论PPP协议的法律性质及其纠纷解决机制

朱德宇，江 眺

(华侨大学 法学院， 福建 泉州 362021)



论PPP协议的法律性质及其纠纷解决机制

朱德宇，江 眺

(华侨大学 法学院， 福建 泉州 362021)

关于PPP协议的法律性质，当前学界主要有行政合同、民事合同和混合性质合同之争。对于PPP协议法律性质的讨论应该按照PPP协议法律文本体系的分类分别予以认定。在2015年5月1日新颁布的《行政诉讼法》以及相关司法解释中明确将政府特许经营权协议定性为行政合同的情形下，应避免以特许经营权协议代替PPP协议，应该将PPP协议认定为兼具民事合同与行政合同属性的混合性质合同。PPP协议法律性质的认定对于当事人法律救济途径的选择具有现实性的指导意义。

PPP协议法律文本体系；行政合同；民事合同；混合性质合同；法律救济

PPP模式作为当今公私合作的成功典范，在政府引进民间资本参与建设、运营公益性基础设施、分散融资风险、发挥融资杠杆效应等方面具有诸多优势。但是，当前对于PPP模式的研究大都集中在投融资领域，而鲜有涉及PPP协议的内容。PPP协议的法律性质是行政合同还是民事合同抑或是两者兼具，出现纠纷时应通过何种纠纷解决机制予以解决，这些都是理论界与实务界迫切需要解决的难题。学界关于PPP协议法律性质的界定比较模糊、混乱，存在行政合同说、民事合同说、混合性质合同说等诸多学说，而且对于PPP协议法律性质的讨论大都集中在特许经营权协议上，甚至有将特许经营权协议等同于PPP协议之嫌。此外，PPP协议法律性质在理论上的争议，势必会导致实务中当事人权利救济的困难，PPP协议法律性质的定性直接关乎到权利人法律救济途径的选择。本文以PPP协议法律属性为研究视角，创新性地提出以PPP协议法律文本体系的分类为标准界定PPP协议的法律性质，并在此基础上提出混合性质合同说，进一步阐述其对法律实务所具有的意义；同时，对PPP协议纠纷解决机制提出建议，力图通过明晰PPP协议法律性质，以点带面，有针对性地展现我国PPP模式的主要法律问题。

一、PPP模式的定义及与政府特许经营权的区别

PPP模式即Public-Private-Partnership的首字母缩写。简言之，PPP模式是政府与社会资本合作进行城市基础设施建设、提供公共产品或服务的合作模式。

PPP模式最先由英国于20世纪90年代提出。按照我国国家发展和改革委员会的定义，PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系，其主要特征是政府与社会资本方的长期合作[1]。PPP模式一般包括3种协议类型：第一种是外国政府与本国政府签订的合作协议；第二种是本国政府与外国投资者以合资或者独资方式成立的项目公司签订的协议；第三种是本国政府与本国社会资本签订的协议。本文探讨的是PPP模式的第三种协议类型，即本国政府与本国社会资本签订的PPP协议(下文用PPP协议代指此种协议类型)。PPP协议最核心的双方当事人为政府方与社会资本方。

从以上定义可以看出，特许经营只是实施PPP模式的一种方式。特许经营是指，特许人将某项专属权利通过一定程序授予被特许人在约定时间以及范围内享有和使用并由被特许人承担相应义务的专属性权益。这里的特许人是指占有或者垄断性地占有某种或者某类排他性资源的政府或者相关组织。按照所授予的专属权利类型的不同，可以将特许经营权划分为三大类型，即基础设施和公共事业领域的特许经营、自然资源领域的特许经营、商业领域的特许经营[2]。因此，当涉及到基础设施和公共事业特许经营权时，由于PPP项目也多涉及此类，人们就很容易将其与PPP模式等同，认为PPP协议就是基础设施和公共事业特许经营协议。

在此，需要强调的是特许经营只是实施PPP项目的一种方式，除此之外PPP模式还可以通过政府购买服务、股权合作等方式运行，其中购买服务主要是指政府购买PPP项目公司SPV*SPV是指特殊目的实体，PPP模式下通常会由政府授权的PPP模式实施机构与社会资本共同投资或者由社会资本单独设立一个项目公司负责PPP项目的实施。提供的产品和服务。因此，对PPP协议法律性质的讨论应该将PPP协议与政府特许经营权协议区分开来，明晰二者之间的区别和联系。

二、PPP协议法律性质争论之评议

关于PPP协议法律性质的争论主要集中在PPP协议是行政合同还是民事合同、属于公法性质还是私法性质，以及由此协议产生的法律纠纷该通过何种途径予以解决。那么，区分PPP协议为民事合同还是行政合同有何意义呢？首先，PPP协议是民事合同还是行政合同直接影响到PPP协议的法律适用规则、纠纷解决机制的选择。具体来说，不同法律适用规则和不同的法律救济途径会导致不同的司法裁判结果，进而会影响到实体权利人的相关权益。其次，PPP协议法律性质会直接影响到PPP模式的整体价值取向和具体制度的设计[3]。如果PPP协议被定性为民事合同，那么PPP模式在制度设计上会更加强调政府和社会资本方平等的民事主体地位，发生纠纷后会通过协商、民事诉讼或者仲裁的方式定纷止争；如果PPP协议被定性为行政合同，那么PPP模式就会凸显出政府行政监管、行政优益的一面。此时若发生纠纷，便会通过行政裁决、行政复议、行政诉讼的方式予以解决。总体来说，当前学界关于PPP协议的法律性质主要存在如下3种学说：

(一)行政合同说

国内有一部分学者认为PPP协议属于行政合同，主要论据如下：第一，从合同当事人来看，政府或者政府授权的机构以PPP项目的管理者、监督者以及公共利益维护者的身份参与到PPP项目中，其与社会资本一方不是平等的民事法律关系；第二，从合同的内容来看，国内的PPP项目多涉及交通、电力、水利、医疗等大型基础设施建设，而这些大型基础设施的建设都需要经过政府的前置性行政许可，取得特许经营权[4]；第三，从合同目的来看，PPP项目中政府一方通过融资手段吸引资金雄厚、建设资质良好的社会资本方共同参与公共基础设施建设，服务社会公众，具有公法属性。

行政合同说虽然较深刻地分析了行政法律关系，但是却割裂了PPP模式的核心在于“公私合作”，社会资本方是建设和运营PPP项目的主体，行政合同说过于强调PPP模式中政府一方的行政管理和行政审批，而忽略了PPP模式中最基本的民事法律关系,诸如PPP项目采购、建设施工合同和运营管理行为等。此外，根据前述实行PPP模式的方式可以看出，特许经营权只是实行PPP模式的一种形式，将特许经营权协议等同于PPP协议从而得出PPP协议为行政合同的结论，是对PPP模式概念的错误解读。最后，行政合同说只看到了政府方的行政监管职能，却忽视了政府作为采购一方与社会资本方平等的民事法律关系，于此意义上，政府方与社会资本方是平等的民商事主体。

(二)民事合同说

关于PPP协议的法律性质，有一部分学者认为是民事合同。其主要基于以下考量：第一，PPP协议双方当事人践行的是契约自由、恪守的是意思自治原则。第二，PPP协议双方当事人权利义务是对等的，在PPP协议中政府通过授予特许经营权使社会资本一方进入特定公共基础设施领域，而社会资本一方以提供资金、技术、管理经验等为对价，这种权利义务的交换模式正是民事合同的特点。第三，赋予PPP协议以民事合同属性更有利于救济PPP协议中社会资本一方。传统的“民告官”式的行政诉讼不仅胜诉率低而且救济手段单一，不能切实有效地保障社会资本一方的民事权益。

民事合同说从私法自治的角度比较全面地考虑到了PPP协议的民事合同属性，但是却无视PPP协议中政府方基于社会公益目的所行使的对PPP项目的特许经营审批权、项目运营的监督权与管理权，这些都具有明显的行政法律关系属性。仅仅强调以政府与社会资本一方基于意思自治而签订的民事合同，却忽视政府在PPP模式中所扮演的监管者角色，难免会以偏概全。同时，行政诉讼虽然胜诉率较低，但这并不能说明将PPP协议定性为民事合同后更有利于纠纷的解决，实际上，在大型交通设施建设上，例如桥梁和公路，基于社会公共利益的考量将之定性为行政合同反而更有利于纠纷的解决，避免因为民事的恣意而损害涉及国计民生的公共工程。同时，并非社会资本一方总是处于弱势地位，有时政府方的权利也需要救济，“将PPP模式定性为民事合同更有利于救济社会资本方的权利”这一表述缺乏法理基础，也与事实不符。

(三)混合性质合同说

近几年，也有学者主张PPP协议兼具民事合同与行政合同之属性。这种主张认为，PPP合同表现为一种行政合同与民事合同融合的状态，内容中既包括政府部门行使公共管理职能的内容，又体现出作为平等民事主体的权利与义务关系[5]。PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则的约束[6]。“混合性质合同说”将民事合同与行政合同结合起来，这比较符合PPP模式的特征，笔者将在下文详细论述。

三、混合性质合同说与PPP协议法律性质的认定方法

笔者比较认同混合性质合同说。在对PPP协议法律文本体系进行梳理、分类的前提下，混合性质合同说与PPP协议法律文本体系的结合不仅有助于明晰PPP协议法律性质，而且还提供了认定PPP协议性质的法律方法。具体来说，笔者认为混合性质合同说具备如下优势：

第一，从PPP协议的法律文本体系来看。PPP协议的法律文本体系主要由3个方面组成：一是基础交易合同体系，侧重于解决商务层面事宜，主要包括项目建设合同、项目运营合同、供应合同及产品销售合同；二是融资合同体系，侧重于安排资金、资本层面事宜；三是以特许经营权协议为核心的关于重要事项权益配置及程序性事宜的协调机制[7]。因此，基于PPP协议法律文本体系的分类，可以对相关合同类型作出如下法律定性：首先，基础交易合同是民事合同，这其中的政府购买合同按照《政府采购法》第四十三条的规定为民事合同*2014年8月31日修正的《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”，发生争议时政府可与社会资本一方通过仲裁途径定纷止争；其次，融资合同为民事合同，不再赘述；最后，根据新《行政诉讼法》及相关司法解释，其已将特许经营权协议定性为行政合同*《中华人民共和国行政诉讼法解释》第十一条：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议; (二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”。可见，根据PPP协议法律文本体系的分析，PPP协议是兼具民事合同与行政合同之属性的。同时，混合性质合同说也为PPP协议法律文本体系的分类划分提供了法理基础。

第二，根据财政部印发的《PPP项目合同指南(试行)》的相关规定，PPP在行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行 PPP 项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系*《PPP项目合同指南(试行)》[财金〔2014〕156号]“编制说明”第二段。。虽然该规定为部门规章，并未上升为法律规定，但是在当前PPP立法尚属空白、PPP协议性质不清的情况下，其将PPP协议定性为兼具民事合同与行政合同之属性，并同时受到公法与私法的规制，该规定对于认定PPP协议的法律性质具有指导性意义。

第三，混合性质合同说更能体现PPP模式的本质特征。如前所述，行政合同说与民事合同说均忽视了“政府与社会资本长期合作”这一PPP模式最本质的特征，要么以政府行政监管职能为主将其定性为行政合同，要么将PPP模式下政府与社会资本方之间的权利义务民事交易扩大，忽视政府对于公共基础设施的公益性行政属性，从而将其定性为民事合同。这种简单的“一刀切”的法律定性并未将问题简单化，反而使得PPP协议的法律性质变得更加扑朔迷离，无益于法律实务问题的解决，更无益于法律救济途径的设定与选择。而混合性质合同说通过对PPP协议法律文本体系的类别划分来分别认定合同性质，不失为一种精准而又灵活的法律方法，使得组成PPP协议的各类合同定性均有的放矢、层次清晰。

第四，将PPP协议定性为兼具民事合同与行政合同之属性，更有利于救济协议当事人的合法权益。按照混合性质合同说，至少可以提供行政诉讼、民事诉讼、仲裁、调解等纠纷解决机制，而具体选择何种纠纷解决机制主要看涉诉的纠纷是由何种性质的法律关系所引发，这样就将法律救济途径予以统一，而避免因“一刀切”的法律定性导致有效的法律救济途径不能得到适用，最大限度地避免PPP协议整体被认定为行政合同而导致社会资本一方不能通过民事诉讼或者仲裁等途径救济其相关权益。

第五，混合性质合同说能够有效协调现行法律法规之间、学者观点与法律法规之间的矛盾。目前，我国关于PPP模式的法律法规主要以财政部颁发的和国家发展与改革委员会颁发的相关文件政策为主，国家发展与改革委员会颁发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》中虽未明确PPP协议的法律性质，但是从第七十三条“争议解决方式”中“争议发生时可调解、仲裁……”，有将PPP协议定性为民事合同的倾向。而前述财政部颁发的《PPP项目合同指南(试行》“编制说明”中明确将PPP协议定性为兼具民事合同与行政合同之属性。因此，采用混合性质合同说能最大限度地协调不同法律法规之间的矛盾，避免因法律法规规定不明确而出现无法可依的情形。同时，关于PPP协议中特许经营权的法律性质，有学者主张其为民事合同，这就与2015年5月1日新颁布的《行政诉讼法》将特许经营权协议定性为行政合同相矛盾。诸此种种，法规和学理观点的混乱无疑又加深了PPP协议法律性质复杂性。通过混合性质合同说，明确PPP协议兼具民事合同与行政合同之属性，可以正本清源、有效协调各方矛盾，有利于法律实务问题的解决。

第六，混合性质合同说对PPP模式司法实务的应用意义主要体现在两个方面。首先，混合性质合同说在对PPP协议法律文本体系进行分类并定性的基础上，可以最大限度地保证组成PPP协议的法律文本能够“有法可依”，准确并统一地适用法律规则，避免因PPP协议法律性质定性不当而导致司法程序、司法裁判结果的不公。具体来说，在PPP协议中，特许经营权协议作为行政合同应该适用《行政诉讼法》《行政复议法》《行政许可法》《行政处罚法》等；基础交易合同(项目建设合同、项目运营合同、供应合同及产品销售合同)、融资合同作为民事合同，应该适用民商事法律，主要包括《民法通则》《公司法》《合同法》《民事诉讼法》《仲裁法》等。其次，在混合性质合同说下，能够切实有效地给政府和社会资本方提供全面、便捷的法律救济途径，有效解决法律纠纷。单就特许经营权协议来说，争议解决的方式就有行政诉讼、行政复议、行政裁决等方式；同时考虑到特许经营权协议这种行政合同的特殊性，也可以允许其通过民事途径予以解决，包括仲裁和调解等，这在下文争议解决机制中会详细论述。

四、混合性质合同说下PPP协议法律纠纷的解决机制

根据PPP协议法律文本体系，结合混合性质合同说，可以将PPP协议划分为以特许经营权协议为代表的行政合同和以基础交易合同(项目建设合同、项目运营合同、供应合同及产品销售合同)、融资合同为代表的民事合同。因此，基于PPP协议所引发的法律纠纷，具体来说有以下两类纠纷解决机制：

(一)特许经营权协议下的纠纷解决机制

特许经营权协议作为行政合同，发生法律纠纷时，通常会通过行政诉讼的方式予以解决。就传统的行政诉讼而言，它是典型的“民告官”式的诉讼制度，被告方是行政机关或者行政机关授权的机构，诉讼程序不能由行政机关启动。行政诉讼的单向性与PPP协议的双向性*PPP协议的双向性是指相对于行政诉讼只能由被告单方启动诉讼程序而言的，因为PPP协议是兼具行政合同与民事合同之属性的。因此，其原被告方均可启动民事诉讼程序。再者由于PPP协议“公私合作”这一本质属性，其PPP协议中包含行政合同的部分亦可通过民事诉讼予以定纷止争。矛盾无法调和，这就会导致在PPP模式中，如果发生争议，政府一方无法通过自己启动行政诉讼程序来保障自身的权益，而只能被动地由社会资本一方发起攻势、被动防御。此外，行政诉讼不适用调解，这会影响到协议双方积极性和主动性的发挥，不利于纠纷的解决。再者，行政诉讼审查的是行政行为的合法性，而很少关注法律事实，这对于因PPP协议引发的纠纷是不利于查明事实真相的。因此，当前行政诉讼的解决途径并不能切实有效地解决PPP模式中特许经营权协议引发的纠纷。特许经营权协议具有行政合同属性的同时又会受到“私法自由契约”原则的约束，这是因为PPP模式中双方达成的特许经营权协议是基于双方的“合意”达成的，就此意义上来说，也理应受到私法自治的约束。基于此，在现行行政诉讼无法有效解决纠纷的情况下，可以以“协议当事人侵权”为由提起民事诉讼或者以仲裁、行政调解的方式定纷止争。这样PPP协议法律文本体系中的特许经营权协议通过“侵权之诉”就可以避免出现因行政诉讼单方性的掣肘导致政府方的权益无法得到有效保障的情况。同时，特许经营权协议双方当事人是否能够以“协议当事人违约为由提起民事诉讼”(违约之诉)？笔者私见，本着最大化解决PPP模式这一特殊“公私合作”纠纷的目的，再结合PPP模式中“特许经营权协议”具有的受“私法约束”的民事属性，可以由相关当事人提起违约之诉。

(二)基础交易合同和融资合同下的纠纷解决机制

对于因基础交易合同(项目建设合同、项目运营合同、供应合同及产品销售合同)、融资合同引发的法律纠纷应通过民事诉讼、仲裁、调解的方式予以解决，无需赘述。但是，需要考虑的一个问题是，对于此类合同是否可以运用一些行政途径予以解决呢？比如，行政裁决的方式。行政裁决指的是行政机关在其职权范围内，对平等民事主体之间发生的民事争议做出的具有强制力的裁决，是具体行政行为的一种。对于在PPP模式下，因基础交易合同、融资合同引发的纠纷，通过行政裁决的方式可以更好地解决涉及社会公共利益的大型基础设施项目的纠纷且对这种具体行政行为不服的，还可以通过行政复议、行政诉讼的途径予以解决。

如前所述，PPP协议是兼具民事合同与行政合同之属性的，考虑到PPP模式中政府方利益协调者以及项目监管者的角色定位，对于此类合同的争议可以由政府相关议事协调机构予以协调、裁决，具体可参照英美法系国家。英美国家通常设有专门的公用事业监管机构接受PPP项目的投诉、处理和裁决，他们在行使行政机关的职权的同时也被赋予对于PPP争议解决的司法裁判权，通过设立此类专门监管机构再结合民事诉讼、仲裁等方式能够更有效地解决纠纷。

五、结语

基于以上分析，在对PPP协议法律性质进行剖析时，首先我们应该将其与“特许经营权”区分开来，避免将PPP协议与特许经营权协议混同，从而将其定性为行政合同。因为在PPP模式中，特许经营只是实行PPP模式的一种方式，两者之间不是非此即彼、一一对应的关系。再者，在区分PPP协议与特许经营权协议的前提下，应该就PPP协议法律文本体系按照前述做一个具体的合同类别划分，在分类的基础上再进行法律性质属性的判定。具体来说，在PPP协议中除了以特许经营权协议为核心的关于重要事项权益配置及程序性事宜的协调机制可定性为行政合同外，其他两项基础合同和融资合同都应该被定性为民事合同。由此可见，PPP协议是兼具民事合同与行政合同之属性的，这也是PPP模式中政府与社会资本长期合作这一本质特征的内在要求，更符合PPP协议的本质。此外，在混合性质合同说下，当政府与社会资本发生争议时，基于其属于何种性质的法律关系的前提下，双方可以更精准并且有效地进行相关权益的救济。最后，由于当前PPP模式相关法律法规并不健全，国内PPP模式如雨后春笋般在各地涌现，有些项目打着PPP模式之名行融资之实，并无相关公共基础设施建设，中国PPP模式的发展和完善还有一段很长的路要走。

[1] 汪金敏.依法破解PPP落地七大困惑[J].施工企业管理，2016(1)：109-110.

[2] 倪海亮.政府特许经营研究[D].长春:长春理工大学，2013:2-14.

[3] 梁卓.PPP协议的法律属性及争端解决途径探析[D].北京：对外经济贸易大学，2015:5-6.

[4] 周兰萍.PPP的法律性质何在[J].施工企业管理，2014(9)：85-86.

[5] 李莹莹.PPP合同法律性质探析[J].理论导刊，2016(5):107-109.

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[7] 王春成.PPP模式法律文本体系、核心条款及公共利益[J].中国财政，2014(9):29-31.

(责任编辑 冯 军)

On the Legal Nature of PPP Protocol and Its Dispute Settlement Mechanism

ZHU Deyu, JIANG Tiao

(School of Law, Huaqiao University, Quanzhou 362021, China)

About the legal nature of the PPP protocol, the current academic circles mainly center on administration contract, civil contract and hybrid contract.The discussion of the legal nature of the PPP agreement should be in accordance with the PPP protocol, and the classification of legal texts classification shall be determined respectively. In the newAdministrativeProceduralLawissued on May 1st, 2015 and the relevant judicial explanation, the government franchise agreement is clearly defined as administrative contract. Under this background, it should be avoided to replace the PPP protocol with a franchise agreement, and we should consider the PPP agreement as hybrid contract of mixing properties of both civil contract and the administrative contract. Besides, the cognizance of the legal nature of the PPP agreement has realistic guiding significance for the parties’ choice of legal remedy.

the PPP protocol system of legal texts; administrative contract; civil contract; hybrid contract; legal remedy

2016-11-01

华侨大学研究生科研创新能力培育计划资助项目“论公司资本制度改革对股东瑕疵出资的影响”(1511409017)

朱德宇(1991—)，男，安徽六安人，硕士研究生，研究方向：民商法学； 江眺(1977—)，女，福建泉州人，副教授，博士，研究方向：民商法学。

朱德宇，江眺.论PPP协议的法律性质及其纠纷解决机制[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2017(6):90-95.

format：ZHU Deyu, JIANG Tiao.On the Legal Nature of PPP Protocol and Its Dispute Settlement Mechanism[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(6):90-95.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2017.06.014

DF525

A

1674-8425(2017)06-0090-06