行政裁量基准问题探讨

【摘要】随着金华市行政裁量基准实验的成功，我国掀起了行政裁量基准制定与适用热潮。裁量基准在规制行政裁量权方面的确发挥了重要作用，但其存在的问题也逐渐显露出来。“泰安炸金花”事件的曝光再次将行政裁量基准推向风口浪尖。行政裁量基准合法性、合理性、适用僵化等问题成为学界研究的热点。

【关键词】行政裁量基准；规制；合法性问题；合理性问题

在行政裁量的控制模式上，迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案——无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看。2009年，“重庆烟民被拘案”曝光，社会反响强烈。众多网友对重庆市公安局做出的行政处罚提出强烈质疑，认为处罚违反了《消防法》第63条“阶梯式”的處罚规定。2015年6月“泰安炸金花事件”再次将行政执法推到风口浪尖。事件发生后，舆论普遍对8名学生表示同情，95%以上的网友表示当地警察的处罚过重，一元钱价码只能算是娱乐活动，造成扰民可以批评教育，做出“顶格处罚”不合理。当地警方表示：按照《山东省公安机关行政处罚裁量基准》，关于赌博的处罚标准，当场赌资在600元以上，即属于《治安管理处罚法》“参与赌博赌资较大”的情形，参与赌博人数8人以上，构成情节严重，所以对8名江苏大学生采取“顶格处罚”。虽然只是个案问题，但其背后却隐含着复杂的理论问题，这些理论问题正是缠绕在行政裁量基准周围并阻碍行政裁量基准制度构建的难题。笔者将以“重庆烟民被拘案”和“泰安炸金花事件”为基础分析我国行政裁量基准存在的问题。

一、合法性问题

我国行政裁量基准的设定基本是在行政系统内部完成的，实践中裁量基准表现为行政机关的决定、实施办法、执法指南、手册等。行政裁量基准在法律属性上不属于地方性法规，其中只有少数属于政府规章，但更多是行政机关内部对相关法律法规的细化和解读，属于指导性规范文件和解释性规范文件。我国采取法律保留原则，根据《立法法》第8、9条的规定，剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，制定主体只能是全国人民代表大会及常委会，其中剥夺公民政治权利、限制人身自由的基本法律只能由全国人民代表大会制定。根据《行政处罚法》第9、10、12条的相关规定可以得出，无论是法律授权国务院制定或国务院自主制定的行政法规，还是国务院各部委或地方各级政府制定的规章，都无权直接规定限制人身自由的强制措施和处罚。根据文理解释和体系解释，可以将《行政处罚法》上述三条规定理解为：除法律之外，任何其他规范性文件不得采取任何措施消除或者规避法律对于限制人身自由的强制措施和处罚的规定；下位法不得任意消除或者规避上位法对于限制人身自由的强制措施和处罚的规定。

“重庆烟民被拘案”中，公安部制定颁行的通知在性质上属于裁量基准，其内容对各下级公安机关具有指导和规范作用。公安部属于国务院直属机构，有权制定相应的规范性文件，但其必须遵守法律和行政法规对其权限进行限制的规定，不得越权规定属于上位法规定的事项，不得取消或规避法律、行政法规中关于“阶梯式”处罚的规定，只能在法律、行政法规的明确规定下进一步细化和分格处罚的情景和标准。然而，重庆市公安局所依据的公安部颁发的通知存在明显违背《立法法》和《行政处罚法》规定的情况，其直接做出“违反规定使用明火作业者，或者在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日”的规定，而上位法《消防法》并未做出相关规定。公安部以“一律式”的基准取消了《消防法》的“阶梯式”处罚规定，将“情节严重”情形取消，直接剥夺了一线执法机关在个案中的裁量余地，因此，公安部存在越权嫌疑，该通知存在违反上位法问题，重庆公安部门依据通知做出的行政处罚行为违反行政合法性原则。

“泰安炸金花事件”中，泰安警方所依据的《山东省公安机关行政处罚裁量基准》第56条对《治安管理处罚法》第70条中“参与赌博赌资较大”和“情节严重”的情形直接做出了属性界定，并据此设置了相应的行政处罚标准。笔者认为，对“参与赌博赌资较大”和“情节严重”情形的界定存在合法性问题。行政裁量基准通常是由上级行政机关或本级主管行政机关制定具有规范效力和适用效力，必定会对行政执法人员产生内部约束力，因此裁量基准在适用过程中也必定会对行政相对人的财产权利和人身自由产生实质影响。“泰安炸金花事件”中，鉴于上位法《治安管理处罚法》并未对“参与赌资较大”和“情节严重行为”做出界定，那么，山东省公安厅的做法就应当被认定为超越职权的行为，《山东省公安机关行政处罚裁量基准》中对“参与赌资较大”及其“严重情节”的界定就属于违反上位法的规定。

二、合理性问题

在“重庆烟民被拘案”中，公安部的“一律式”通知对《消防法》的“阶梯式”处罚规定作出限缩处理，对违反《消防法》第21条规定的行为人一律处以行政拘留5日。这种一律式行政处罚与行政合理性原则相背离。合理性原则要求行政行为要符合比例原则和必要性原则。无论是从公众的日常理性出发，还是从学者专家的学术理性分析，“一律式”规定和据此做出的行政处罚行为都违反了比例原则和必要性原则。“行政拘留5日”的顶格处罚并非实现行政目标的必要措施，对吸烟者进行警告或者罚款已经足以实现行政目的，顶格处罚明显对行政相对人的权益造成过多的侵害。

“泰安炸金花事件”中，《山东省公安机关行政处罚裁量基准》规定：“参与赌博赌资较大的”是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上。对“参与赌博赌资较大”的规定同时决定了对“赌博行为”的界定，只有“人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上”才能被认定为赌博，才能开启行政处罚的程序。裁量基准对“参与赌博赌资较大”的界定采取“个人数额”和“当场数额”相结合的纯数额界定方式，具有一定的合理性，但这种单纯的数额界定模式却会忽略存在“参与人数众多，人均数额较低”的情况。本是众人参与的娱乐行为，却可能被界定为“赌博行为”。“泰安炸金花事件”恰巧与上述情况一致，8名江苏大学生的“一元筹码”炸金花游戏却被界定为赌博行为，既与民众的生活常识相违背，又与公众普遍认可的行政惯例不符，由此引起公众强烈不满也就不足为奇。除此之外，裁量基准简单地以“参与赌博人数8人以上的”作为界定“情节严重”的一个充分条件存在不合理之处。人数虽然是界定情节严重与否的一个重要条件，但并不是一个充分条件，参与人数只有与社会影响程度相结合才能更为精确地确定情节严重程度。“泰安炸金花事件”中，虽然参与人数较多，但其投注数额较少、人均数额较低，且彼此之间关系亲密，其社会影响程度必然不高。简单地以人数多少界定情节严重与否，并做出顶格处罚，明显超出了行政目标实现所需的必要手段，对8名大学生的合法权益造成了更多侵害，违反了行政合理性原则。

三、问题的消解

对于合法性问题，法律保留原则是横亘在该问题前面难以逾越的鸿沟。域外对裁量基准合法性问题的处理，是伴随着行政国家的日益扩张而逐渐折衷的，因此，可以借鉴域外法治经验，逐步淡化严格法治主义，适当稀释法律保留原则。通过完善《立法法》和其他上位法的规定，使得法律授予部分行政机关制定部分裁量基准条款的准立法权力，尝试从源头给予行政裁量基准合法的身份证明。其次，将基层执法经验、学界智慧、行业智慧等相融合。在裁量基準的制定上，邀请学界知名学者、高校专业研究人员以及知名律师参与，对裁量基准的内容反复研讨，尽量避免在内容上出现明显违反上位法规定的情形。同时，严格按照程序展开制定工作，做好记录工作。裁量基准完成后要依法报送上级行政机关和同级人民代表大会备案和审查，对瑕疵问题做好事后筛查。裁量基准制定完成后暂不予颁布实施，需由下级行政机关报送上级行政机关和同级人民代表大会常委会进行备案和审查。若发现合法性瑕疵，上级行政机关和本级人民代表大会常委会应将裁量基准直接退回报送机关并要求其做出修改。

就合理性问题来讲，笔者认为以下几点意见或许能够起到一定的积极作用。首先，需要将基层具体执法经验与上级机关宏观指导相结合。基层执法机关具有上级行政机关无法比拟的实践理性和执法经验，而上级行政机关在宏观政策方针方面有更为深刻的理解和认识，将二者的优势相结合，有利于制定出更加合理的行政裁量基准。其次，在涉及公众切身利益的事项上，要保障公众有效、有序参与，将公众智慧融入到裁量基准的制定中。除此之外，科学的制定技术也是必不可少的重要因素。笔者认为应当将统计学数据和社会学分析引入到裁量基准制定之中，作为情节细化技术和处罚格化技术使用的基础之一。以“泰安炸金花事件”为例，《山东省公安机关行政处罚裁量基准》对“参与赌博赌资较大”和“个人赌资”和“当场赌资”的规定应当以山东地区的经济发展水平为依据。统计学数据的优点在于更能科学直观地反映出某个地区的经济发展水平。对于社会影响程度的认定，应当采用社会学的社会调查分析方法，以公众的认知作为基础。

在裁量基准的适用上，应当预设逸脱程序和例外条款。并非所有个案的发生情境都与裁量基准的规定相一致，如果仅单纯地依据行政裁量基准做出行政处罚，就会存在执法僵化问题。预设逸脱程序和例外条款，允许裁量者根据具体的案情排除或者变更适用基准，以更好地实现个案正义。在设定的同时，应当设置严格的程序对执法人员加以限制，执法人员只有在做出合理说明的情况下才能启动逸脱程序，适用逸脱条款和例外条款。执法人员需要向主管部分提供书面说明材料，主管部门须将材料备案保存。

四、结语

行政裁量基准是当前对行政裁量权进行法律控制的主要措施，但在任何情况下都不能完全抹杀行政裁量权，它只能在一定范围内进一步规范行政裁量权。对行政裁量权的有效规制还需其他辅助制度，学界还需要对相关问题进行不断探索，以提供更多的智识资源。

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【作者简介】

陶坤（1989—），男，汉族，山东枣庄人，中国海洋大学法政学院硕士研究生，主要研究方向：宪法学、行政法学。