我到底是谁的员工？

文|贾华

我到底是谁的员工？

文|贾华

[案情介绍]

2004年10月何芳通过熟人介绍到某机关物业管理中心所属的锦绣苑做保洁工作，入职时是许文强安排工作和进行管理，工资一直是许文强直接现金发放，2015年1月1日起每月工资是1500元。由于许文强拖欠工资，2016年5月，何芳向许文强讨要工钱：“人家单位不都是按月发吗？我的工资也是中心发的吧。”许文强回答：“是中心打到我账上，每个月我开发票他才能给我。”

何芳询问发现，2007年7月1日至2009年12月31日，某机关物业中心将锦绣苑的卫生保洁工作整体承包给许文强，并按月向许文强支付保洁劳务费；2010年1月1日至2013年12月31日为民物业公司（与该机关物业中心同一地址、同一法人代表人）将上述保洁工作承包给德勤家政公司（法定代表人许文强）；2014年1月1日起，由某机关物业中心将上述业务承包给德勤家政公司，并支付保洁劳务费。

2016年5月23日何芳通过书面形式向某机关物业中心邮寄了辞工信，5月24日对方签收。何芳想不明白：自进入锦绣苑以来，自己勤勤恳恳、任劳任怨，工资却低于本市最低工资标准，且已经3个月没有拿到工资；平均每天工作约7个多小时，除春节外的法定节假日都在上班，却没有拿过加班工资；从事的保洁岗位属于高温工作，没有领取过高温费；没有享受带薪年休假也没有社会保险。何芳想讨回工资、加班费、高温补助，该向谁讨要呢？

[法律分析]

1．何芳与谁存在劳动关系及劳动关系的性质？

某机关物业中心和为民物业公司认为：按照物业管理条例规定，为民物业公司和某机关物业中心有权利将服务范围发包给第三方，保洁服务承包合同证明已将保洁服务承包给许文强及德勤家政公司，没有任何直接或间接证据证明两家单位与何芳存在劳动关系。

德勤家政公司和许文强认为：保洁工作没有特别的时间要求，每天最多工作2小时，何芳在小区除承担保洁工作外还做了好几家钟点工，没有那么多时间做大量的保洁工作，从何芳的工作内容、性质来看，双方是劳务关系，而不是劳动关系。即使存在劳动关系也是非全日制劳动关系。

根据相关法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，劳动关系的成立，要看双方是否有建立劳动关系的合意，而不仅仅看是否存在劳动合同这个外在形式。

何芳到锦绣苑从事保洁工作，听从许文强安排、工资由许文强发放、许文强对何芳的日常工作进行管理，且许文强明确表示，工资是中心打到其账上再由其发放，且某机关物业中心提供了物业承包合同以及相关支付物业服务费给许文强及德勤家政公司的票据，应认定何芳与德勤家政公司存在劳动关系。

那么，何芳是否是非全日制用工呢？

根据《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。第72条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。何芳负责锦绣苑4个单元，早上6∶10到10∶30，下午2点到5点。范围包括清扫电梯、楼道（含消防通道）、扶手、地下车库等。楼道张贴的保洁要求显示：“楼层通道每天清扫一次，2天拖洗一次，单元门厅每天清扫2次，拖洗1次，楼梯扶手每天擦抹1次，单元门每天擦1次，消防楼梯每周清扫2次，顶棚、墙壁每月除尘1次，道路每天清扫1次，循环保洁；电梯每天清扫2次……”何芳的工资是按月计发，不是以小时计酬。因此，认定何芳与德勤家政公司是全日制事实劳动关系。

2．工资不得低于当地最低工资标准

劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准（当地标准2015年为1630元，2016年为1770元）。何芳离职前的工资为1500元/月，何芳主张2016年3月至5月工资5310元没发，德勤家政公司不能举证证明三月工资已经发放，应当向何芳支付2016年3至5月工资1770元×2+1770元÷31×23=4853元；关于最低工资差额问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动者申请劳动仲裁的时效期间为1年，故仅2015年6月之后的工资补差得到支持，为（1630-1500）元×7+（1770-1500）元×2=1450元。故德勤家政公司应当向何芳支付工资及补差工资共计6303元。

3．“每天清扫一次”工作要求证明加班

何芳主张，全年无休，要求法定节假日加班（扣除春节的3天，申请仲裁前一年的法定节假日为8天），按照最低工资标准来计算。双休日加班也是申请仲裁前一年的，104天双休全在加班，按照最低工资标准来计算。

德勤家政公司和许文强认为双休及假日期间都不打扫卫生，没有加班费，但不能提供相关证据证明。而何芳主张其除春节外全年无休，提供公司张贴在墙上的保洁标准，显示“楼层通道每天清扫一次”，证明每天都上班。

结合何芳的自述和提交的佐证，何芳主张的全年除春节三天外全年无休应当得到支持。根据《劳动调解仲裁法》的有关规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。关于何芳每天的工作时间，据何芳及其他同岗位保洁员的陈述，上下班时间不一致，综合酌定何芳每天工作5小时，每周工作7天，共35小时，故不存在延时加班情形。但应保证劳动者每周休息1天，故每个双休日应按加班5小时计算加班工资，何芳离职前一年应得双休加班工资为5040元（1630元 ÷21.75天÷8小时×5小时×31天×200%+1770元÷21.75天÷8小时×5小时×21天×200%）。保洁工作节假日不休息，认定除春节外的8个法定节假日何芳均存在加班，应按300%计算5小时的加班工资。故何芳应得法定节假日加班工资1160元（1630元÷21.75天÷8小时×5小时×5天×300%+1770元÷21.75天÷8小时×5小时×3天×300%）。

4．高温费和经济补偿金是法律义务

何芳主张，工作的地方在楼道没有降温设施，要求获得2015年6-9月的高温费。德勤家政公司主张，保洁工作在楼道，不是室外，不需要降温。但德勤家政公司未举证证明何芳不符合领取高温费的条件，应承担“举证不能”的不利后果，需要支付何芳2015年度高温费800元。

德勤家政公司未及时足额支付何芳工资、未依法为何芳缴纳社会保险，何芳据此解除劳动关系符合劳动合同法规定的应当支付经济补偿金的情形，应当依照该法第47条规定向劳动者支付经济补偿金。德勤家政公司应支付经济补偿金21240元（1770元×12）。

[管理建议]

现实生活中，很多企业特别是小微企业，为节约成本计，不与劳动者签订劳动合同，或者签订劳务承揽合同包装成劳务外包，从而规避最低工资、加班工资、劳动保护、社会保险、经济补偿等劳动法上的用工义务。一旦发生争议，用工风险一一呈现，省下来的“成本”都又还了回去。

本案例中，德勤家政公司的用工管理还处于粗放阶段，没有劳动合同管理、工作时间、加班等制度，还违反最低工资、降温费等方面的法律强制性规定。保洁员用保洁要求“楼层通道每天清扫一次”证明其休息日和节假日加班，而公司既拿不出工作时间的证据，也拿不出周末及节假日不安排加班的证据，败诉是事前注定的了。因此，用工单位要严格实施劳动法、职业病防治法等法律法规要求，并结合法律完善企业规章制度，加强制度和流程管理，注意保存好工资发放、加班加点、考勤考核、工作调配等资料，否则就要承担“举证不能”的不利后果。