论我国《旅游法》的瓶颈与进路

2017-03-14唐鑫

法制与社会 2017年5期

摘要《中华人民共和国旅游法》的制定和实施是我国旅游法制建设和依法治旅的重要里程碑。然而，《旅游法》在给我国旅游业带来积极改变的同时，也表现出一些调控失灵之处。文章结合当前旅游活动的真实状况，对《旅游法》正面临的部分瓶颈及成因进行简要分析，并为如何发挥《旅游法》最大的规范作用提出了若干建议。

关键词旅游法瓶颈进路

作者简介：唐鑫，广西大学法学院。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.153

2013 年10 月1 日，《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）正式实施。《旅游法》的到来一方面填补了我国现有旅游法律法规的空白，为旅游行业的各方主体的合法权益提供了更全面的保护；另一方面，它有效遏制了我国旅游行业中某些饱受诟病的顽疾，使旅游者依法维权和文明出游的意识增强，促进我国旅游产业结构升级、转型。但与此同时，我们也不能忽略那些仍然存在的、被媒体频频曝光的旅游業乱象。这些不断暴露出来的问题值得我们进一步沉思：《旅游法》究竟能为旅游业带来多少改变？如何能让《旅游法》更好地发挥作用？

一、《旅游法》实施后旅游市场的不良反应及原因分析

（一）《旅游法》不能有效调控游客的不文明行为

《旅游法》第13条对旅游者提出了“遵守旅游文明行为规范”的要求，然而，几年来，攀爬雕塑、景区刻字、随处小便等不文明旅游行为仍成为媒体报道中的常见内容。为什么《旅游法》在这些不文明现象面前显得如此束手无策，笔者认为，主要原因有如下几个：首先，不文明旅游行为根源于游客道德感弱化。旅游作为最受大众欢迎的休闲活动之一，游客在旅游过程中必然会追求一种身心放松和无拘无束的感觉。在这种观念和追求的驱使下，游客在旅游过程中普遍会不同程度地存在着懒散、放任、不管不顾的心理倾向。再加上旅游活动又具有暂时性、异地性的特征，当一个人为了舒缓压力、放松身心而以游客的身份在异地游览时，往往会忽略道德的约束力。其次，不文明行为的违法成本很低。目前，我国现行法对游客不文明行为的处罚力度很弱，就如《旅游法》对“文明出游”也更多的也只是倡导、强调一种价值观，对游客不文明行为的处罚措施尚无具体的规定。法律上的空白导致了游客的违法成本极低，游客们不痛不痒便可以为自己的不文明行为买单，自然有恃无恐。最后，旅游景区的管理水平差。在依赖“门票经济”的背景之下，我国大部分景区的关注重心仍在于经济效益，而不重视对游客行为的引导和管理。为获得经济收益，很多景区罔顾自身环境的最大容量而盲目售票，对游客不文明行为也采取视而不见的态度。同时，旅游景区规划不合理、配套设施不完备也会加大游客不文明行为发生的频率。其实，不论是立法上加强惩治力度亦或是景区经营者提高管理水平都只是辅助手段，游客只有先牢牢树立文明旅游的法律意识，自觉接受法律的约束，认真履行法律义务，文明旅游才能早日实现。

（二）“最大承载量”条款成为一纸空文

虽然《旅游法》第45条明确强调了景区“最大承载量”和承载量管理制度，但显而易见的是，至今我国大部分景区仍未能摆脱节假日“拥堵”、“爆炸”的情形。笔者认为，《旅游法》中景区“最大承载量”的规定难以落实的主要原因有以下几个：第一，随着人民生活品质的不断提高，越来越多的民众希望在繁忙的工作空隙中，通过旅游等方式来放松身心、舒缓压力。优美而资源稀缺的旅游景区无疑成为了最受旅游者青睐的休闲好去处。第二，节假日“高速公路小客车免费通行”政策的推出，进一步激发了民众的旅游热情，加大了景区的接待压力。第三，目前我国绝大多数景区仍过度依赖“门票经济”，所以在利益的驱使下，大多数景区选择无视“最大承载量”的规定，只期望在节假日之时狠狠赚上一笔。第四，我国绝大多数景区管理模式仍较落后，不能做到及时发布流量信息、采取有效手段分流客源。事实上，景区可以通过项目设计来达到疏导客流量的目的，例如在网上设计游览预约系统、采取提前售票的制度、实行“错峰降价”政策等等。为避免《旅游法》第45条沦为空谈，景区经营模式的转型、景区管理模式的科学化、公民休假制度的完善等问题丞待解决。

（三）《旅游法》缺乏配套法律法规和实施细则

一个旅游活动的完成往往都需要宾馆、交通运输企业等的配合，所以，《旅游法》想要更好地实现其规范作用，同样需要其他旅游法规的配合。尽管目前我国的旅游基本法已经问世，但我国健全的旅游法律法规体系尚未构建完成。配套法律法规的缺失致使许多旅游纠纷问题依然“无法可依”或“有法难依”。从微观上看，《旅游法》中的许多规定也需要尽快制定实施细则才能具备可操作性。如对于景区最大承载量的问题，《旅游法》明确规定了“景区应当公布景区主管部门核定的最大承载量”，但是何时公布，如何公布，不公布的后果如何，法条并未细说。再如《旅游法》第35条规定的关于“协商购物”的条款，“不影响其他旅游者行程安排”的标准如何界定，购物场所如何安排才能做到不是一刀切等问题还有待立法者进一步阐明。诸如此类的模糊规定《旅游法》还存在很多，要想真正落实《旅游法》，所有现实操作性低的规定都应在实施细则中予以明确。

（四）非法“一日游”等市场失范行为仍然存在

《旅游法》颁布后，非法“一日游”等乱象曾一度淡出人们的视线。然而，随着全国旅游旺季的到来，非法“一日游”等乱象又卷土重来，猖獗如初，严重阻碍了旅游市场的健康、有序发展。

虽然《旅游法》第35条第2款对旅行社组织、接待旅游者时设立了禁止性规范，但是“上有政策，下有对策”，为了应付执法部门的检查，狡猾的非法“一日游”经营者们紧紧抓住这法条的后一句话大做文章。针对条款中的但书部分，一些旅行社为每位游客提供一份“游客自愿参加购物协议”，该协议显示：应游客要求，安排到某中心购物，购物时间30分钟，并要求游客签字。在这个协议的“掩护”之下，《旅游法》中的协商购物条款倒成为非法“一日游”经营者变“强迫购物”为“自愿购物”的工具。更有某些非法“一日游”的经营者为获得更多的非法收益，借机利用禁止“零负团费”的相关条款上调“一日游”的参团价格，让游客花更多的钱买到一样劣质的服务。

非法“一日游”等乱象为何屡禁不止，究其原因主要有以下几个方面：一是“一日游”市场客源充足且蕴含着无限商机。在散客旅游越来越流行的今天，“一日游”因其具有价格低廉、方便快捷等特点，逐渐成为散客们旅游的主要方式，极具市场潜力。二是非法“一日游”经营模式长期存在，利益链条长且运作体系成熟，给治理工作带来很大难度。三是旅游景区、旅游商店为非法“一日游”提供高额回扣，面对丰厚收入的利诱，许多旅游经营者、“黑车”、“黑导”前赴后继地加入经营非法“一日游”的大潮中。四是我国缺乏科学、高效的旅游执法体制，致使众多执法主体在执法实践中难以协同配合，给整治非法“一日游”工作带来很大困难。总之，治理、整顿非法“一日游”的工作任重而道远，如何彻底根除非法“一日游”等旅游乱象不单是《旅游法》正面临的难题，也是中国旅游行业正面临的难题。

二、我国旅游法学研究的现状与进路

旅游立法的发展和法学理论基础的研究密不可分，然而，对比起我国旅游业飞快发展的速度，我国的旅游法学研究目前则仍然处于较低水平徘徊的状态，鉴于此，笔者建议今后旅游法学研究应朝如下方向努力：

（一）加强和完善我国旅游专项立法

1.完善以游客为中心的景区立法

《旅游法》颁布之前，我国已有几部与景区有关的立法，但这些法规数量少、层级低，且主要规定的都是关于景区的资源管理问题。现行《旅游法》中虽然规定了景区开放应具备的条件、景区门票定价的要求和程序等问题，但这区区几个条文，实在不足以解决当前景区发展的“瓶颈”，节假日景区“大人看脑袋，小人看屁股”的现象仍存，严重影响了旅游者的游览质量和人身、财产安全。针对此现状，我国应尽早制定一部以游客为中心的景区法，立法内容上应涉及游客的游览权、逗留权、尊重权、救助权、安全权等多个方面，以确定游客与景区之间的权利、义务、责任关系，来切实维护旅游者的合法权益，保障旅游者的游览质量。

2.完善以顾客为中心的饭店立法

在旅游活动中，住宿问题是一个重要环节。近年来，随着旅客们法律意识的逐渐增强，有关饭店与旅客之间的纠纷越来越多。由于我国尚缺乏一部权威性强的规范旅游饭店设立和经营的饭店法，司法实践中碰到这类纠纷大多根据民事法律关系来调整。但是，一般的民事法律关系内容上无法涵盖旅游饭店设计的所有特有的法律关系，这就导致某些饭店与顾客之间的纠纷处理无法可依。正因如此，加快饭店立法对于发展我国饭店业和旅游业均具有重大意义。饭店的专项立法应当考虑到饭店业的产业特点和运营规律，立法内容上应围绕旅客在饭店享有的基本权利：如隐私权、安静休息权、独处权、安全权、受服务权、受尊重权、饭店公共设施设备的使用权等。通过这部法律，饭店与顾客之间的法律关系将得以明确；政府监管部门、饭店经营者和旅游者将能有法可依，这对有效地保护饭店和消费者双方的合法权益，促进我国饭店业的健康发展具有深远影响。

（二）建立科学的旅游监管体系和执法体系

1. 我国当前旅游执法体制存在的问题

（1）旅游执法人员主体不适格。旅游局作为代表各级政府主管旅游工作的行政机关，其理所应当具有行政主体资格。然而，从杨富斌教授所做的调研结果来看，“我国不少区县一级旅游局仍是事业单位”，“甚至有的县级旅游局局长都不是公务员身份，工资在原先所在中學或其他事业单位领取”。根据行政法的相关规定，这些未经法律、法规、规章授权的事业单位（非行政机关）及其工作人员，是不具备旅游行政管理权和旅游法规执行权的。因此，旅游执法人员主体不适格是当前我国旅游执法工作面临的一大障碍。再加上我国百分之八十左右的旅游景区都坐落在县级行政区内，这种状况使基层旅游部门在旅游行政执法过程中变得更加尴尬。（2）多头执法，权责不清。在中国可以说没有任何一个行业的执法复杂性能与旅游业相提并论。在以往的旅游执法实践中，由于旅游行政主管部门与其他部门之间是平权关系而非行政上的隶属关系，因此，其在牵头开展旅游执法工作时，只能根据各部门实际负责的领域进行协调。而各部门在执法过程中，又会考虑着本部门的监管经费、绩效考核等因素，这就导致旅游行政主管部门实际上很难真正做到有效带领、协调共管。多头执法的存在还会使执法机关的职权发生重叠，进而产生责任不清和相互推诿等现象，不利于旅游执法工作的有效开展。（3）执法手段单一。从旅游执法的手段来说，当前我国旅游执法部门最常采取的执法模式就是开展“联合执法”或者“行政专项整治”。这两个执法模式的整治效果虽好，但人力、物力、财力的限制决定了它们并不适合长期采用来解决困扰我国旅游行业的问题。

2.我国当前旅游市场监管机制存在的问题

（1）旅游市场监管主体力量分散，难以协调。目前，我国的旅游监管机制采用多部门协同监管模式。尽管该模式的设计符合旅游业的综合性、系统性等特征，但不能忽略的是，这个建立在缺乏有效沟通合作机制基础上的多部门协同监管模式，存在监管权力分割、监管主体力量分散等不足。就拿景区价格监管作为例子，虽然监督管理景区的价格行为由物价部门负责，但实践中，物价部门对景区价格信息的掌握程度往往不如旅游部门和景区管理部门充分。而旅游部门和景区管理部门虽更全面地掌握着景区价格信息，但他们却缺乏价格执法权。因此，仅仅指望物价部门去完成监督管理景区价格的工作是不现实的，景区价格监管工作通常还需要依赖旅游部门及景区管理部门的配合。但是，由于目前我国旅游监管部门之间的合作机制尚不健全，这就导致监管主体监管能力弱化，给了景区肆意定价、疯狂涨价等价格上的失范行为可乘之机。

（2）行业协会作用未能充分发挥。长期以来，我国旅游业一直采用行政部门主导型的监管方式。如今，虽然我国许多省、市、县都成立了自己的旅游行业协会，并在一定程度上发挥了行业协会的作用，但不可否认的是，我国的旅游行业协会在组织运营上仍不能摆脱对政府的依附，行政色彩浓厚且缺乏监管市场的职权。在行政部门主导型的监管模式下，我国各地的主管部门对协会的监管仍沿用传统办法，即对行业协会过多干预且授权不足，这就造成我国旅游市场监管出现“政府监管不到位、行业监管没地位”的局面，使得一些真正可以通过行业内部解决的问题，不能得到及时解决或由政府出面解决，这样既造成了行政资源的浪费，也不利于旅游行业的健康发展。

（3）旅游市场监管中的沟通机制缺失。在我国旅游市场监管中，普遍存在着“沟通难”的问题。由于缺乏一个明确的、操作性强的沟通机制，当一个旅游监管部门在监管旅游市场的过程中发现了另一个不属于其管辖范围之内的违法行为，往往都是采取睁一只眼、闭一只眼的回避态度，忽略不属于自己管辖范围内的那个问题。这就导致了其他执法部门错失了整治良机，也不利于旅游市场监管秩序的规范。

3.完善我国旅游监管机制和执法体制的建议

（1）进一步完善关于旅游监管和旅游执法的法律法规。首先，县区一级旅游局是中国旅游行政管理的最基层单位，《旅游法》应对其旅游执法机构的性质予以明确，否则，作为事业单位的县区一级旅游局不具备旅游行政管理权和旅游法规执行权，是不能合法开展旅游监督管理和执法工作的。其次，为解决如今各监管部门、执法部门存在的权责不明、力量分散等现状，《旅游法》应进一步阐明各部门“在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理”的职能内容和运作模式，从立法高度上终结监管、执法过程中责任不清、相互推诿的现象。最后，针对当前基层旅游执法工作中普遍存在的执法主体不适格和执法力量不足的问题，《旅游法》还应确定上文所述的那些身份尴尬的工作人员的执法主体资格。这将有助于提升基层旅游执法工作力量，扩大基层旅游执法工作的广度、深度。

（2）建立旅游市场监管执行协调委员会。要有效协调各旅游监管部门和各执法部门的职能和权限，我国可以学习发达国家的有益经验。美国和日本在对本国旅游业进行监督管理时，是采用一体化监管模式。在美国，其商务部在旅游产业办公室下设置了旅游协调部，该部由 10个与旅游业相关的部门代表组成，专门负责协调联邦旅游政策。在日本，有个由21个与旅游业相关的省厅代表组成的部际旅游联络会议，专门负责旅游政策协调。在一体化监管模式下，部门之间的监管权限相对清晰，专门的管理机构取代了部门间繁杂的协调程序，不仅能有效降低协调成本，又能有效提高监管和执法的效率。因此，我国可以通过建立一个旅游市场监管执行协调委员会来整合涉及旅游市场监管、执行的相关职能部门，明晰部门之间的权责分配。通过这种方式，将有利于改善监管部门、执法部門激励不足的现状，建立起高效的部门间合作机制。

（3）加快关于旅游行业协会的立法进程，进一步扩大与完善我国旅游行业协会的职能。旅游行业协会是旅游企业自己的组织，他们对于旅游市场的了解程度本来就比政府监管部门更深。他们不仅可以利用专业知识与实践经验来减弱旅游市场监管中信息不对称程度，保障信息的便捷、低成本传递，而且有利于建立权力制衡机制，对政府监管部门实行再监管。因此，我国需要一个关于旅游行业协会的专项法律。在法律规范的指引下，政府部门的职能与行业协会的职能将得到清楚界定，这将有利于改变行业协会独立性不强的现状，充分发挥其在监督、管理、改善市场环境方面的作用，使之承担行业服务质量监督、从业人员培训、旅行社等级评定、旅游企业信用认证、市场调研、信息分析和咨询服务等方面工作，节约行政资源。应该看到，当前我国旅游行业协会面临的法律环境并不乐观，《旅游法》对行业协会只字未提、统一的全国性专门立法缺失、相关法律法规数量少且层级低、地方性法规规章粗糙、混乱等问题严重困扰了旅游行业协会的发展。所以，要促使行业协会真正发挥其应发挥的作用，就必须加快制定行业协会的专门性法规，通过一个高层级的立法对行业协会的地位、与政府的关系、职能、权利、义务和责任予以明确。

无论如何，《旅游法》的出台极大推动了我国旅游法制体系的建设进程，促进了旅游相关产业开展一系列积极变革。尽管目前《旅游法》在实施过程中遭遇一些坎坷，但是我们坚信，通过《旅游法》的进一步完善及我国旅游立法、执法、司法、普法工作的不断深入，中国必然会实现依法兴旅、依法治旅。

注释：

《最新旅游法适用问答读本》编写组.最新旅游法适用问答读本.北京：法律出版社.2013.49.

王惠静.《旅游法》对“零负团费”的调控模式.法学杂志.2013（10）.40.

杨富斌.《旅游法（草案）》：成就、问题及需要完善之处.旅游学刊.2012（11）.5-7.

林长榕.加快我国旅游法制建设步伐.今日中国论坛.2006（1）.

郑伟民.当前我国旅游市场监管存在的问题及对策研究——以海南省为例.浙江旅游职业学院学报.2013（3）.36-41.

曹玮.旅游业发展中的政府职能研究——以南通为例.苏州大学.2010.15-16.

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参考文献：

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[2]贾跃千.零团费现象及其治理研究.山东师范大学.2005.