正当防卫限度解读

2017-03-22王春林姜钦夫

重庆开放大学学报 2017年4期

关键词：侵害人行凶限度

王春林，姜钦夫

(江苏大学法学院，江苏镇江 212013)

正当防卫限度解读

王春林，姜钦夫

(江苏大学法学院，江苏镇江 212013)

面对紧急情况下公民的合法权益受到侵害时，为保护公民的合法权益，国家赋予了公民正当防卫的权利。但是，国家赋予公民的正当防卫权并不是不受限制的，正当防卫的行使要在一定限度范围内。影响正当防卫限度的原因既涉及侵害人与防卫人的自身情况，也涉及相关双方法益、侵害行为性质、侵害行为时间和地点这些客观要素。

正当防卫；限度；要素

刑法的主要内容是规定犯罪以及如何处罚，主要是一部义务性法律。但现行刑法也规定了公民的一些基本权利，如正当防卫与紧急避险。其中规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害者造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。但行为人在正当防卫权行使过程中易出现防卫过当，为此刑法又规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。当然，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。正当防卫是我国刑法规定的公民的一项合法权利，刑法在规定公民享有该权利的同时还进行了一定的限制，即正当防卫明显超过必要限度造成重大损害时应当承担刑事责任。当然，对严重危及人身安全的暴力犯罪实施正当防卫不受限度约束。正当防卫中的“明显”两字是一个很模糊的概念，到底怎样的行为才算明显超过，这个在司法中也没有得到合适的解释，所以只要损害是制止不法侵害所必需的，那么在基础上允许防卫大于侵害强度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。但是,必要限度的标准究竟是什么？另外，刑法还规定对于严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为而造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。这种关于正当防卫特殊防卫权的规定在实践中不尽如人意，特殊防卫权也应有一定限度的限制。

正当防卫必要限度的标准究竟是什么？防卫行为究竟在什么样的情况下才能构成防卫过当？刑法没有提供一个明确具体的标准，以至于在司法实践中对于同种类型的正当防卫案件，不同法院的审理结果存在较大差异。孟德斯鸠曾说过：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”[1]也就是说，公民的自卫权即正当防卫权是国家赋予公民的在紧急情况下制止不法侵害、保护自身或他人合法权益的一项基本权利。为了有效保护公民的合法权益免受不法侵害，必须赋予公民正当防卫权；为了公平正义，为了防止权利的滥用，又必须对正当防卫权加以限制。

一、正当防卫限度解读

在司法实践中，犯罪形式非常复杂，刑法无法对正当防卫限度规定统一的标准。理论界有关正当防卫中的防卫限度有多种学说。其中比较有代表性的学说主要有三种。

第一，必需说。该说认为正当防卫的限度就是有效制止不法侵害所必需的必要限度。即只要是有效制止不法侵害所必需的，不论其防卫性质、手段、强度、后果是否与不法侵害相当甚至超过，都是正当防卫[2]。必需说强调正当防卫中的防卫限度有效制止不法侵害即可，而正当防卫的目的也是通过防卫人有效制止不法侵害手段来实现的，这是必需说的可取之处。但是该学说也存在相应的缺陷，其过分强调了防卫的客观需要，忽略了防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫设定应有的限制与约束，在实践中容易造成防卫人防卫权的扩大而导致防卫权的被滥用。并且，它忽视了双方利益的衡量，一味考虑防卫人的利益，极可能使正当防卫异化成私人的复仇工具，从而最终失去防卫的正当合法性。

第二，基本相适应说。该说认为正当防卫的必要限度是指防卫的行为与侵害的行为应当基本适应，也就是说防卫行为在性质、强度、手段、后果上与不法侵害的性质、强度及可能造成的后果基本相适应，才能成立正当防卫[3]。基本相适应说要求防卫人防卫的性质、手段以及强度等方面与侵害人的不法侵害相适应，这样可以有效防止防卫人防卫权利的滥用。该观点过于强调防卫的客观方面应与侵害行为相适应，比较片面。

第三，折中说。该观点是必需说与基本相适应说的结合，强调防卫的限度既属于制止不法侵害之必需，又要同不法侵害在性质、手段、强度等方面相当。其认为只强调任何一方面都是不完整的[4]。折中说是将前两种学说结合起来，但前两种学说都还存在着各自的缺陷，还没有具体的解决方案，并且这两种学说之间还存在一定的矛盾。基本相适应说是着重双方客观方面的相适应而不重视制止不法侵害的实际需要，必需说则相反。这样两个针锋相对的学说如何统一?在司法实践中，需要对个案在两学说之间进行衡量，但是因个人视角的不同，对个案就会产生不同的理解，不利于司法统一。以上这些问题，折中说都未能很好地予以解答。

黑格尔曾经说过：“只要量多些或少些，轻率行为会越过尺度，于是就会出现完全不同的东西，即犯罪。并且，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶性。”[5]正当防卫也是如此。虽然正当防卫的目的是为了保护合法的权益免受侵害，是合法行为。但是，正当防卫也要有限度，否则，正当防卫极有可能走向相反的一面。

二、判断正当防卫限度的主观要素

1.侵害人与防卫人两者的自身素质

当防卫人遇到比自己强壮、高大的侵害人时，由于自身身体的弱势，就需要采取较为激烈的防卫手段或者选择伤害性较为猛烈的防卫工具。当侵害人自身侵害的意志坚强，且性情残暴时，对于防卫人采取的正当防卫的限度就应该放宽松一点。应当允许防卫人采用比侵害人更为严厉的手段、强度来进行防卫，这样才能达到防卫的目的与效果。

2.双方的人数

当防卫人人数很少，侵害人人数较多时，由于人数上的不平等会导致实力上的悬殊，我们应当允许防卫人进行防卫的限度要大一些，采取的手段可以激烈一点；当防卫人是多人，侵害人人数较少时，防卫方由于人数上的优势，防卫的能力相应得到了增强，这时我们就应该要求防卫的限度相应地小一点。

三、影响正当防卫限度的客观要素

判断正当防卫的防卫限度的具体情形时，把握的大原则就是：防卫人在面对不法侵害时，如能够用缓和的防卫手段就不用激烈的手段；能够用较小的损害实现防卫的，就不能造成较大的损害；为了微小的人身权益不能造成重大的人身损害[6]。总之，在对正当防卫的限度标准进行判断时，不能片面地只考虑其中的某一方面，而要综合地进行考虑，依据具体情况做出判断。

1.不法侵害人侵害行为的性质

不法侵害人实施严重危及人身安全的暴力犯罪之外的不法行为时，防卫人实施防卫行为要受到一定程度的限制，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。但涉及“行凶”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”时，应当注意是否防卫行为都可以不受限度限制的问题。严格来说，“行凶”并不是正式的法律术语，它不是指一个专有的罪名或特指某个罪行，其含义十分宽泛。“行凶”是指足以造成身体重伤甚至是死亡的暴力行为[7]。也就是说，只有那些严重危及人身安全、程度严重、凶残的暴力侵害才是“行凶”。但是，有的学者所持观点认为：“所谓行凶是指使用凶器暴力行凶”[8]，“只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可认定为行凶”[9]。对此，笔者并不赞同。因为某些并未使用凶器行凶的暴力侵害行为，由于其在侵害人数、性质、能力上与防卫人方的悬殊差距，同样也能造成这样的后果，因而不能说赤手空拳的暴力犯罪就不会致人重伤或死亡，就不是行凶。

首先，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中的暴力犯罪应当具有直观性、突然性、猛烈性、攻击性的特点。所谓暴力犯罪即是指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。并且，能够瞬间对人的心理产生强有力的冲击并最终导致被害人的伤亡。其次，必须是危及人身安全的行为。这里侵害行为所侵害的对象必须是人身安全，而不是财产。并且，此处的人身安全，应当采用广义说即生命、健康、行动自由或性权利的安全。法律只是规定在这些人身权利受到侵害时，防卫人采取防卫行为导致侵害人伤亡不负刑事责任，但是没有规定在财产受到侵害时防卫人可以采取相同程度的防卫。由此可见，我国刑法对于财产防卫方面不提倡财产重于人身权利，不提倡对财产进行致命性的暴力手段防卫。最后，暴力犯罪的严重程度要与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当。对于严重程度的判断，在实践中应当考察不法侵害人的暴力犯罪行为在刑法上可能对应的具体的法定量刑幅度，同时结合案发当时的具体情况来做出判断。刑法规定的特殊防卫权也是有限度的，不是无限防卫。现实生活中，因行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而实施的防卫占有相当高的比例，倘若对它们的成立排除防卫必要限度的要求，那么将使以防卫必要限度为成立要求的正当防卫的范围缩小，也就是否定了刑法第20条第1、2款的适用普遍性[10]，所以刑法第20条第3款不是无限防卫。因此，法律规定对于那些严重危及人身安全的暴力犯罪实行防卫，可以造成不法侵害人伤亡，而不成立防卫过当，并不是说关于特殊防卫没有限制。

可见，对于正当防卫中特殊防卫权的行使只是相较于一般的侵害行为稍放宽了防卫限制，将防卫的上限调至可以致侵害人死亡，但也不是说面对以上侵害时所有防卫都可以致侵害人死亡。对于具体的防卫限度，应当从实际情形出发，结合具体情况以必要限度的基本标准来予以确定，即看防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需并且不属于明显的不应有的重大损害。如果遇到的不是特定的暴力犯罪，防卫人就不能采用致命的防卫手段，就没有必要造成侵害人伤亡的后果。比如，在一强奸案中被侵害的妇女在罪犯正在对其进行奸淫的过程中反击，致使侵害人完全丧失施暴能力，但该妇女没有就此停止反击，而是继续对侵害人进行防卫直至将其打死。那么，对于妇女的此次防卫行为，就很难认定是正当防卫了。在此案件中妇女只要一开始将罪犯制服，使他失去施暴能力就可以了，而没有将其打死的必要，否则就超过了必要的限度，是防卫过当。

2.双方的法益

在实践中，衡量防卫是否过当的一大主要着眼点就是不法侵害人所侵害和正当防卫人所保护的法益大小，如人身权利大于财产权利，在人身权利中生命权大于健康权。所以不能仅是防卫方为强调保护任何合法利益，就随意采用任何防卫限度，应当在衡量双方的合法利益的大小之下来权衡进行何种防卫。

3.防卫的时间

防卫时间指在不法侵害已经开始还没结束的这一段时间内，如果不法侵害行为还没有开始或者不法侵害结果已经产生，都不能进行正当防卫，即防卫时间不成立。防卫时间是指不法侵害行为发生的笼统的大时间。不法侵害发生的笼统的大时间不同，对正当防卫的限度的要求也就有所不同。如古罗马《十二铜表法》就规定：“夜间行窃，如当场被杀，应视杀死他为合法；白天行窃，除用武器拒捕外，不得杀之。”我国古代《唐律》中也规定：“诸夜，无故入人家者，笞四十，主人登时杀者，勿论。”即一般来讲，发生在夜晚的不法侵害与在白天的相比，不法侵害人更为无所忌惮，因而更难以制止。因为夜晚的夜色遮掩，不法侵害者会比较胆大妄为，因此相应的防卫者的防卫限度要增强一些。

4.防卫的地点

防卫的地点，也就是不法侵害发生的地点。不法侵害发生的地点不同，防卫的限度也会有所不同。比如，不法侵害在偏僻的地方发生就比在热闹的地方发生更难以制止，在狭小密闭的空间发生就比在宽敞的空间发生更难以制止。因此，在这种前提下，防卫人在前种情况下实施的防卫限度就要比后者宽松些。判断正当防卫的防卫限度的具体情形时，需把握的大原则就是：面对侵害时，能够用和缓的防卫手段就不用激烈的手段；能够用较小的损害实现防卫的，就不能造成较大的损害；为了微小的人身权益就不能造成重大的人身损害[6]。总之，在对正当防卫的限度标准进行判断时，不能片面地只考虑其中的某一方面，而要综合地进行考虑，依据具体情况做出判断。

四、结语

我国现行刑法也同样对正当防卫的限度作了立法上的规定，但是，由于立法的不完善，正当防卫的限度条件一直是正当防卫在刑法理论与司法实践中关注的难点问题。因为它直接关系到对防卫人罪与非罪的判断。但是，事物的边界往往具有不清晰的特征。按照模糊学的理论，正当防卫与防卫过当之间的界限就存在着不充分性与中介过渡性，所以要在两者之间分清具体界限，有一定的困难。并且，防卫限度是随着具体防卫情况不断变化的一个范畴。依据具体情况的不同，对防卫限度有不同的要求，不能单独地仅凭某一点来判断是否防卫过当。笔者认为，要认识防卫限度最重要的是：一要把握好“必要”这一精神实质，凡是制止不法侵害所“必要”的就是正当防卫，凡是制止不法侵害之外“不必要”的就是过当的；二要抓牢“不造成明显不必要的损害”这一要点，在判断限度时，要对双方利益进行衡量，适当向防卫方倾斜。同时，在考虑正当防卫的限度问题时，由于防卫的限度即适当问题经常与防卫的不适时交叉，不容易辨别，所以还应当结合防卫的紧迫性来进行思考，在综合的大背景下对防卫人的防卫行为进行判断，以免违背了国家赋予公民正当防卫权的初衷。

[1]孟德斯鸠.论法的精神：上册[M].北京:商务印书馆，1961:137.

[2]何秉松.刑法教科书：上卷[M].北京:中国法制出版社，2000:404.

[3]张莉.刑法重大疑难问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2005:59.

[4]李金明.防卫限度论[M].北京:中国政法大学出版社，2003:24.

[5]黑格尔.逻辑学：上[M].北京:商务印书馆，1982:405.

[6]姜伟，陈兴良，张军，等.刑法纵横谈：总则部分[M].北京:法律出版社，2003:178.

[7]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京:中国法制出版社，1999：242.

[8]陈兴良.刑法教科书[M].北京:中国政法大学出版社，2003：119.

[9]最高人民法院.最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭刑事审判参考[M].北京:法律出版社，2004:18.

[10]张莉.刑法重大疑难问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005:75.

(责任编辑余筱瑶)

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