大陆法系老年人监护制度及启示

王嘉琦，刘淑波，檀再斌

（长春理工大学，吉林长春，130022）

大陆法系老年人监护制度及启示

王嘉琦，刘淑波，檀再斌

（长春理工大学，吉林长春，130022）

随着世界各国相继进入老龄化社会，老年人群体所产生的社会问题和冲突已经成为一个不容忽视的问题，老年人监护制度的作用也变得越加重要。为了更好地对因老年人口比重上升而产生的社会问题进行调整，大陆法系国家纷纷对原有的老年人监护制度进行改进和完善。对德国、法国和日本改革后的制度进行分析、归纳和总结，将对我国完善老年人监护制度起到借鉴作用。

法定监护；意定监护；监护监督

监护制度起源于古罗马《十二铜表法》，是大陆体系中重要的民事制度。而老年人监护制度则在其中占据重要地位，既有着监护制度的一般特征，又存在着自身的特质。

老年人监护制度是特定人对特殊主体的合法权益进行保障和管理的制度。针对的特殊主体是指因自身或外力的因素影响而缺少自主辨识能力，无法独立生活的老年人；对其合法权益进行管理的人既可以是由法律明确规定的，也可以是当事人自主选定的。制度的目的是维护其合法权益，手段是对其人身、财产权益进行照料与管理。

在大陆法系的国家中，老年人监护制度多是继承了罗马法上对监护的相关规定，通过不断的移植、融合、发展和创新，逐渐形成以禁治产和准禁治产制度为主要内容的老年人监护制度。但是自20世纪70年代以来，随着社会人口老年人比例的不断加重，原有的老年人监护制度已经不能很好地适应社会发展，同时为了适应“尊重和保障人权”的国际大背景，世界各国纷纷开始对原有制度进行修正和完善，以期更好地应对挑战。

一、德国老年人监护制度

德国自1991年开始实行“法律上的照管制度”，并通过1998年的《第一次照管法修正案》、2005年的《第二次照管法修正案》和2009年的《第三次照管法修正案》对其进行完善，从而形成了较完备的法律上的照管制度即法定监护制度，其相关规定主要集中在《德国民法典》的1896条到1908条①《德国民法典》1896条设置了照管的基本条件，1897条到1900条规定了照管人的相关规定，1901条到1903条规定了照管人的权利和义务，1904条至1908条规定了在特殊情形下，照管人为实施这些措施需要得到照管法院的特别批准，1908b条至1908d条规定了照管人的免职、新照管人的选任、照管和允许之保留的废止或变更，1908f条和1908g条是对照管社团和照管机关的特殊。，其中“监护”被表述为“照管”，被监护人称为被照管人，监护人称为照管人。同时，还规定了“作为预防措施的意定代理权”即意定监护制度，二者共同构成了改革后的老年人监护制度。其具体内容如下：

（一）采用“必要性原则”和“补充性原则”

“法律上的照管制度”奉行“必要性原则”和“补充性原则”。其中“必要性原则”指的是根据本人意思能力的具体情况，确定其存在身体或精神上的欠缺后，为了防止其受到人身或财产上的损害，必须对其进行法律上的照管。“补充性原则”指的是在保障被照管人本身的意思表示的基础上无法确定合格的照管人，在这种情况下照管人才可以由法院指定。这两个原则本质上是对被照管人的自主意愿的保障，符合“尊重人权”的国际理念。

（二）法定照管制度

一方面，在法定照管制度中，被照管对象范围进一步扩大，更加合理。被照管人的行为能力不再是确定被照管对象的唯一标准，而是采用具体情况具体考察的方式，通过对被照管人残存意思能力的多少来判断被照管人的具体情况和需求，从而确定被照管对象。同时法院可以按照具体情况划分出需要照管具体事项，照管人行使照管权不可以超出法院规定情形。德国法律将被照管对象的范围规定为所有具有不同程度的身体障碍或精神障碍的成年人和老年人，可以更灵活地保护被照管人的利益。

另一方面，照管人的确立方式更加人性化，权利和义务的规定也更加合理。按照《德国民法典》的相关规定，法院可以任命精神障碍者的照管人，同时可以审核和批准其他由本人提出的设立照管的申请。在照管人的选任中，照管法院需要充分考虑照管双方的客观情况和主观意愿，在遵循“个人照管优先于组织照管，无偿照管优先于有偿照管”的原则下选择照管人，同时照管人并不限于一人。

（三）“作为预防措施的意定代理权”制度

在德国法上，改革之后通过规定“作为预防措施的意定代理权”制度设立了意定监护制度，被监护人称为授权人，监护人称为被授权人或意定代理人。意定代理权制度本质上是具备完全意思能力的授权人提前行使对于自身相关事项的权利的处分权。被授权人和授权人的关系表现为一种合同关系，根据法律规定，授权需以书面方式做出，在某些方面甚至必须出示经过官方公证的代理权证明。

意定代理权制度的授权人可以是任何具有完全意思能力的成年人，被授权人由授权人自主选定，代理权的内容由授权合同规定，被授权人的报酬权等事项也按照合同约定。

（四）照管监督制度

在存在照管人对被照管人照管缺失或故意损害被照管利益的情形时，被照管人可向照管法院提出申请或由照管法院依照法律重新选任照管人，该规定的目的是防止照管人在行使权利时对被照顾的老年人或被管理的财产进行侵害，以加强对被照管人的保护。

二、法国老年人监护制度

法国通过第68—5号法律①1986年第68-5法律修正之《法国民法典》第十一编第三章规定，“因精神功能失常、身体功能失常而导致妨碍表达意志、或者发生个人官能衰退以致无法擅自保障其利益以及生活态度不良的成年人提供特定行为上的或持续方式的司法特殊保护”；“对精神官能失常、身体功能失常妨碍表达意志以及生活态度不应的成年人可适用监护或财产管理制度”。对监护制度进行了重构，以被监护人的具体状况为标准确立了司法特殊保护、监护和财产受管理三项具体制度。其具体内容如下：

（一）针对不同对象的法定监护制度

1.监护制度

通过法国第68-5号法律对监护制度的规定，我们可以发现，被监护人是完全丧失行为能力的人，监护人则是被监护人的配偶。同时，若存在配偶或因年老体衰、或因经济问题、或因行为能力丧失等其他客观或主观原因无法担任监护人的情况，可经被监护人、其配偶或其他利益关系人的申请而确定监护人。

原则上监护人的职责是照顾、管理和保障被监护人的合法权益不受损失，具体的责任范围则是由法院根据专业的医疗意见来进行确定，由法院划分出被监护人的哪些权利可以由监护人代为行使。

2.司法特殊保护制度

法国第68-5号法律规定了司法特殊保护制度所保护的是身心障碍较轻，存在一定的意思能力和行为能力的对象，被司法特殊保护的对象最大的特点就是保留其行使自己的权利的能力。针对监护和财产管理制度，司法特殊保护制度更是一种前置的保护性措施，当监护制度或者财产管理制度启动后，司法特殊保护制度自然停止。

3.财产管理制度

财产管理制度针对的是一些情况较为特殊的主体①他们或因精神官能和身体功能失常而妨碍了表达意志，或因生活态度问题而导致了家庭陷入贫困，或因个人原因影响自身履行家庭义务，这些人的共同点是并非无民事行为能力人，他们仍可以做出民事行为，但是并不具有完全的行为能力。，他们在行使民事权利时需要别人对其进行帮助和监督，这些进行帮助和监督的人被称为“财产管理人”。一方面，这些特殊主体在遇到较复杂的民事行为的时候需要财产管理人的协助才可以完成；另一方面，财产管理制度也是为了防止特殊主体因不当的消费行为和工作态度而导致穷困潦倒和家庭生活困难。

（二）“有关将来实行保护的委托”制度

2007年《法国民法典》对相关规定进行了完善，增设了“有关将来实行保护的委托”的相关规定，代表了意定监护制度的确立。法律规定了任何没有受到监护的成年人在自己具有完全辨识能力时都可以作为意定监护制度中的委托人，通过委托合同，委托他人在将来对自己进行监护。在合同生效后，委托人和受托人转换为被监护人和监护人，监护人以二者约定的事项行使权利。

三、日本老年人监护制度

日本将“监护”表述为“后见”，最初的规定为“禁治产制度”。和大陆法系其他国家一样，日本的老年人监护制度也经历了较大的改革和变动，确立了法定监护和意定监护并行的监护制度，并且原则上优先适用意定监护。其具体内容如下：

（一）法定监护制度

修改后的法定监护制度的目的是保护因精神状况存在缺陷，无法正常辨认自己的行为和正常生活的人。根据被监护对象的意思能力和行为能力的欠缺程度，《日本民法典》规定了不同的监护制度，监护和保佐针对的是没有正常的辨识能力的人，辅助针对的是缺乏行为能力的人，监护人、保佐人和辅助人的确定是经当事人提出申请后由家庭法院审核和批准确定。

对于法定监护人的确定，一方面要考虑被监护人的精神状态、身体状态、家庭状态和自身经历等方面，另一方面需要充分考虑本人的需要和意见。从中我们可以看到监护人的选任原则和标准更为人性化和合理化。另外，法律还规定了监护人并不限于一人，当监护人为多人时，其具体权限和职责由法院规定。

（二）意定监护制度

《关于任意监护契约的法律》的出现代表了意定监护制度创设。它指的是具有判断能力的人，认为自己存在因年老、伤病、意外、精神障碍或其他原因而导致其意思能力和行为能力欠缺的可能，所以按照自身的真实意思表示预先与他人订立委托合同，将与自身相关的全部或部分权利赋予监护人，合同的生效要件是本人丧失了判断能力。被监护人可以是任一具有判断能力的人，监护人也由其选定，并不局限于法定范围。

（三）登记和监督制度

首先，采取了新的登记制度。改革前日本采用的是在官方报刊上进行公示和在被监护人的户口本上进行登记的制度，虽然有利于保障交易安全，但是却易使社会对其产生排斥等情况，并不利于对被监护人的人格尊严等方面进行保障。因此，改革后建立了由国家法务局或者地方法务局对监护的开始、变更、消灭等具体事项进行登记的制度。

其次，经被监护人或其他相关人员申请，家庭法院可以选择监督人，家庭法院也可以在其认为有必要的情况下主动设立监督人，用以保障监护人正确、积极地行使监护权。

四、大陆法系老年人监护制度的借鉴与启示

随着社会的变迁和发展，越来越多的国家对老年人监护制度进行了改革和完善，通过对上述国家老年人监护制度的了解和分析，我们可以得出一些共通的发展脉络并能归纳出以下启示：

（一）引入“尊重本人自我决定权”理念和“维持其生活正常化”理念

在国际社会对老年人监护制度的研究中存在着各类学说和理念，其中“尊重其本人自我决定权”理念①“尊重本人自我决定权”理念是指与他人无关的自己的私事，自己有自由决定的权利。该理念极其强调对被监护人自我决定权的尊重。和“维持其生活正常化”理念②“维持其生活正常化”理念认为不应当将特定的老年人等各类身心障碍者看作特殊群体而将其隔绝于正常的社会生活之外，而是应当将他们视为一般普通人，有权参与政治、经济、文化和其他领域的社会活动，融入正常人的生活当中，他们也是社会中重要的组成人员，社会应当全方位地接纳他们。占据主流地位，为广大学者所接受。这两种理念虽然侧重点存在差异，但是本质上都是对特定主体的尊重和关怀，强调了“以人为本”，体现了重视和保护人权的价值和意义。而二者最直观的表现则是意定监护制度的确立，例如德国法律中的“作为预防措施的意定代理权”、法国法律上的“有关将来实行保护的委托”、日本法律中的“任意监护契约”等制度的创立，都是这两种理念在实体法律上的具象化。

（二）建立并完善多元化的监护制度

1.建立法定监护和意定监护并行的监护体系

法定监护制度和意定监护制度并不是互相分离与妨碍的，二者应该是本质上相互统一的。建立二者并行的监护体系充分体现了“尊重本人自我决定权”理念。一般情况下，在实行二者共存的监护制度的国家，意定监护一般优于法定监护的适用。例如，德国的“作为预防措施的意定代理权”制度，法国的“有关将来实行保护的委托”制度和日本的“任意监护契约”制度等，都在制度上存在着一定的先进性。

2.采用分层级的被监护人评定标准

老年人监护制度对于被监护人的范围大多采用的是笼统的评定方式，多通过肯定式概括来确定，相对单一且过于笼统。为了更好地划分被监护人的范围，应当采用分层级的被监护人评定标准。根据被监护人意思能力和行为能力的欠缺情况进行分类，以被监护人的判断能力为标准，采用分层的递进式评定，在确定被监护人时根据“一类一标准、一例一情况”的原则，避免存在残存部分判断能力的老年人无人监护的情况。例如，法国针对不同程度意思能力缺乏的被监护人规定的司法特殊保护、监护和财产受管理三项制度，一方面扩大了被监护人的范围，另一方面也防止了监护过度情况的产生，是另一种意义上对“维持其生活正常化”理念的体现。

3.构建更合理的监护人机制

首先，合理成熟的监护人选任制度不应以血缘和婚姻作为唯一的选择标准，应当综合考虑当事人意志、监护人的经济状况、家庭情况以及社会效果等多方面问题，做到标准的多样化以及范围的扩大化，从而避免监护人因自身原因而造成的监护不力或怠于行使监护权的情况发生；其次，应建立职业监护人制度，其资格的审查以行政许可为主，是国家公权力的间接介入；最后，明确规定监护人的权利和义务。在规定监护人应当正确行使监护权的基础上，应规定监护人有获得报酬权和在法律允许的情况下的辞任或拒任权，以防止监护人无法行使或怠于行使监护权的情况。其中获得报酬权应当普遍使用于意定监护中和特殊的法定监护③笔者认为在法定监护中虽然大多以血缘、婚姻和家庭成员为主要监护人，一般为法律上和道德上的义务，但是，仍存在与被监护人无关的朋友、邻居、社会组织和街道、社区和民政机关等担任监护人的情形，此时，应当考虑其获得报酬权的情况。之中。

4.完善监护事务的关怀属性

被监护中的老年人往往存在着一定程度失能或失智的情形，他们或疾病缠身，或不良于行，或精神障碍，或沉闷抑郁，对他们进行折磨的不仅仅是身体上病痛，精神上的摧残往往更加可怕。在这种情况下，监护人的主要职责中既应该包含对老年人生活和身体上的照顾，更应该包括对老年人精神层面的保护。

（三）完善配套的后续监督机制

在缺乏监督的情况下，可能会导致有监护职责之人之间相互推诿以及监护人滥用监护权，怠于履行监护职责的情况，故而建立相应的监护约束机制显得极其必要。在这种情况下，一方面可以允许更多的公权力以间接的方式对监护行为进行有效的监督，使得监护制度具有公法兼私法的双重属性，并以此确保被监护人的合法权益。例如在德国法律上，“监护法院”的作用不容忽视，无论是法定监护的设立还是意定监护的开始都需要监护法院通过一定的程序进行确认，监护人的行为也要受到监护法院的监督。而日本则规定了监护监督人，也是由家庭法院来确定或指定，充分体现了公权力对监护制度的限制和保护。另一方面，也可以在意定监护的协议中规定监督人的存在，赋予监督人终止监护、提起诉讼和索要赔偿等权利，将监护协议由双方协议变为三方协议，“被监护人——监护人——监督人”是一种更稳固的模式，也更有利于对监护权的行使。

我国原有法律中关于老年人监护的具体内容并没有形成独立体系，一般情况下适用《民法通则》中对“监护”的一般规定。其中，只规定了法定监护

的情况，针对的被监护人只是以其民事能力缺乏为标准的笼统的一般主体，监护人的确定也是以“婚姻”“血缘”“利害关系”等因素为主。这种情况直到《老年人权益保障法》的出台才得到改善。经过了不断的完善和修正后，《老年人权益保障法》在第26条第一款中笼统地规定了老年人意定监护，是我国老年人监护制度的一大进步。但可惜的是规定相对单一，其他的相关规定并不多。由此，我们可以看出，我国关于老年人监护的规定仍然存在着理念落后、内容空洞、可行性不强、配套制度不完善的缺点，因此，通过比较和分析大陆法系其他国家的制度的具体内容，从而吸取其精华之处，对于我国完善老年人监护制度有重要意义。

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D923.8

A

王嘉琦（1991-），女，硕士研究生，研究方向为民商法学。刘淑波（1966-），女，教授，研究方向为民商法学。