两岸联姻离婚判决承认与执行的立法检视与完善路径

张美红

摘要：两岸联姻离婚判决承认与执行的法理依据是当事人的社会公正和“需要原则”，法律依据则是各自单边立法。由于两岸各自单边立法在诸多方面存在差异，使两岸联姻离婚判决难以执行，因此，需要对现行的相互承认与执行制度进行完善。一方面，应修改现行各自相关立法，使之趋于统一。另一方面签订双边专门互助协议，逐步实现从单边模式向双边模式的转变，以促进两岸联姻离婚判决在两岸间的“自由流动”。

关键词：两岸联姻；离婚判决；承认执行

中图分类号：D923.91 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2017）01-0104-006

一、引 言

海峡两岸在古代就有汉人与台湾土著民族之间通婚的现象。[1] 虽然在1949年后，两岸的隔绝状况曾导致通婚的中断，但随着1987年台湾当局允许台湾居民回大陆探亲政策的实施，两岸之间的通婚现象又日渐增多起来。据有关统计，截至2012年底，已有超过34万对的两岸配偶选择内地作为其结婚登记地，而且每年的增速达到1万对左右。 [2]与此相伴，由于两岸婚姻中双方文化水平、社会经济地位的差异，以及感情基础薄弱等原因，导致离婚率也一直居高不下。一份来自台湾“人口政策白皮书”的数据显示：每100对涉台婚姻中就有55对的配偶离婚，而台湾本土每100对婚姻中只有46对配偶离婚，前者比后者高出9%的离婚率。[3]

两岸居高不下的离婚率不可避免地导致离婚诉讼案件的增加，而离婚判决能否顺利地获得大陆或台湾相关法院的承认与执行，不仅是诉讼程序的最终归宿，也是能否实现当事人诉讼利益的关键。虽然从20世纪90年代起，两岸各自先后实施了一系列相关法律法规，但由于存在许多不足，导致实践中相互承认与执行对岸法院涉台离婚判决存在一定困境。鉴此，有必要对两岸现行相关立法实践进行检讨，反思问题所在，提出完善对策，以维护诉讼当事人的合法利益。

二、两岸联姻离婚判决承认与执行的法理依据

（一）“需要原则”（the principle of necessity）

“需要原则”是国际社会公认的导致承认一个分离政权各种行为的一般原则。[4]在Madzimbamuto v.Lardner-Burke（1968）案中，Fieldsend法官认为：“需要原则”建立在合法政权的默示授权基础上，该原则承认维持被篡位者控制的领土范围内的法律和秩序的需要。[5]不过，Fieldsend法官所说的“需要原则”是有限的“需要原则”，即为了避免实践中的法律真空，为了维护公共秩序以及个人权利而接受的“需要原则”。[6]Pearce法官进一步澄清：“需要原则”并不要求承认篡夺者的所有立法。只有那些针对并且是维护领土有序管理合理需要的、不损害公民合法权益的、在目的上或者事实上没有直接帮助分裂的，以及不与合法政权的政策相违背的法律才能根据该原则得到承认。[7]

从国际法角度而言，即使某政权还不是明确的法律上的政府，毋庸置疑，它也是事实上的政府，因此该政府的一些行為也是合法的。[8]该政权法律的实施是为了公共秩序的需要——“通过需要而承认的原则”。[9]香港高等法院在1993年曾经判决过一个涉台案件（Taiwan Via Versant Ltd.v.Commodore Electonics Ltd.），其认为：虽然台湾未被承认为一个独立的主权国家，但香港和台湾之间却有大量的民商事往来。尽管台湾的“政府架构”并没有被香港政府认为是正当的而予以承认，但其已有的组织结构（包括法院）是不能被否认的。[10]从国际法层面来看，对于涉及一政府不被承认的案件，该政府是否已经存在是法院重点考量的因素，根据具体情况逐案办理，尤其是那些与国家公共政策关系不大的私法案件。[11]只有中华人民共和国政府才是中国唯一的合法政府，台湾地区仅仅是中国领土必不可少的一部分。1949年我国曾在第一个具有宪法性质的文件（《共同纲领》）中规定，国民党反动政府制定的一切“恶法”都要被彻底废除。（1）所以，就宪法意义而言，台湾地区并不存在所谓的“法律”。[10]但从国际法上的政府承认制度来看，不承认某政府并不等于拒绝承认该政府某些法律的有效性。承认台湾地区的某些法律（如私法）和是否承认台湾政府是两回事，两者不能等同。[12]

另一方面，我国政府已经确立了按“一国两制原则”实现海峡两岸和平统一的基本国策，台湾地区将成为中国又一个享有高度自治权的特别行政区，其现行法律也将保持基本不变。在经贸往来方面，大陆与台湾已经实现了直接通航、通邮、通商的“三通”政策。目前，第“四通”——货币直通也开始实现。更重要的是，台湾现行的某些法律（如民商事法律）对于维护台湾人民的基本权利和台湾社会的公共政策是非常必要的，因而，在不违背国家主权和一个中国原则的大前提下应该予以承认。这也是国际法上的“需要原则”的应有之义。1998年最高人民法院发布了一份有关认可台湾法院民事判决的规定（以下简称《1998年规定》），是从立法层面对“需要原则”的回应，执行台湾法院的离婚判决则是对该原则在司法实践中的具体贯彻。反之，如果大陆法院不承认和执行台湾地区法院的离婚判决，不仅有违公认的“需要原则”，还会使涉案当事人失去获得正当的司法救济途径，进而阻碍两岸的民商事往来。

（二）当事人的社会公正

当事人的社会公正包括过程的公正和结果的公正，二者缺一不可。前者又称为程序公正，后者又称为实质公正。就两岸联姻离婚判决的承认与执行来说，当事人的社会公正是指，通过对公平正义的离婚判决的承认与执行，实现对当事人私权的尊重和保障。

外国判决的承认与执行是整个涉外民商事诉讼程序的最终阶段，关系到当事人提请获得救济的愿望的实现，是跨国诉讼的“基石”。承认与执行外国判决的政策依据有维护国家利益和私人利益的区别，前者意味着，外国判决的承认与执行虽然属于国际民商事私法领域，但应站在国家利益的高度考量；后者则指应以跨国私人权益的实现为归依，不应与国家利益相联系。据此，有学者认为，外国金钱判决的承认与执行关涉国家利益，应以互惠原则为前提，而外国非金钱判决不涉及国家利益，对其承认与执行应摈弃互惠原则。[13]外国离婚判决，属于身份关系的判决，一般不涉及财产请求，对其承认与执行主要关涉跨境私人利益的实现问题，与国家利益缺乏重大联系。换言之，对外国离婚判决的承认与执行主要是为了维护当事人的社会公正以及保护当事人私法权利的需要，很少牵涉到各国经济利益的平衡问题，因而无需将私人利益上升为国家利益，从后者利益进行考虑。[14]

实践中，为实现当事人的社会公正，对于身份关系领域的外国判决放弃互惠要求在立法层面予以回应的典型国家主要有德国、匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚等国。例如，德国《民事诉讼法》第328（2）条规定，涉及非财产关系请求的外国判决或者关涉亲子关系或同性婚姻关系的外国判决，无需互惠关系。1961年德国《婚姻法修正案》第7（1）条同样将无互惠原则适用于外国有关离婚、确认婚姻无效或有效等方面的判决的承认与执行。类似的条款还见于匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚等国的相关法律中。在我国，尽管认可和/或执行他国法院判决、裁定的前提条件是建立在我国民事诉讼法规定的须与该外国有条约或者互惠关系的基础上，但是最高院的司法解釋却未将互惠条件列入拒绝执行外国法院判决的条件范围，从而出现了立法与司法之间的不一致现象。（2）

对于涉台民商事法律关系，我国法律明确规定比照涉外民商事法律关系处理。（3）海峡两岸属于中华人民共和国内的两个不同法域，两岸联姻离婚判决的承认与执行问题虽然属于一个主权国家内部不同法域之间的区际司法协助问题，但上述有关涉及身份关系的外国判决应放弃互惠要求的理由同样适用于涉台案件的承认与执行。换言之，尽管两岸在政治文化方面存在差异，但也不能相互排斥反映各自社会价值的涉及婚姻家庭等领域的法院判决，正确的做法应当是以“理念主义”，即以实现当事人的社会公正为基础，而不是以两岸各自的经济利益作为承认与执行的基础。如果涉台婚姻离婚判决没有获得相关法院的承认与执行，则对于胜诉方而言，为了维护自身的利益，只有两种选择：要么重新在法院提起诉讼，要么放弃诉讼。其结果是当事人的合法利益得不到维护，无法实现社会公正，最终也会阻碍两岸经济的发展。

三、两岸联姻离婚判决承认与执行的立法缺陷

（一）两岸联姻离婚判决承认与执行的相关立法规定

就大陆而言，早在1991年最高院就发布一份工作报告（以下简称《1991年工作报告》），指明台湾地区法院的民事判决在与我国法律基本原则不相违背、使我国社会公共利益不受损害的情形下，分不同情况决定是否承认其效力问题。（4）《1998年规定》明确规定了认可台湾地区法院民事判决的申请条件、执行程序、时效、拒绝认可的条件等问题。（5）例如，对于拒绝认可的条件，该司法解释第9条列举了判决效力未定、缺乏程序公正、专属管辖、仲裁协议管辖、已决判决或裁决、违反国家法律基本原则或损害社会公共利益等六项条件，但值得一提的是，并没有涵盖缺乏互惠这个条件。2009年5月最高院又在《1998年规定》的基础上发布了《补充规定》，明确了台湾地区法院民事判决的效力以及申请执行问题。同时规定台湾地区法院的民事裁定、调解书、支付令等属于申请认可事项。2015年最高院又再次发布认可和执行台湾法院民事判决的规定（以下简称《2015年规定》）。

在关于拒绝承认台湾地区法院民事判决的条件方面，《2015年规定》第15条虽依然规定了六项条件，但是却删去了“申请认可的民事判决的效力未确定”条件，细化了已决判决或裁决的有关情形，扩大了婚姻领域当事人意思自治的空间。对于台湾地区法院民事判决的真实性和有效性、是否遵循正当程序以及其他事项，《2015年规定》明确了查明和调查取证的途径，即当事人向人民法院提出申请，人民法院通过两岸司法途径查明，以及就有关事项依职权主动调查取证。（6）不仅如此，《2015年规定》还将认可或执行的台湾民事判决范围延伸至已“生效民事判决、裁定、和解笔录、调解笔录、支付命令等”。（7）总之，《2015年规定》体现了以维护当事人的私权利益为归依的理念。前述这些规定并非专门规定，至今大陆尚没有关于承认与执行台湾地区法院离婚判决的专门规定。

就台湾而言，其承认与执行内地离婚判决的主要依据是1992年“两岸关系条例”及其实施细则。该条例第74条对承认与执行内地法院民事判决作了一般性规定，即在不违背台湾地区公共秩序或善良风俗的情形下，台湾地区法院可认可内地法院已决民事判决、仲裁裁决，并且对其中有给付内容的判决、裁决予以执行。1997年，台湾当局对该条款进行了修改：增加了第3款，并引入互惠和对等原则，即台湾地区法院认可或执行内地法院判决、裁决的前提条件是台湾地区法院判决、仲裁裁决获得了内地法院的承认或执行。（8）1998年“两岸关系条例实施细则”针对上述承认内地法院判决、裁决问题又增加一项程序，即申请认可的已决判决、仲裁裁决应当通过台湾行政院设立的机构或指定的机构，或者由其委托的民间团体验证。此处的“民间团体”是指海峡交流基金会（以下简称“海基会”），是台湾地区的一个财团法人。

（二）两岸联姻离婚判决承认与执行的立法局限性

1.单边立法模式难以体现法律共识，缺乏稳定性和可预见性。由于政治原因，目前，海峡两岸均采用单边立法模式规定两岸联姻离婚判决的承认与执行问题。这种立法模式一定程度上突破了相互承认与执行方面的法律瓶颈，但因两岸都是各自孤立地规定承认与执行彼此判决、裁决的条件，缺乏统一性和协调性，因此，虽然各自的制度都有特色，但却难以形成有效互动。[15]而且，这种模式比较脆弱，会更多地受两岸政治现状的影响，缺乏稳定性和可预见性。2009年4月，大陆地区的社会团体法人——海峡两岸关系协会（以下简称“海协会”）与“海基会”共同签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，该协议虽然明确规定双方基于互惠，不违反公序良俗的情形下，相互认可和执行对方已决民事判决、仲裁裁决。但由于该协议的签订主体是两岸民间机构，不涉及两岸相关法律的修改、废除、制定等问题，从性质上讲，充其量也只是一种具有软法特征的两岸共同政策，是两岸“共同意愿”的一种表达方式[16]，在实践中到底能发挥多大实效存在诸多的不确定性。

2.两岸在申请条件、执行程序、时效等方面规定的细致程度不同。对于两岸联姻离婚判决的承认与执行，大陆司法解释对申请条件、执行程序、时效等规定的较为详细。例如，对于住所、经常居所在异地的当事人，或者被执行财产地在异地的，当事人可以根据《1998年规定》申请人民法院予以认可，并明确规定大陆认可和（或）执行台湾法院判决所依据的法律。而台湾地区“两岸关系条例”及其实施细则虽然作出了规定，但属于原则性的规定，对于申请条件、执行程序、时效等问题未进行具体规定，缺乏实践可操作性。这势必导致大陆法院的离婚判决在台湾地区承认与执行的困难。

3.两岸相互认可对岸法院离婚判决的审查标准有异。在审查是否予以认可对方法院的离婚判决方面，两岸的标准并非一致。大陆地区规定了六项拒绝认可标准，台湾地区则规定了四项认可标准。其中，只有三项标准是双方共同的审查标准，即公共秩序、生效判决和专属管辖。详言之，两岸联姻离婚判决在任何一方承认与执行时都必须满足：不能违反本地公共秩序、所涉判决是已生效的判决、符合认可方的专属管辖规定。此外，两岸还有各自的拒绝认可标准，例如，内地法律规定的违反一事不再理原则和违反正当法律程序，以及仲裁协议有效排除了法院管辖权等；台湾法律规定的违反互惠与对等、内地法院判决没有經过“行政院”认可的民间团体验证等。

4.两岸关于公共秩序标准的内涵缺乏共识，没有明确规定具体适用的情形。如前述，大陆《1991年工作报告》、《1998年规定》以及《2015年规定》在承认台湾地区法院民事判决效力或者拒绝承认台湾地区法院民事判决的条件方面，都提到了“社会公共利益”，台湾地区“两岸关系条例”在关于承认与执行内地法院民事判决方面也提到了“公共秩序或者善良风俗”，但两岸各自并没有就何为“社会公共利益”、“公共秩序或者善良风俗”的内涵达成一致，也没有明确规定具体的适用情形，因而极易导致两岸各自在司法实践中的扩张解释与适用，造成两岸联姻离婚判决的承认与执行处于不稳定状态，从而使当事人的权利得不到有效救济。

四、两岸联姻离婚判决承认与执行的立法完善路径

如前所述，由于两岸各自单边立法在内容上存在诸多差异，使两岸联姻离婚判决难以在两岸间顺利地获得承认与执行，使当事人对于诉诸的离婚案件的结果缺乏可预期性，因此有必要加以完善。建议一方面应在现有制度框架下修改各自单边立法，使之趋于统一，另一方面积极努力达成具有软法性质的双边专门互助协议，并在条件和时机成熟时将其转化为具有硬法特征的双边法律文件。

（一）修改两岸各自现行单边立法

相较于台湾相关立法而言，大陆相关法律经过多次改进，处于不断完善的阶段。而台湾立法修改的步伐较为迟缓，已不能适应目前两岸关系和平快速发展的新形势，无法有效保护当事人的合法权益，应积极进行改进。

1.在既判力方面，台湾地区应该修改现行立法，增加认可涉台民事判决的既判力条款。例如，在“两岸关系条例”中关于认可及执行大陆民事判决的审查条件方面，建议增加类似条款：如所涉案件是台湾地区法院已决判决或者台湾地区仲裁庭已决裁决，或者香港、澳门地区法院或者外国法院就同一争议的已决判决，不予认可。这样的规定在很大程度上会防止和消除由于两岸立法的不一致导致的在承认与执行方面的冲突和混乱，克服法院离婚诉讼审判中的迷茫。

2.在认可与执行大陆法院民事判决方面，“两岸关系条例”应扩大范围与大陆立法保持一致。如前所述，我国《1998年规定》将认可或执行的台湾地区民事判决已经扩大到判决、裁定、和解和调解笔录以及支付令等，台湾地区应本着促进和维护两岸民商事交往的稳定和发展目的与大陆立法保持一致。

3.在审查是否认可和执行大陆法院民事判决时，应仅作形式审，而非实质审。台湾“司法院”曾对如何审查大陆地区民事判决是否违背台湾公共秩序或善良风俗进行解释，认为应仅仅对其判决内容进行审查，这与大陆法律规定的从形式上审查不符，也与国际民事判决承认与执行的实践相悖。

当然，两岸各自单边立法还存在需要共同完善的方面，比如，在相互认可对岸法院民事判决方面应当简化和规范认可程序、应当相互认可民事判决的要件，等等。这些方面的完善将使两岸联姻离婚判决的承认与执行更加快捷、高效。

（二）签署两岸联姻离婚判决承认与执行的双边专门互助协议

如前所述，单边立法模式虽然一定程度上打破了两岸相互承认与执行对岸法院离婚判决的法律困境，但由于存在较大差异，在一定程度上影响了判决、裁决的承认与执行，不利于实现当事人的诉讼利益。而双边模式则比单边立法优势明显，因此，在不断完善各自单边立法的同时，两岸应积极促进双边模式的建立。

鉴于海峡两岸目前特殊的政治关系，近期签订具有硬法特征的类似于大陆与香港、澳门之间的双边法律文件的时机尚未成熟，而由“海协会”与“海基会”共同签署具有软法效力和特征的承认与执行两岸联姻离婚判决的双边专门互助协议是切实可行之策。目前，大陆和台湾地区在打击犯罪、金融合作、航空运输、避免双重课税等领域已经进行了有效的实践探索，分别签订了相关合作协议，从而为两岸相互承认与执行对岸离婚判决双边专门协议的签署和实施积累了丰富的经验，等条件和时机成熟之际，再将其转化为硬法层面的双边法律文件。

就两岸联姻离婚判决承认与执行的双边专门互助协议而言，以下几个问题不可忽视：

1.扩大相互承认与执行对方法院离婚判决的范围。相互承认与执行的对岸法院离婚判决的范围应包括对岸法院作出的生效离婚判决、裁定、调解书等。这样就可以将与离婚判决相关的生效判决文书涵盖在内，从而扩大了目前申请承认与执行的离婚判决的范围，有利于保护当事人的合法权益。而我国大陆地区《2015年规定》已经本着“保障海峡两岸当事人的合法权益，更好地适应海峡两岸关系和平发展的新形势”（9）的宗旨和原则，扩大了认可与执行台湾地区法院民事判决的范围。

2.划定公共秩序适用的边界。公共秩序作为法律概念具有极大的抽象性和模糊性，实践中导致法官过大的自由裁量权和解释权。在涉外判决承认与执行领域，它经常被法官用来作为维护内国政策和利益的“安全阀”。关于公共秩序的措辞，大陆地区法律采用的是“社会公共利益”，而台湾地区则采用“公共秩序或善良风俗”。例如，如前所述，《1998年规定》第9条和《2015年规定》第15条都用了同样的措辞：申请认可的台湾民事判决“……或者损害社会公共利益的”不予认可。但是这两个条款都只是作了原则性规定，对于如何适用“社会公共利益”则没有明确规定。台湾地区“两岸关系条例”虽然将不违背台湾地区的公共秩序或者善良风俗作为认可大陆地区民事判决的条件，但也没有就如何适用“公共秩序”进行规定。

鉴于公共秩序标准常常在司法实践中被滥用，建议在未来两岸双边协议中划定公共秩序适用的边界：（1）明确公共秩序仅仅指涉及两岸各自法域的根本利益、根本法律观念和基本法律原则及制度[17]；（2）适用标准上采“结果说”，即着眼于承认和执行判决的法律后果是否与本地区的公共秩序相悖，而非判决本身；（3）程度上应规定只有“明显地”、“严重地”或者“重大”违反本地区的公共秩序时，才可以拒绝认可和执行对岸法院的已决民事判决；（4）以兼顾两岸不同利益为原则，在相互协商基础上规定具体违反情形。

3.明确两岸应相互认可对方法院离婚判决的既判力。两岸相互承认对方法院民事判决的既判力问题对于承认与执行两岸联姻离婚判决制度的有效实施至关重要。实践中，主要通过“一事不再理”制度来印证法院关于既判力的认识和判断。[18]最高院发布的《1998年规定》和《2015年规定》中关于台湾地区法院判决不予认可的条件便是对该制度的具体运用。而“两岸关系条例”也欠缺关于认可大陆民事判决既判力的规定。这种情形将导致承认与执行两岸联姻离婚判决制度的冲突和紊乱，进而导致承认与执行陷入困境。因此，建议在该双边专门互助协议中规定，两岸应相互认可针对同一离婚事项已作出的合法终局判决。

五、结 语

两岸联姻离婚判决的承认与执行，对于促进和维护两岸民商事交往的发展，确保当事人合法权益的实现，具有至关重要的意义。目前，两岸各自的单边立法模式由于在具体规定方面存在许多差异，难以确保两岸离婚判决的顺利承认与执行。尤其是蔡英文执政以来推行的一系列“台独”政策，使两岸事务陷入“冷战”局面，也会影响两岸在司法互助领域的合作。鉴此，两岸应当摈弃政治分歧，以维护私人利益为目的，积极加强合作，不断增强对彼此法律制度的信任，积极完善各自立法，同时尽快达成双边专门互助协议，并最终使之上升为硬法层面的双边法律文件，以真正实现两岸联姻离婚判决在两岸间的“自由流动”。这既是维护两岸各自利益的需要，也是普适的公平正义观念的应有之义。

注释：

（1）详见《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条。

（2）《民事诉讼法》第267条、268条规定了承认与执行该外国法院判决、裁定的互惠原则，但最高院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》却没有将缺乏互惠作为不予承认外国法院离婚判决的条件之一。

（3）详见《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》（2010）第1条、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（2002）第5条。

（4）最高人民法院工作报告（1990），http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1990-03/29/content_1479172.htm，2016年4月23日访问。

（5）详见《1998年规定》第2条、第18条、第19条。

（6）详见《2015年规定》第9（2）条。

（7）详见《2015年规定》第2（1）条。

（8）详见“两岸关系条例”第74（3）条。

（9）参见《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》，人民法院报，2015-07-01（02版）。http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-07/01/content_99563.htm？div=-1，2016年8月10日访问。

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[7]Madzimbamuto v.Lardner-Burke [1969]1 A.C.645，732 per Lord Pearce.

[8]Judgment no.GD/CIV/23/66，Government Printer，Salisbury，1966，26 （General Div.，Rhodesia H.C.）.

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（责任编辑 丹 若）