新兴(新型)权利研究的最新进展
——以首届“新兴(新型)权利与法治中国”研讨会入选论文为分析对象
2017-03-14魏治勋张新语
魏治勋，张新语
(山东大学 法学院，山东 济南 250012)
新兴(新型)权利研究的最新进展
——以首届“新兴(新型)权利与法治中国”研讨会入选论文为分析对象
魏治勋，张新语
(山东大学 法学院，山东 济南 250012)
新兴权利研究逐渐成为近年法学研究的一个新热点，2014年12月在苏州大学召开的首届“新兴(新型)权利与法治中国学术研讨会”标志着中国的新兴权利研究有所规划并逐渐形成规模。入选论文的论题广泛涉及新兴权利一般理论、人格权、数据权与信息权、社会权、环境权、新兴财产性权利等多个方面。对于入选优秀论文所取得的学术成绩及其所反映的新兴权利发展状况，尤其值得我们系统认真总结，这必定会对中国法治发展和社会进步起到重大推动作用。
新兴权利；权利研究；学术进步；法治发展
近年来，新兴权利研究逐渐成为法学研究的一个新热点，吸引了国内众多学者的关注。然而直到2014年12月在苏州大学召开首届“新兴(新型)权利与法治中国学术研讨会”，中国的新兴权利研究才开始有所规划并逐渐形成规模。入选此次研讨会的优秀论文，于2015年在《求是学刊》《法学论坛》《学习与探索》《北京行政学院学报》《河南大学学报(社会科学版)》《苏州大学学报(哲学社会科学版)》六家核心期刊分别刊出。这批优秀论文的发表对于打造新型学术共同体、繁荣学术研究、促进法治发展具有积极的推动意义。对于其所取得的学术成绩及所反映的新兴权利发展状况，尤其值得我们予以系统认真总结。
一、新兴权利一般理论研究
对新兴权利一般理论的研究，主要涉及有关新兴权利研究的核心概念、理论基础、学理与现实意义、思维与方法等多个方面。在对2012—2013年度新兴权利研究述评中，笔者曾对新兴权利的概念与名称问题作出分析，在对当时有关学说评析的基础上指出，“所谓新兴权利并非某种符合全部标准的特定权利类型，而是一个表征权利束的统合性概念，因而不是严格实证意义上的法律概念。”[1]108在2015年的新兴权利研究文献中，姚建宗、方芳的《新兴权利研究的几个问题》一文对此做出了针对性回应。该文章指出，所谓“新兴权利”是一个表征权利束(丛)的统合性概念，为的是使用上的便利。该文认为，新兴权利大体上包括了以现实实践为基础的法律实定化的权利，未曾法律实证化但具有社会实践真实性的社会性权利或者事实性权利，以及那些异乎寻常的也就是根本有悖于权利传统和权利常态的但又很难真正将其制度化的一些“权利”诉求形式。作者主张，新兴权利研究一方面应当在传统权利研究的基础上推进，另一方面也要在与传统权利研究对比中展开，“从而使新兴权利研究毫无疑问地成为权利研究中在广度和深度双层面相上推进的学术努力。”[2]50作为这种努力的一部分，新兴权利研究的确应当特别注意新兴权利的主体问题和生长基础问题，注意新兴权利的内涵问题，尤其特别注意应以社会公共理性为此基础去确定新兴权利的内涵范围。这些探索能够为推进新兴权利研究提供重要理论依托与方法启示。
新兴(新型)权利研究者们愈益感觉到，新兴权利研究中最重要最核心的问题是对权利证成基础的理论建构。刘小平在《新兴权利的证成及其基础》一文中，从对“安宁死亡权”的分析入手，认为具体权利的证成需要对其所提供的理由是否构成“内在理由”予以证明。内在理由是那种使特定要求被划归为权利的理由，也使其成为认定权利的关键。然而，对何为内在理由仍然存在着不同的理解，以安乐死为例，就存在着个人自主与他人和社会层面的对立，形成以权利人为中心的权利理论和“共同善”进路的权利理论。但无论如何，“我们需要一个自己的权利理论。这一理论能够解释发生在中国的各种权利问题，为权利问题提供一个理论基础。”[3]66-72权利研究的指向在于为现实权利运动和民权扩展提供合法性论证，因而只要是在理论上得到证立、在实践中存在坚实基础的权利类型，都应当获得支持；权利理论可以是多元的，权利的普遍性也只有在多元理论的沟通辩驳中才能够获得社会共识和法律承认[4]7-12。
刁芳远在《新型权利主张及其法定化的条件》一文中，则通过对中国社会转型背景下的新型权利主张的法定化条件进行分析，力图为新兴权利的确立提供“外部标准”。作者认为，民众之所以提出各自的新型权利，与现阶段立法模式采取的民主程序有着紧密关联，它大幅度地提升了公民的评判能力，有助于重塑公民的生活秩序，因而“转型期的新型权利主张实质上是公民社会诉求的法律表达。”[5]43-51但必须注意到，公民的权利诉求要想转化为法律权利还需要某些法定化的具体条件，这既包括新型权利主张要与既有的政治理论和公共权力展开博弈，获得其承认和政府对义务的承担；也需要新型权利主张具备法律属性才能获得法定化契机，因而新型权利必须具有真实性、准确性和重要性特征。概言之，新型权利的法定化必须顺应社会进步的要求，又需要国家和社会进行博弈和协调。
以上三篇论文分别是从新兴权利的内涵与外延的界定、新兴权利内在理由证明和外部衡量标准的角度展开论述，应该说这三篇论文是有着逻辑关联的，都是建构新兴权利的基础理论框架所不可缺少的基本构造：先厘清新兴权利概念的内涵外延，才能从理性证明的角度予以论证，从现实需要的方面予以衡量，从而建构起完善的有关新兴权利的法律理论体系并回应现实司法实践的需要。
二、人格权研究
在2015年的人格权研究中，纯粹理论性的研究大幅减少，关涉实践操作面向的论文有所增加。陈金钊、宋保振《新型人格权的塑造及其法律方法救济》一文，涉及的主要是人格权保护的法律思维与法律方法研究。文章提出，新型人格权的塑造与保护要从“立法中心”向“司法中心”转变，其现实意义在于，“这既反映着形形色色的新型人格利益实质，同时也是我国在尚未具有一般人格权保护和特殊人格权保护‘双向立法模式’的当前最有效的救济方式。”[6]32-42新型人格权保护应用的法律方法主要包括法律解释方法、利益衡量方法和法律修辞方法等。这无疑是一种新颖而深刻的见解，但在新型权利不断涌现、立法供给严重不足的当下，法律方法的运用并不能完全代替立法的甄别、确立与保护作用。相比之下，瞿灵敏的论文则倾向于通过立法的完善促进人格权保护。在《商品化人格权的保护：损害赔偿与保护路径》一文中他指出，商品化人格权的保护应当包括精神利益和财产利益两方面，而商品化人格权侵权案件中权利人的精神损害主要通过损害推定方式进行确定，在精神损害的赔偿数额上应当兼顾精神损害赔偿的功能和人格平等，而对于商品化人格权保护问题存在的争议，最终还要靠立法来解决：“我国未来应该在《民法典》‘人格权编’中明确承认人格权的财产性利益并为其设计相应的救济渠道，以回应社会变迁的需求。”[7]89-100。以上作者都是从如何实现对人格权利益的有效保护入手，从保护理念和实施路径的角度进行了前瞻性的思考，“司法中心”和“立法中心”的观点虽针锋相对，却凸显出实现人格权的有效保护，立法和司法二者不可偏废，都需予以谨慎的对待。
有关人格权研究的大多数论文主要聚焦于人格权法律实践的具体领域，并侧重于法律保护或法律规制的基本路径或具体方法的研究。刘长秋在《权利视野下的代孕及其立法规制研究》一文中，对当代中国关于代孕立法问题进行了反思批判。他指出现行支持代孕的“权利说”和“身体权说”都不能论证代孕的合法性，“任何权利的行使都须建立在特定的伦理文化中”[8]1-8，代孕作为一种具有人格权特征的行为“具有不可抹杀的伦理非难性”，应当一律加以禁止。这种基于伦理传统的思考值得肯定，但应当指出的是，近现代权利立法恰恰是以超越传统伦理、不断开拓权利新领域为重要特征的：它一方面要适应时代发展需要，另一方面又以审慎而稳定的方式预先加以节制，为可能到来的伦理冲击提前设置缓冲。袁丁在《宪法学视野中的胚胎权属纷争》一文中，就“无锡冷冻胚胎权属纠纷案”反映的价值评判、利益权衡和法律解释问题，提出必须将对胚胎权属问题的讨论置于宪法的指引之下：“行政规章所确立的对代孕技术的管制，本质上是国家权力对公民权利和自由的限制。”[9]9-15因而应从宪法学的角度，将与冷冻胚胎及辅助生殖技术相关的人身权益纳入到宪法的保护框架之中，依照比例原则划定辅助生殖技术中政府干预的适当界限及审查标准。与代孕话题类似，冷冻胚胎案不仅在法定层面存在缺漏，而且从生物技术与社会生活本身也存有较大争议。但就问题的本质而言，从宪法层面的切入与分析不仅是可行的，而且是必要的。在关于姓名权所涉的人格权保护模式问题上，孟祥沛在《对姓名所蕴含商业利益的保护》一文中指出，随着市场经济的发展，人的姓名之中蕴含的商业利益逐渐得到正视。鉴于我国现行立法对该项权利的规定仍有不足，作者主张应该把姓名中蕴含的商业利益从姓名权肖像权等民事权利中抽离出来并加以结合，通过立法规定为一项新兴的民事权利——形象权，以此实现对姓名权的法律保护[10]103-112。任江在《“骗贷逾期未还”纠纷案中的姓名权私法功能与启示》一文中，则通过对“骗贷逾期未还姓名权纠纷案”的梳理和对姓名权私法功能的分析，提出了对新型人格权“信用权”的质疑。作者指出，假冒、盗用权利人姓名骗取贷款后逾期未还，在侵犯了权利人姓名权的同时，亦侵害了信用利益。法官适用姓名权条款同样保障了权利人的信用利益。因而，“立法更应该将这种本土司法经验上升为法律规范，既降低了立法成本，亦与司法实践状况相适应，同时又不会影响既有的权利体系。”[11]113-123上述诸具体法律实践领域新兴人格权保护方面的问题看似很多，根本上则是同一个源自新兴权利本质属性的共同难题：如何在新兴权利的“权利束”表征下抓住其核心属性并通过多层次法律机制配置完善的保障措施，当是此类权利研究的命门所在。
三、环境权研究
作为“第三代人权”的环境权持续受到关注，但相关研究仍以理论探讨为主，对实务的关注仍旧居于次要位置。谢登科《环境权法律属性分析》一文从环境犯罪的刑事和解实践切入，对支撑环境犯罪刑事和解理论基础的“环境权利说”、“环境法益说”和“环境义务说”三种学说的利弊进行了深入分析：“环境权利说”从权利本位出发；而“环境法益说”则主张把环境法益作为环境法律制度设置的核心范畴；“环境义务说”则主张以环境义务为中心建构环境法律制度。作者认为，鉴于环境利益的公益性质，“为解决‘公地悲剧’效应，行之有效的办法就是由国家行使环境权。”[12]64-70从法理分析看，权利—义务乃是一对不可偏废的范畴，“环境权利”必然对应着“环境义务”，因而“环境权利说”与“环境义务说”的区分价值不大；但将“环境权利说”区分于“环境法益说”并以之为中心建构保持模式则有重要价值：传统的权利以自然人和法人为主体而展开，以这种标准来判断环境权是否属于权利自然会得到“权利泛化”的批评；但在当今新兴权利兴起的时代背景下，第三代人权势必对前两代的人权有所超越，以自然人和法人以外的“其他主体”出发来界定新型的权利已成为一种崭新但获得认可的方式，加之“环境权”本身早已成为普遍认可的法律术语，因而以权利模式保护生态与环境是可行的路径。
与上文取向近似，张恩典的《“司法中心”环境权理论之批判》认为在我国已经逐渐形成了一种“司法中心”的环境权理论建构模式，其特征在于：首先是“权利实体化”，即环境权的私权化和人权化，其目的在于“实现将环境权作为一项独立人权的证成，从而为将环境权构造成为一项独立的、可以诉诸司法的实体性法律权利奠定理论基础。”[13]8-17然后是“可司法性”特征，突出环境司法的对抗性和事后性特征，作者认为这种理论建构过度强调了环境利益的权利属性，夸大了法院在处理环境问题中的功能，实际上并不利于达至环境保护的目的。作者主张应当从实体性环境权理论建构的传统路径转向环境行政正当程序建构。应当指出，作者对于“司法中心”环境权的警惕存在部分夸大的问题，因为环境行政程序毕竟是服务于环境行政行为，它的完善更主要是提高行政效率和配置行政职权，是事先性的，对于环境行政行为作出后的损害所导致的事后救济，仍然需要环境权的“权利实体化”和“可司法性”，以方便受侵害方的救济。
陈海嵩的《宪法环境权的规范解释》一文则针对当前“环境权入宪”研究中存在的肯定与否定立场的二元对立进行反思重构，作者认为在规范模式上宪法环境权并非主体对客体加以绝对支配的权利，因而宪法环境权应依据“主观导向型模式，规定为主体在良好的环境中生活的权利”[14]55，宪法环境权因而不可能绝对实现而只能在特定情形中得到相对实现。借助于“公权利/私权利”二分的框架，可以得出环境权在规范意义上的不同面向：其一是作为公权的环境权；其二是作为私权的环境权。作者对环境权入宪的规范思考无疑是具有创新性的，并不以单纯公权和私权去限定环境权的概念，而是从不同面向去阐释环境权的应有之义，但作者采取的分析框架却略显陈旧，在“公权利/私权利”二分的框架所代表的政治国家和市民社会以外，随着近代工业和垄断资本主义经济的发展，还出现了私权与公权相互渗透的第三领域，即社会权，对于环境权社会权面向，也有作出分析的必要。
四、数据权与信息权研究
信息权一直是近几年新兴权利研究的重点所在[15]36-40。但有学者主张应当区分“数据”和“信息”概念，由此也必然造成“数据权”和“信息权”的界分。齐爱民、盘佳的《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》一文就是一篇旨在探讨数据权保护基本原则建构的文章。该文指出，大数据在给经济社会发展带来巨大便利的同时，也带来了信息安全和国家安全等重大问题。为了迎接大数据时代的挑战，有必要通过法治手段规范数据技术的发展。作者认为，“为迎接大数据的机遇和挑战，我们应该在深入研判大数据技术和产业发展的基础上，探寻其保护路径将之纳入法治轨道，使其良性发展。”[16]64-70其他几篇论文则是对各个领域的信息权利问题的分析与对策探讨。田飞龙在《网络时代的治理现代化：技术、管制与民主》一文中，基于网络技术的发展以及网络社会的养成是中国自由民主秩序的重要前提这一命题，针对当前中国在全面深化改革的治理目标中同时出现的网络社会管理与治理现代化主题，提出要“探索在网络技术支撑下政府管制与公民自由的平衡”[17]71-80。强调在网络技术背景下，实现互联网管制和民主的有机互动是实现网络时代治理现代化的必由之路。李延舜在《个人信息权保护的法经济学分析及其限制》一文中，认为当前我国在司法实践中对个人信息权的侵权救济所采取的具体人格权中的隐私权保护路径，无法实现对个人信息商业化的财产利益的切实保护。因此，在我国的个人信息保护立法中，是采取“以人格权为中心的一元模式”，还是“同时包含人格权和财产权的二元模式”，仍需要具体分析和论证。作者认为：“将个人信息的法律保护单独置于人格权或者财产权保护模式之下都是存在严重漏洞和瑕疵的。……将两种保护模式结合起来，才是我国个人信息保护立法的应由之路。”[18]43-53同时，个人信息权的行使也是有其界限的，在面临言论与表达自由、国家安全与权利人的同意、信息的自由流通四种场域时，对个人信息权的保护力度要根据具体案情适度“克减”。以上作者的分析与判断具有鲜明的前瞻性，大数据时代的来临意味着个人隐私在网络空间的传播充满不确定性风险，信息网络所暴露出的规律性内容一方面可以用以检测社会风险动向，另一方面也容易被商业化运用。与此同时，网络空间的话语及传播发挥着越发扩大的影响力，划定权利边界、保护法律所赋予的表达自由与财产安全并打击利用信息和网络的违法行为，是信息时代发展的基本需求。
郭兵在《我国行政程序卷宗阅览权的确认与司法救济》一文中指出，在我国现存的“强行政、弱司法”的权力格局中，通过司法途径生成的卷宗阅览权要想得到有效实现，仍需通过有效的法律创设机制加以规范和确认。而实际情况是，当事人的卷宗阅览权最终还是取决并依赖于行政机关，“可以说相关单行政程序立法的规定不足以及统一行政程序法典的缺失，是造成卷宗阅览权法律确认的主要障碍。”[19]51-57基于此，作者提出通过自上而下的立法模式推进卷宗阅览权法律确认的同时，应当通过引入预防性行政诉讼机制，有效实现卷宗阅览权的司法保障。作者对行政程序卷宗阅览权司法保障的重视，是和当下涉及行政诉讼的案件不断增多的趋势相呼应的，不同于民事诉讼程序取证的私力实施和刑事诉讼程序取证的公力介入，行政程序中的行政相对人的卷宗阅览权往往因行政机关的阻碍而得不到实现，因而作者提出立法模式中对卷宗阅览权的确认和预防性行政诉讼机制的引入，对于保证行政相对人的卷宗阅览权还是必要的。
王春梅在《微信公众号传播他人作品行为性质辨析》一文中，对通过微信公众号提供作品的行为是否构成“信息网络传播”、未经许可传播作品行为是否合法、微信软件提供者的帮助行为是否合法这三个问题进行了审慎的思考。作者认为，就其本质而言，微信公众号传播属于信息网络传播，原因是其没有改变作品的内容和形式，其所面对的也是不特定的微信用户[20]30-35。在此基础上，作者认为微信公众号未经许可传播他人作品构成了对著作权人所专有的信息网络传播权的侵犯。最后，针对微信软件提供者的帮助行为，作者认为，微信软件提供者的帮助行为不能轻易被认定为帮助侵权，而必须具有严格的条件限制。于莹、石浩男的《Cookie跟踪中的隐私权保护》一文针对Cookie跟踪侵犯用户隐私的事实，通过借鉴以美国“双击诉讼”案为代表的司法实务经验并考量中国对Cookie跟踪侵犯隐私权的立法和司法现状，提出了中国当下Cookie跟踪侵犯隐私权的保护路径。在作者看来，美国的司法经验之所以否认Cookie跟踪侵犯隐私权侵权责任的成立，深层的原因是“在‘隐私权保护’与‘互联网行业的发展’两个相冲突的利益之间，法院的态度会暂时倾向于后者，以实现社会利益的最大化”[21]89-96。而对于我国而言，作者认为在技术进步逐步抵消互联网发展成本的当下，应当明确网络服务商对用户隐私负有一定的注意义务，并在一般过错责任的原则下重构隐私权侵权责任成立的构成要件。以上作者的探讨集中在网络时代下传统法律领域所延伸出的新问题，大都属于既有规范尚未明确但在原理上能加以扩大解释而得以适用的范畴。未来可以通过及时更新立法和法律适用方法的方式来不断加以解决。
在有关信息权利研究的成果中，还有作者注意到，信息化时代不仅带来了经济社会发展模式的革新和便利，也同时使公民个人遭受信息侵害的风险急剧增加，为此需要建立一个国际性的协调与管控机制保护信息生产与流通的安全性。由此，“我国也应当加紧制定《个人信息保护法》，积极参与国际标准的规则制定和政策形成，同时加强企业监管，为个人信息保护提供良好的制度保证，减少国际贸易争端。”[22]36-42作者的这种建议是具有先见之明的。在经济全球化时代，各国具有不同的个人信息保护机制，这种国家之间保护标准与保护水平的差异是导致新环境下经济纠纷和法律差异的重要因素，在这种情况下以法治思维加以应对并将管理规则加以规范化、融入世界潮流，是加强国际合作和促进个人信息保护的必由之路。
五、社会权和其他主体性自由权利研究
社会权作为公民从社会获得基本生活条件的权利，所涉范围甚广，作为一项发展性的权利，广义的社会权甚至包括了经济、社会、文化权利的所有内容[23]49-52。陈国栋在《作为社会权的受教育权》一文中，在对当前以防御权面向为中心建构的受教育权制度之批判反思的基础上，提出了社会权面向的受教育权特征与内涵：这种社会权面向的受教育权的生成，实质上是国家依据宪法、法律、法规、行政规章、规范性文件以及高校章程等公共教育资源的分配规则赋予公民的，可以将其视为行政法层面的制度化与实证化，因而是具有主观权利效力的一种权利。作者强调，“实证化、制度化这一理论，不仅对发展权利体系具有重大现实意义，也对行政给付实践与制度具有重大现实意义。”[24]74-85阳雪雅《劳动者放弃休息权的规制困境与突围》一文则是一篇关于劳动休息权保护的文章。当前用人单位规避或者违反法律规定而加班的现象比较突出，对此行政机关一般很难干预或者奉行不过多干预的策略，同时鉴于劳动者抗拒用人单位强迫其放弃休息权的权利行使往往会对其带来不利影响，司法机关也往往很难进行救济。由此作者提出了规制的路径选择：一要加强行业协会的作用，二可以借助工会强化对用人单位的规制，三则是推行企业社会责任标准、完善企业就业信息披露与评价机制以及强化新闻媒体和社会组织的监督等举措。作者认为，“国家主要对基本权利主要承担尊重义务、保护义务和给付义务，劳动者休息权更多体现的是国家的保护和给付义务。”[25]72-77为此国家应积极承担义务，同时提高义务履行的可操作性。在此方面，国内其他学者关于强化法院对政府的监督的建议不失为一个好的思路：“司法是法治政府的重要保障，其机制是通过诉讼监督政府依法行政。……随着改革的深入和社会转型，特别是国家法律体系基本建成和法治政府目标的提出，司法对政府的监督制度的完善也就势在必行。”[26]86-96以上作者都是对广义上的社会权进行的思考，但思考的路径不一，既有从社会权的基础概念辨析的角度去分析，例如从社会权面向阐释受教育权；也有从制度实践的角度提出建设性的观点，例如探寻规制劳动者放弃休息权的现实路径。社会权基础概念辨析的面向影响着保障社会权的制度建构，制度建构的变迁或进一步完善也会反过来促进社会权概念的重新诠释。
温泽彬在《公民福利权的生成与实施路径》一文中，首先回溯了近代以来公民福利权的生成机制与实施路径：“在社会变迁的大背景下，议院在保护上层阶级利益的同时，政客们也不能再忽视广大民众的权利，而推进公民福利权的立法俨然成为最好的回应。”[27]69-76公民福利权的合理生成必然会导向以法律制度为保障的制度实施，具体包括：其一，从宪法规范层面确认公民福利权；其二，以民主立法的形式将公民福利权的内容具体化；其三，在有司法审查制度的国家，通过司法机关的适度审查为公民福利权提供救济。以此可以反照出当下我国公民福利权实施的问题，并提出我国公民福利权的实现路径：一要宪法上确立福利权的基本规范，二是要充分发挥各级人大在福利权内容具体化上的立法作用，三是积极发挥司法机关在公民福利权方面的救济与保障功能。应当指出，公民福利权是第二代人权的核心内容，其标志性特质即在于国家所担负的积极义务，当前我国的权利保障立法相比于社会发展需要尚显不足，尤其在基本权利立法方面，对于宪法条文的转化与具体化适用仍有待加强，因此，将福利权的实施路径进行更加详致的探讨是未来新兴权利问题绕不开的一大主题。
与社会权不同，健康权、生命权和迁徙权则属于狭义的“公民权利”的范畴，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第三部分将之列入“主体权利”的名下[28]105。吕成龙在《公共健康获益权的法理探源与权利建构》一文中，以发展视角考察该权利，认为是内外动因二者共同促进了公共健康获益权的演进，作者指出，“通过对历史的回溯，我们可以看到人内在发展的天性对人权的不断呼唤，也可以看到国家目的以发展导向而进行的逐渐调整，”[29]52-59除了人权发展的视角，作者指出还要对现行法律体系内公共健康获益权相关的规范进行梳理重构，由此塑造起我国法律权利意义上的公共健康获益权。刘洋的《患者生存机会丧失的侵权法救济及其界限》一文从当前中国不断增多的医疗纠纷的现实出发，认为患者因疾病恶化和医方不作为的过失行为而侵害的延命利益应受到法律的保护，将其纳入生命健康权的范畴给予救济。在划定赔偿范围时，赔偿对象应当包括患者遭受的财产和非财产的损害，对此，作者尤其强调赔偿比例因果关系的重要性：“在为生存机会丧失案型求解的过程中，比例因果关系规则已成为各国或地区侵权法理论与实务的共同选择。”[30]73-78以上论述都是对传统公民权利的进一步延伸，都是在回应现实需求的基础上，或者是对传统的属于公民个人性质的健康权从作为群体性角度的公共健康权进行阐释；或者是将原来没有纳入生命健康权保护范畴的患者生存机会丧失纳入侵权法救济之中。这种从权利保护的主体以及客体范畴的延伸思考，有助于使传统权利随时代发展不断获得新的生命力。
流浪权大致可以列入“迁徙权”范围，但更像一项较少被正式规范关注的习惯权利。谢晖先生在《流浪权再探：一份学理上的检讨》一文中，将流浪权界定为主体根据其自由意志而拓展生存与发展空间的自由权利，是公民自由权的一种，也理应是公民的一项普遍权利，性质上则属于无需国家帮助和干预的消极权利。谢晖先生从三个层面具体分析和检讨了流浪权的性质：首先从自然权利的角度来看，流浪权具有自然权的属性和特征，对于这样一种权利，无论是公民个人还是国家和社会组织都必须尊重并保障、不否定也不干预它。其次，流浪权作为一项习惯权利，意味着它是自发而潜移默化地形成的。这种属性根本上出自人们流浪需要的结构之内在规定性，它是人类长久以来交流、流动、流浪而形成的文化交流史的构成部分并在时间之流中凝结为习惯规范，进而形成习惯权利。最后，流浪权应被视作为一种法定的权利：“只要流浪权以习惯权利的方式存在，尚不足以满足人们自我流动以及社会对人们流动性的自然需求和客观需要，而其法定化又可能弥补和满足这种需要时，则流浪权的法定化就有了内在必要。”[31]60-73作者还概括性地提出了流浪权法律化的三种主要途径：其一是通过国家立法机关的立法活动；其二是通过行政行为的规制使流浪权从自然权利习惯权利升华为法定权利；其三是通过司法行为的确认使流浪权披上国家正式法律的外衣。将流浪权作为一种新兴权利，既新颖又不乏现实需要，特别是从自然权利到习惯权利、进而过渡到法定权利的这一模式，是许多新兴权利得以发现、得以确立进而得以保障的一大思维路径，也为我国保障相关主体的权益诉求提供了有益的理论前瞻。在这一领域，流浪权可谓人之为人的权利成长的一个典型例证。
六、物权与其他财产性权利研究
这组论文主题相对分散，但都与物权或其他财产性权利相关。其中，张珵在《公共地役权在不动产利益冲突调和中的适用》一文中，提出引入公共地役权的方式来调和公私不动产利益的冲突。作者指出：“当个人利益与公共利益产生冲突时，并不必须要消灭个人利益才能实现公共利益，通过借鉴域外法相关规则，构建公共地役权制度是较好的选择。”[32]92-97由此，作者提出具体设计：首先，应允许公权主体在合理范围内介入私有不动产财产的使用之中；其次，在权利行使方式上要以登记为要件，在权利转让上明确公共地役权不宜作为可转让权利；最后，还应当完善公共地役权救济的具体途径。张先贵在《中国法语境下土地开发权是如何生成的》一文中，对尚未实证化、仅处于理论研究阶段的土地开发权提出了审慎的关切，认为有必要承认土地开发权这一“新权利”范畴。在作者看来，如果要将土地开发权纳入现行地权结构体系中、承认其为一项独立财产权利，则需要阐明中国土地开发权生成的逻辑。作者认为新兴权利的生成可归结为两个方面即实践的内在需求和理论上的内在合理性，“如果能够证明，在我国现行法上引入这一权利符合上述两大原理，那么，在我国现行法上确立土地开发权之正当性和可行性当无异议。”[33]35-43因此，从回应现实诉求的角度看，中国土地开发权的生成是为了顺应市场经济的发展，从理论发展内在逻辑的角度考察，将土地开发权纳入到我国的实证法体系之中顺应了我国土地所有权权能的权利化趋势。
王者洁在《采光权侵权的救济路径与规则》一文中，就采光权侵权的救济目前存在的不足进行了透彻的分析，并最终提出了对侵害采光权行为法律救济措施的改进建议。在作者看来，“采光权系一种包含人格利益的复合型权利，其救济方式取决于被侵害人对侵权救济模式的选择，理论上物权模式当为优先考虑，而债权救济亦不失为一种兼顾公平和效率的方式。”[34]79-85但当下对采光权侵权救济存在着诸多困境，由此，当务之急是从立法层面确定其包含人格权益和财产利益的复合型权利性质，在此基础上确定采光权侵权的构成要件、认定标准和救济途径，进而实现采光权的有效保护。
杨立新、王玲芳在《债法视角下的信用卡冒用损害责任》一文中，通过归纳司法实践中对信用卡冒失案件的审理情况，发现法院在审理信用卡冒用案件时，对于发卡行与持卡人所签订的冒用责任承担条款的效力以及损害赔偿的分担都有着不同的认定。由此作者指出，基于债权关系的合同在信用卡冒用损害责任处理中，应当适用对债权准占有人给付效力的基本规则，由此提出信用卡冒用损害赔偿责任分担的具体规则，对冒用损害负担条款的效力认定、对各方当事人的过错及过错程度的认定和冒用损害责任承担的特殊规则[35]80-88。
李杨的《个人使用利益平衡问题的欧盟阐释进路及启示》一文则提出有必要借鉴欧盟协调私人复制合理补偿问题的司法经验，对我国著作权法进行相应修改。在归纳总结欧盟对Padawan案、Opus案和Amazon案的处理后，作者指出应然的做法是，“既认同个人使用在获取信息和表达自由等基本人权上的合理性，又充分顾及私人复制行为对著作权人利益可能造成的损害。”[36]80-88由此作者认为我国应当引入利益平衡原则，同时在概念范畴和价值观念上合理区分“个人使用”和“私人复制”，从而有效应对数字环境中个人使用问题的“二元区分”模式。
以上各篇论文的主题虽然相对分散，但都围绕着我国当前民法前沿问题、特别是实务中反复出现的问题而展开，具有一定的现实性。虽然这些新兴权利不乏发达国家的立法与司法经验作为参照，但大都是中国社会发展到特定阶段所要面临的问题。因此，立足于中国国情提炼出全新的权利束及其保障方式，既是回应具体个案的需要，又是构建我国部门法乃至整个法律体系的应有之义。
通过对入选六刊的2015年中国新兴权利研究论文的评述与概括，足见相关学术研究的明显进步，也必定会对中国法治发展和社会进步起到重大推动作用。正如国内学者概括，“新兴权利产生于转型时期社会发展的现实需求，其根源于既有法律体制对社会转型的迟缓应对，即现行法律无法及时满足变动中的社会需求，无法充分保护不断增长的多元利益诉求。而这些因技术进步和社会发展产生出来的需求与利益，对公民生存和发展、社会秩序建构和社会价值塑造等形成重要影响。”[37]当然也必须注意到，当前新兴权利研究还必须关注和处理好多个方面的关系和问题，如新兴权利与传统权利辩证的关系、新兴权利研究的范围与视野的拓宽、新兴权利基础理论的建构以及新兴权利研究方法的多样化和实证化等问题，才有可能更好地推动新兴权利的研究。同时，新兴权利的研究应注意扩大研究平台和学科领域、研究群体，更多地结合立法、行政和司法部门的实践经验，合力将新兴权利研究推向新的高度。
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[责任编辑：秦卫波]
Recent Advances in the Research of Emerging Rights——Taking Selected Papers of The First “Emerging Rights and the Rule of Law in China” Seminar as the Object of Analysis
WEI Zhi-xun，ZHANG Xin-yu
(Law School，Shandong University，Jinan 250012，China)
Emerging rights research has gradually become a new focus of legal research in recent years，and the first “emerging(new) rights and the rule of law in China academic seminar” held in Suzhou University in December 2014 marks that China’s emerging rights research has been planned and gradually formed scale.The topics selected in these papers are widely related to the general theory of new rights，personality right，data right and information right，social right，environmental right，new property right and so on.The academic achievements of the selected outstanding papers and the development of the emerging rights reflected in the academic achievements are especially worthy of our careful summary of the system.This will certainly play a major role in promoting the development of the rule of law and social progress in China.
Emerging Rights；Research on Rights；Academic Progress；Development of the Rule of Law
10.16164/j.cnki.22-1062/c.2017.01.010
2016-09-21
国家社科基金重大项目(14ZDC023)。
魏治勋(1969-)，男，山东潍坊人，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士；张新语(1993-)，女，山东青岛人，山东大学法学院。
D920.0
A
1001-6201(2017)01-0069-08
