的适用会给正常交易带来消极影响。假如出让方打定主意要将股权转让给第三人，故意刁难其他股东，开出让其他股东无法满足的条件，那就会给股东优先购买权的行使带来严重影响。这一制度的存在意义就会被轻易打破，法律就无法实现对公司的人合性的有力保护。综上所述，绝对同等说在生活中是不可取的，因为它与主流价值观不一致，相对同等说在实践中具有可操作性。因此，应该适用相对同等说，这样在现实中只要股东达成与第三人大致相同的条件就能享有优先购买权。

在普通的股权对外转让中[8]，其实是可以用章程对同等条件加以改变的，但在强制执行中，同等条件被法定化了，股东仅在同等条件下享有优先购买权，这并不合理。因为这一规定没有考虑到实际情况。有限责任公司注重人合性，股东们主要是基于对他人的信任才选择其作为合作者。如果因为某个股东的股权被法院强制执行，其他股东就突然要面对陌生甚至不愿与之合作的人成为新股东，这就破坏了公司的封闭性和人合性。而且股权对外转让只是为了偿还债务人的债务，为了保障股东的利益，可以采取一种新颖的制度。即当拍卖股权达到的价格能够满足债权需要的时候，无论第三人出多高的价格，也允许股东以该价行使优先购买股权，即在不同等的条件下也能行使优先购买权[9]。

对于股权对外转让的问题，我国立法还有待完善。因为《公司法》第七十一条没有规定股东优先购买权的行使期限，仅规定了同等条件下即能行使，这其实是一个法律漏洞，时间条件也应该作为适用股东优先购买权的条件。假如某家有限责任公司的股东在章程没有规定的情况下，依法对外转让了股权，第三人成为公司的新股东，公司的原股东突然按照同等条件宣称行使优先购买权。由于法律没有规定股东优先购买权的行使期限，原股东就有可能取得已被转让出去的股权，这将对原受让方的利益造成极大的损害，还会给正常的交易秩序带来不良影响。因此，立法上应该对优先购买权规定行使的期限，如果其他股东在期限内不行使权利，那么它到期就会自动消灭，以此保护第三人对于交易的信赖利益。因为法律应该尽可能公平地保护各方面的利益，而不应带有不合理的偏向性。

关于股东优先购买权的规定如果能够打破传统，使它在特殊的情况下行使，将更有利于充分发挥它的作用。因此，我国在立法上可以及时做出相应调整，借鉴外国关于股东优先购买权的规定。

2. 司法拍卖程序中股东优先购买权的适用

我国和外国在立法实践上尚有一定差别，例如司法拍卖程序中股东优先购买权的适用，我国将强制执行中的优先购买权法定化，在《公司法》第七十二条中规定优先购买权只有在同等条件下才能行使。而外国却做出了不同的规定，例如德国就禁止拍卖程序中优先购买权的行使，仅仅会通知权利人参加竞买。德国的做法是值得我国有益借鉴的[10]。

司法拍卖是一种强制程序，它的目的是处理债务人的财产，用以偿还债权人的债务。它包括法院拍卖和法院委托清算管理人进行拍卖两种方式。和一般拍卖的形式一样，它也采取了竞价的方式，通过不断提升股权的价格，将其卖给出价最高的人。能够出高价买到股权的人跟被强制执行股权的原股东明显是不同的，他参加公司的运营管理将对公司的长远发展有一定的益处。对有限责任公司来说，成员是很重要的，有实力的股东的加入有助于公司的发展。如果过分支持股东的优先购买权，股权难以向外流转，局限于公司内部，使一些股东占有更多的资源，成为大股东，从而可能会损害其他股东的利益，不利于市场经济的繁荣发展。

综上所述，我国不应对股东的优先购买权采取绝对的法定保护主义，法律应该有效变通，将权利下放，允许公司通过章程对股东在强制程序中的优先购买权加以限制，让它仅在一定条件下才能行使。只有这样才能维持市场经济中的良好秩序，使各方利益达到均衡，促进我国的经济发展。

3. 转让国有股权时股东优先购买权的适用

股东的优先购买权的适用范围非常广，它甚至能在国有股权转让时适用。但是，由于国有股权的自身特性，法律对它的行使采取了更为严厉的限制性规定。国有股权具有公益性，它的存在本质上是为了维护市场竞争秩序，推动企业产业升级，保护生态环境，促进国防建设、教育的发展，实现国有资产的保值增值等社会公共目的。因此，为了整个社会的稳定，掌控国有股权的股东必须经过严格筛选[11]。综上所述，当国有企业的股东想要把股权转让出去时，就应该受到更多的限制。国有企业对外转让股权必须经过如下程序：股东会首先将专门进行内部审议，如果采取协议转让方式，事先还应取得国有资产主管部门的同意。转让方和受让方应当先签订转让合同，并按照企业内部决策程序进行审议，形成同意股权转让的决议并取得其他股东放弃优先购买权的承诺。涉及职工合法权益的，应当听取职代会的意见，并形成职代会同意转让的决议。从上述可以看出，尽管在国有股权的转让中股东能够行使优先购买权，但它能否派得上用场还要经过企业内部的审议及有关部门的批复，还可能要受到职工合法权益的制约。

在国有股权转让的过程中，经过一系列程序后股东才能适用股东优先购买权。相比一般情况而言，它在适用上的先决条件更为复杂，甚至牵涉到了交易方以外的部门。这些规定让第三人更难取得股权。所以总体而言，关于国有股权转让的规定是不利于股权对外转让的。

国有股权对社会的重要保障作用决定了挑选股东必须慎重。因此，国家对国企股东的选择是经过了充分考虑的。它通过选择股东在国企内部构建了一种合理的运作体系，这种体系是有利于国企的良性运作的，从而保护了社会的整体利益。优先购买权的适用有利于股权被掌握在原股东手里，实现国有资本优化配置，国家不必再花费时间和精力考量新人，节约了股权对外转让的交易成本[12]。

4. 股东之间优先购买权的适用

对于股东之间的股权转让，世界各国都没有进行限制，可以说是完全自由的。但这并非是一种好做法。有限责任公司从成立之初，就是一个由股东组成、以营利为目的的企业法人，从本质上来说，它的存在就是为了保护公司所有股东的利益[13]。因为股东之间股权的自由转让，会出现某些大股东为将自己的意志上升为公司的意志，通过强强联合挤压小股东的权益，使他们难以生存的现象。这种现象有必要及时遏制，因为从公平原则出发，不管股东股权的多寡，他们的权利都应受到法律的平等保护，而公司的运行亦不能违背股东们成立公司的初衷[14]。

在股东之间转让股权时适用优先购买权就是一种保护小股东利益的途径。试想，当某股东对内转让股权时，大小股东都想要获得股权。如果规定在同等条件，甚至更有利于小股东的条件之下，小股东能够行使优先购买权，那么他们的地位将能借此上升，他们的权益也就能得到进一步的保障，他们还能够与大股东抗衡，从而保证公司的良性发展。法律应该就优先购买权在公司内部如何适用作出规定，包括对大小股东的界定、适用条件等，而不是将权利下放给公司，让公司通过章程加以规定。因为根据法律规定，有限责任公司中修改章程需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。大股东在公司里占据主导地位，在公司内部适用优先购买权的章程因为触及大股东的利益，一开始就很难获得通过。即使可以修改章程通过该规定，也是因为该规定是倾向保护大股东利益的。综上所述，在股东之间转让股权适用优先购买权的情况下，将它上升为法定权利才能对小股东的利益实现真正的保护。

四、小结

本文通过探讨股东优先购买权制度在适用上的一般意义，在前人的研究基础之上，总结出股东优先购买权在特殊情况下的适用意义和价值。从而得出结论：股东优先购买权制度具有维持有限责任公司内部和谐稳定，减少纷争，保障公司整体利益的价值。希望我国在立法上进一步完善股东优先购买权的规定，使股东优先购买权制度在商事领域充分发挥它的的作用与价值。

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