情势变更中显失公平的认定

肖欣怡　谭任延　欧阳特

摘 要 以往对情势变更的显失公平的认定往往从立法论的角度出发，而以解释论出发解析情势变更中的显失公平的认定才符合司法实务的需要。情势变更中的显失公平解释的规范依据是《合同法解释（二）》第26条，而非《民法通则意见》第72条，其与法律行为中的显失公平有别。情势变更中的显失公平为推定状态下的显失公平严重失衡，为当事人一方给付负担过重，一般表现为两方当事人之间经济利益之失衡。故在进行认定经济利益的严重失衡时，应当对其进行经济核算，判断是在继续履行中情势变更所造成的一方当事人给付负担过重是否会给该当事人造成重大损害。

关键词 情势变更 显失公平 认定 合同

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.16400/j.cnki.kjdkx.2017.01.082

1问题的提出：基于立法论的缺陷

我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，以下简称为《合同法解釋（二）》，其第26条规定了情势变更原则。①据《合同法解释（二）》第26条可以简单地将情势变更分为引起合同目的落空的情势变更与显失公平的情势变更两大类。可见，显失公平是构成后一类情势变更中的重要构成要件之一。但公平是一个价值判断范畴，既是一个极其抽象的法律概念，也同时是极其抽象的伦理概念，往往难以用语言将其内涵与判断的标准用精确的语言清晰的表达出来。②但此处的显失公平并非是已然发生存在于当事人之间的明显的不公平状态，而是据当下的情况对将来的是否公平的结果状态所作的推断。而只有在推断在现实中有据可依的情况之下方符合法律的本质要求。但是有不少学者对显失公平的认定脱离于我国法律规范的考察与解释，其所构建的显失公平的是学者自己本人一味的想象，因而其所回答问题是探索显失公平应该是什么，为法政策之考量，是一种脱离我国法律规范而为之的立法论，而没有揭示情势变更中的显示公平在我国的法律规范世界中的真实面目。③

2情势变更中显示公平之规范解释

2.1 《合同法解释（二）》第26条之文义解释

我国法律将显失公平的法律行为规定为“可变更或可撤销的民事行为”，《民法通则》第59条首次规定了显失公平，在《合同法》第54条又将显失公平作为可变更或可撤销合同的适用情形之一，并且有“订立合同时”这一限定语。在前两部法律中都没有对显失公平作出定义，后来在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）中第72条规定了法律行为中显失公平的具体情形。④那么上述法律规范是否可以作为解释《合同法解释（二）》中第26条所规定的显示公平的规范依据呢？我们对此不无疑问。⑤

首先，《民法通则》第59条与《合同法》第54条所规定皆为适用可变更、可撤销的法律行为的具体情形，其规范意旨在于保证法律行为意思表示的真实自愿，其所发生的时间只能存在于合同成立之时。而情势变更中的显失公平其目的在于调整民事法律行为生效后，因情势变更而会致的当事人之间不公平状态的调整。其次，《民法通则意见》第72条是针对于《民法通则》第59条所规定的显失公平进行了诠释，表达了可撤销的法律行为之下的显失公平具有两层含义：其一，为须一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，即指一方当事人具有造成显失公平的状态之故意；其二，又将公平等同于等价有偿。但情势变更中的显失公平的结果的引起不可归因于当事人，前提条件已经不符合。而将“公平”等同于“等价有偿”系受计划经济下一些片面的经济思想的影响，并不可用来表达在现金市场已经相当充分条件下的情势变更中显失公平的之内涵。⑥综上，可撤销民事行为中的显失公平与情势变更中的显失公平在内涵上是不同的，两者不可混为一谈。

故对情势变更中显失公平的解释，我们仍然得回复到《合同法解释（二）》第26条。

第26条的第一句系对于情势之解释，是指合同成立生效之后，因当事人不可预见的事情发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或者丧失，也不属于商业风险的重大变化。⑦而关于显失公平的表述在该法条第二句，即“继续履行对于订立合同一方当事人明显不公平”，此句表达了与显失公平相关的几层含义。

其一，表述了显失公平与情势变更须有相当之因果关联，显失公平的状态出现必须由于客观情势变化而引起的，或者说情势发生了变化，也出现了显失公平之结果，但两者之间没有相当因果关系，也不可援用该条。而法条所表述的“继续履行对于订立合同一方当事人明显不公平”，结果状态是推定的状态，并未实际履行，也即无从谈“履行”是不公平结果出现的原因。所以“履行”两字并未表述出其真正引起结果发生的决定性原因。而真正的原因则在于在客观情势变化的基础上的履行会导致显失公平，非履行本身会致不公平之结果，因为任何成立生效之合同都会生履行之问题，所有出现的结果之直接都是由未履行或者履行所致。真正的原因是客观情势变化而会导致不公平结果之发生。另因果关系须是“相当”。

其二，限定了显失公平结果发生的范围，不公平之事实，须存在于法律行为当事人之双方或一方，仅对于第三人生不公平之结果，尚不为足。⑧也即显失公平状态不仅仅存在于债务方一方，也可能存在债权人之情形。故情势变更中的显失公平的认定要结合个案因素、结合案情的实际情况，于两个当事人之间公平状态作为判断。

而对于更加广义上的显示公平之含义，表述于《合同法解释（二）》第26条第三句。也即适用此原则者，可免不当之损害，当不可因此而致使相对人蒙受不当损害之结果。⑨关于此点的含义，也可以以《合同法解释（二）》第26条为目的论解释可以得出。该条的目的在于免除不公平的结果发生，所以不论存在任何一方不公平结果都有违该条的规范目的。但如果通过该条不能免除显失公平结果的发生，自然也无援用的必然。毕竟情势变更是契约严守的例外，须审慎用之。

虽从上述之解释中，可以得知了不少与显示公平相关之结论，但均为表示因“继续履行对于订立合同一方当事人明显不公平”中“公平”意旨为何？该条的解释主要是围绕着情势变更的如何适用为中心而进行的法条技术构造，所解释的结论也是关于认定显失公平与情势变更的因果关系、时间性限制条件，显失公平的实际状态与司法操作有关的等外围性方面的评价，而于显失公平真正内涵要素，而《合同法解释（二）》第26条并未涉及，故仍须进一步加以解释其中之义。

2.2 情势变更中显失公平的学理解释

史尚宽先生曾论述到：“不公平之程度需要显著（德erheblich，wesentlich），德国判例曾以维持当初之法律效力对于当事人之一方使陷于经济破灭之时为限，始承认情势变更之抗辩，然固无限定为此程度之理由，其变更须当事人所得预料，此点应排除当事人之抗辩。”⑩

以上学者论述几乎从各个方面论述了显失公平之含义。史尚宽先生之所言，不公平程度需要显著，已是不言而喻之义。而对于显著不公平的认定以经济破灭为标准，有似太过于苛刻。虽然显失公平表述为“原则”，其实际不过是民法契约严守原则之中的例外，但以破灭为标准，则不公平程度过于太高，情势变更就会沦为几乎无适用之余地。

情势变更中的显失公平的表达可追溯至《合同法草案（第五稿）》情势变更原则的表达。该草案的第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济等客观情势发生了巨大变化，致使履行合同时将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而且这种变化是当事人在订立合同时不能预见而且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。”

另外也有不少学者认为《合同法解释（二）》第26条系以往合同法草案发展继承之结果，而《合同法草案（第五稿）》第77条中“致使合同履行合同时将对一方当事人没有意义或者造成重大损害”可以作为诠释《合同法解释（二）》第26条中显失公平的内涵。此观点首先没有区分显失公平的内涵与认定的关系，履行成本的增加属于显失公平认定的司法操作之技术，而不是显失公平的含义，且成本之增加已是实然问题，而显失公平之结果是推定的状态存在，从中可见两者的区分隔阂之大；其次，履行价值大大降低是否是也可以认定显失公平的司法操作技术先在所不问，而对于履约的无价值的经济学分析似乎更有利于理解显失公平。

而将显失公平等同于等价有偿，以经济学原理以解析之，履行中显失公平中的价值表达，可能具有两种含义，也并不可能要求两者都必须在等价或者有偿的基础上，事实上也不可能完全地符合当事人之等价标准，因为价值对于不同的当事人的需求是不同的。如果以是否有等价有偿作为是否显失公平之表达，那么情势变更的适用则会流觞于世。

3情势变更中显示公平之认定

综合以上之论述，笔者认为关于情势变更中的显失公平当从以下几个方面展开认定。

首先当判断是否是属于情势变更中的显失公平，并区分可撤销法律行为中的显失公平。当情势变化出现之时，如果是从判断是否是经济利益上的显失公平，应当对影响经济利益平衡的履约成本、履约价格变化所引起的债务人之给付负担进行核算。核算此种经济损失是否会致当事人重大损害。成本的价格以及履约价额变化之前的价值标准，当采用当事人于意思一致中所认定的价额，而之后的变化，应由当事人对其价值、价格进行举证再来认定。对于一方当事人是否会因此获得暴利，非情势变更中显失公平之所问，显失公平所关注的为结果所致损害的发生的不公平结果。

在判断是否属于情势变更的显失公平之后，则须从《合同法解释（二）》第26条出发判断认定显失公平操作的技术性因素。首先，认定情势变更与不公平结果出现为相当因果关系。顯失公平如果与情势变更如果不存在相当因果关系，则不能适用显失公平情况下的情势变更。其次，判断显失公平是否发生于当事人之间，而非当事人之外。最后，判断适用情势变更原则的必要性，适用情势变更原则，是否能使一方免受重大损害以及另外一方当事人是否会因适用此原则而遭受重大的损害。如果适用事情变更原则不能让当事人免受重大损害或者适用此原则，一方当事人会遭受重大损害，都不宜适用此原则。

4 结语

情势变更是我国民法里面的重要制度，而“显失公平”又是认定情势变更的一个重要要件，以往对其的研究，往往多借鉴外国法，而忽视从我国法律规范出发，以解释论为角度对其进行解析。所以以往认定的标准总是不够准备、客观、具体，缺乏可操作性。而实务之中，我们对于情势变更的认定须以解释论出发，以《合同法解释（二）》第26条为规范依据，并借助于学理界对情势变更中显失公平的的论述，以求在司法实务之中更加合理地处理情势变更中显失公平的认定。情势变更中的显失公平的内涵为推定状态下继续履行的经济状态严重失衡，其表现为当下的债务人给付负担过重，故当以经济核算之方法进行认定。

本文为2015年度湖南省大学生研究性学习和创新性实验计划项目：“我国未成年限制民事行为能力人制度立法完善之研究”的阶段性成果

注释

① 情势变更原则拉丁文为Clausula rebus sic stantibus，德文表示为 Klausel der unver nderten Umstande，Ruecktritt wegen ver nderter Umstn de。在美国，创设了经济上履行艰难（ commercial impracticability） 的概念，与大陆法系中的情势变功能颇为相似。

② 罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社，1988.

③ 郑戈.韦伯：法律与价值.人民上海出版社，2001：49.

④ 王丽.论作为情势变更原则适用条件的显失公平要件.南京大学硕士毕业论文，2012.

⑤ 我国《民法通则》与《合同法》都对乘人之危与显失公平予以了规定，但此之分开之规定是德国法上“暴利行为”一分为二的结果。一般认为，一般意义上的显失公平即可撤销中法律行为中的显失公平与罗马法上的“非常损失规则”（Laesio emormis）渊源极深。罗马法中的非常损失规则，为戴克里先帝（284年-305年）所创，在创造之时，为对买卖合同的价金进行条款进行法律调整。后来非常损失规则为查士丁尼所继承。据徐国栋教授考证，前期的罗马法奉行主观价值论，对价金是否是充分在所不问，而后期罗马法，在戴克里先帝及其副帝马克西米安在293年与另外有一敕令中规定了：“商定的价格尚不足订约时被出售物品实际价值的一般，而买方又不愿支付差价，卖主可以解除合同。”此条确定了在法学史上著名的“非常损失规则”。

⑥ 徐国栋.公平与价格—价值.中国社会科学，1993（6）.

⑦ 韩世远.合同法总论.法律出版社，2011：378.

⑧⑨ 史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社，2002：455.

⑩ 史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社，2002：444.