论民事习惯的司法适用

2017-03-13赵婧薇

大连海事大学学报（社会科学版） 2017年6期

关键词：习惯法总则民法

赵婧薇

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

论民事习惯的司法适用

赵婧薇

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律渊源，建立了中国法律、习惯的双轨制法律渊源体制。通过对民事习惯的界定，以及习惯的司法适用现状及其他国家或地区对于习惯作为法律渊源的分析，推定《民法总则》中的习惯实为习惯法。民事习惯司法适用的主要问题在于对于习惯的认定以及司法适用规则不明确，这些问题在《民法总则》中仍未解决，应从适用条件和适用顺序上赋予其新的解读。民事习惯的司法适用应当符合填补法律空缺、具有具体社会规则的属性、习惯法符合公序良俗和法律规定三个条件，适用的顺序为法律规则优先于习惯法适用，习惯法优先于法律原则适用。

民法总则；习惯；习惯法；司法适用

习惯是一种社会的天然安排和内生秩序，传统习惯对我国民众影响颇深，地方语言及民族意识的客观存在使得习惯在日常生活中具有重要意义。将习惯作为民法渊源，不仅有利于丰富民法规则的内容，而且可以保持民法规则体系的开放性，保障民法规则的有效实施。[1]然而，如今《民法总则》已经生效，对于《民法总则》当中的习惯应当如何理解以及适用，是否与之前所积累的经验有所不同，还应重新考察。

一、民事习惯的界定

(一)习惯与习惯法的关系

习惯是由特定地区或特定行业的民众自发产生并反复践行的事实行为，是人们生产生活过程中逐渐形成的社会规范，具有一定的约束力。目前学界对于习惯法的定义有两种。其一为国家强制说。国家强制说认为习惯法为具有法律约束力和国家强制力保护的习惯，只有经过国家权力机关以成文法的方式认可并赋予其法律效力，才是习惯法。[2]其二为自动生效说。该学说认为，习惯法是国家制定法之外的，只要经过一定法律手段，被公众认可，具有一定强制性即可。[3]姑且不论二者的区别之处，两种观点的统一之处在于，习惯法需要经过法律确认，不论是通过制定法的方式抑或其他方式，均需要在原始习惯的基础上加以法律确认。

1.习惯与习惯法的区别

首先，习惯是事实，习惯法是法律。习惯是由时间及经验积累而构成的行为规范。民众从出生，其衣食住行、婚丧嫁娶无不遵守本民族、本区域的习惯。可见，习惯具有天然的客观性，其本质即为一种事实状态[4]。而习惯法不论采用国家强制说或是自动生效说，均需要经过国家的制定或认可，经过法律确认。其次，习惯是自发产生的，习惯法则需要法律确认。习惯是人们在交往行为中自然长成的，任何一个社群、宗族、阶层在其主体间的交往行为中，都会自发性地形成一定习惯。[5]最后，习惯的运用具有自治性，习惯法的运用具有他治性。人们自觉地运用习惯进行交往行为，体现在具体案件当中即当事人自己援用。习惯法的运用则是依赖国家他治的方式，[6]体现在具体案件当中即法官有义务适用。

2.习惯与习惯法的联系

习惯法=事实上的习惯+法律确认。习惯与习惯法之间存在联系是显而易见的，习惯是习惯法产生的基础，是习惯法产生的源头，然而并非所有习惯均可称为习惯法。根据习惯法的概念拆解便可以得知，习惯法是对于事实习惯经过法律的确认而得出的。笔者认为法律确认包含两方面内容。

第一，客观方面的司法确认，即通过司法手段对习惯的内容和效力予以确认。例如，可以采用发布案例的方式，我国最高人民法院发布的指导性案例以及高级人民法院的公报及案例选等，均为对习惯司法确认的有效方法。又如，可通过汇编整理的方式将习惯整合成集。习惯的调查与汇编是一种重要的司法知识生产方式和生产过程，是法官对于习惯的司法适用的重要前提。[7]我国民国时期便有过类似活动，前南京国民政府司法行政部曾将民事习惯搜集成册。[8]与此同时，民国时期我国及其他国家对于我国商事习惯的汇集也较为盛兴。*如前南京国民政府出版的《上海商事惯例》、日本明治末年出版的《支那经济全书》等。我国地域广泛，民族众多，将习惯汇编成册是对习惯进行司法确认的重要手段。

第二，主观方面的法律确信。徒法不足以自行，主观因素是习惯法能够有效运行的要件。意识理念是习惯运用于司法的引导力。[9]卡尔·拉伦次认为，“认定习惯法的存在，关键在于是否具有必要的确信，即民众是否普遍认为它是正确的”[10]。笔者认为，法律确信是司法机关及民众对于某一行为规则的内心确认。由于习惯的自发性，这种确信便是由司法机关和受习惯约束之人自发地、主动地相信它是正确的，能够符合特定群体的共同意志，包含着合乎民众内心信仰及文化认同、民族认同、地方认同[11]。在特定的社会群体中，对它的违反将导致一种相对普遍的而且具有实际影响力的谴责性反映。[12]

(二)《民法总则》中“习惯”的含义

笔者认为，我国《民法总则》第10条当中所规定的“习惯”应为习惯法而非事实上的习惯，有以下两方面原因。

1.中国司法实践方面

第一，法院判决中直接以民俗习惯为依据的判决数量极少。通过研究近些年的司法判例，便可知多数法官在审判案件时所给出的判案理由并非直接引用民俗习惯，而是经过一定转化适用。例如在“黄某与李某嫁妆纠纷案”中，法官通过对女方父母给予新人嫁妆的原因及目的进行解释说明，确定女方父母赠予财产时的意图，最终通过赠予合同的方式予以解决。*泉州市人民法院,(2011)泉民终字第1793号民事判决。类似的，在“张增彬与顾秀兰彩礼案”中，法官认为男方父母给予聘礼系为维系订婚男女双方即将设立的婚姻关系，因而通过合同的意思表示解释以确定聘礼的所有权归属。*辽宁省高级人民法院,(2010)辽民一终字第178号民事判决。

第二，法院判决直接援引习惯法的案件数量渐增。尽管对于类似案件的判决存在先例，然而由于我国地域广泛，其参考范围十分有限。随着类似案件数量的增加，最高院发布了《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》*第10条规定，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。，认定了彩礼应当返还的情况；最高人民法院2015年12月4日公布了49起婚姻家庭纠纷典型案例，其中提及了对于嫁妆的认定。至此，经过最高院及司法解释的确认以及民众和司法机关的确认，婚嫁财产所有权归属的确定之民俗习惯已成为习惯法。在后续发生的类似案件当中，法院判决便直接援引了该答复的内容作为依据。*四川省仪陇县人民法院,(2017)川1424民初800号。通过对于司法案例的分析，可见运用习惯法而非民俗习惯的做法是我国司法实践界一致认同的。

2.外国民法典中作为法源的习惯的含义

将习惯规定为正式民法渊源的国家不只我国，许多国家都有类似规定。《瑞士民法典》是近代民法中公开承认习惯作为法律适用时的规范依据的最早法典，[13]具有代表性。《瑞士民法典》第1条第2款规定，法律未规定者，法院得依习惯法。[14]同时，《瑞士民法典》第5条第2款规定，本法指示参照适用惯例或地方习惯者，现行州法视为此种惯例或地方习惯。通过对这两个法条的对比可知，《瑞士民法典》中，对于“习惯”与“习惯法”是有区分的，其中第1条规定的作为民事法律渊源的系习惯法。梅仲协先生曾说，现行民法，采瑞士立法者，十之三四。[15]我国台湾地区民法典学习了《瑞士民法典》第1条关于法律渊源的规定，“民事法律所未规定者，依习惯”。此处的“习惯”也应认定为习惯法，而非事实上的习惯。

二、民事习惯司法适用的实证分析

(一)习惯司法适用的现状分析

目前中国裁判文书网所公布的依照习惯裁判的案件数量十分庞大。笔者于2017年9月20日，在中国裁判文书网上，通过设置如下检索条件：案件类型——民事案件，全文检索——习惯,文书类型——判决书，检索到案件近50万件，其中由最高院判决的案件有197件。笔者对从中随机抽选的500件以及最高院所裁判的197件(共697件)进行分析发现，我国法院在裁判时对于涉及习惯的不同案件所采取的态度不尽相同，总体而言，可以分为两类：其一为法院选择适用习惯的案件，其二为法院选择不适用习惯的案件。

1.法院选择适用习惯的案件

在所研究的697件案件当中，法院选择适用习惯的案件数量为402件，占全部案件数量的57.7%。在法院选择适用的案件当中，存在以下几种适用情形。

第一，习惯适用于解释当事人的意思表示。即法院判决通过对于习惯的应用以解释当事人在进行法律行为时的意思表示。法院选择适用习惯案件中，以习惯解释当事人意思表示的案件占大多数，贯穿于合同、物权、婚姻财产分割等众多案件当中。例如，在“陕西南海矿业建设工程有限责任公司与北京金澜投资管理有限公司合同纠纷案”*最高人民法院,(2014)民二终字第48号民事判决书。中，南海公司与金澜公司签订了一份《股权转让协议》，后南海公司以《股份转让协议》违反国家关于探矿权转让的禁止性规定为由要求法院依法确认协议无效并予以解除。原审法院认定因仅具有协议而未向相关行政部门提出探矿权转让申请，故该协议无效。而最高院认为，按照一般的交易习惯，协议成立之后应当由探矿权所有人向国家相关行政管理部门提出权利变动申请，而南海公司并未向国家相关行政管理部门提出申请，具有明显的消极抵抗合同目的实现的意图。本案便是通过一般交易习惯推断出南海公司的意图，解释其订立合同的意思表示。

第二，习惯用以增加证据证明力。以习惯增加证据证明力的表现有两种模式：其一为用习惯补强证人证言，其二为用习惯增加其他证据的信服力。用习惯补强证人证言的情况较多。例如，在“刘某与李某彩礼纠纷案”中，原告刘某(女方)与被告李某(男方)婚后不和，男方要求返还婚前彩礼，女方称并未收过男方彩礼。男方找到双方好友为证人以证明女方收过男方彩礼，法院在判决时调查了当地的习俗(即结婚需男方给予女方彩礼)，认为证人证言可采用，并判决女方返还彩礼。*姜堰市人民法院,(2007)姜民初字第482号民事判决书。

2.法院选择不适用习惯的案件

法院选择不适用习惯的案件占所研究案件的42.3%，笔者总结认为，法院之所以选择不适用习惯，主要是因为以下几点：

第一，习惯尚未形成。一般为当事人一方提出案件的处理应当遵循习惯，而当事人所谓“习惯”与案件主要事实不相关或尚未形成当事人所谓的“习惯”。例如在“葛建程与杨萍所有权确认纠纷案”中，原告要求依“分家单”继承其父的遗产，而法院认为，“分家单”系约定房屋居住权而非房屋所有权，即并未形成“分家单”意味着房屋所有权的转移的习惯。*北京市顺义区人民法院,(2013)顺民初字第6147号民事判决书。

第二，可适用的法律规则尚未穷尽。法律规则由立法机关经过法定程序严格制定出来，具有广泛的约束性和普遍的适用性。而习惯是由时间累积而逐渐形成的符合某一地域或行业的行为规范，具有使用范围的限制性。因此，在具有可适用的法律规则时，法院选择不适用习惯的做法具有合理性。

习惯的司法适用是法律与实践结合的重要结点，能够在看似生冷的法律规范当中释放出情义的光辉。习惯的司法适用是民事规则的一脉源头活水，是一根联系法律规则与社会生活之间的纽带。[1]法院在判决中引用习惯的做法如今已屡见不鲜，然而由于实践中习惯的外延十分广泛，在司法适用时仍存在一些问题，在个案当中仍要求法官做到准确判断与慎重适用。

(二)实践中存在的问题分析

1.习惯的具体界定不明晰

习惯在司法适用时所存在的具体界定不清的问题体现在两方面。一是习惯的概念不清。在上述“南海公司诉金澜公司”一案中，法院判决中所适用的为“交易习惯”；而“嫁妆案”当中，法院断案的依据为“民俗习惯”。尽管法院审理案件时运用到了这些习惯，然而关于何为交易习惯、何为民俗习惯、何为村俗习惯并未进行说明，该习惯属于事实上的习惯还是法律上的习惯也无处得知。因而无法根据先前判决认定某一行为是否可称为“习惯”，无法判断这些习惯与《民法总则》第10条当中所规定的习惯具有怎样的关系，以及应当如何适用。二是习惯的认定标准不明确。即对于判断某一行为是否应属于习惯的标准仍旧模糊。根据我国《民法总则》，习惯可以作为法律渊源予以适用，这便意味着法院断案时，引用习惯作为依据具有法律支撑。而习惯的范围过于广泛，若不加以限制规定，很可能会导致法官自由裁量权的溢出与司法权力的滥用。

2.习惯的司法适用条件不明确

即案件中所涉及的习惯是否应当被作为断案依据，所适用的究竟是事实上的习惯还是习惯法等问题。有些案件中，法院在可适用的法律规则穷尽，但存在相关法律原则与习惯的情形下，选择适用习惯，其原因法院并未说明。这便从正面反映了当前在习惯的适用上尚未形成统一的适用条件。尽管《民法总则》规定，处理民事纠纷，应当依照法律规定，法律没有规定的，可以适用习惯，然而此规定较为抽象，在实践中可操作性不强，没有考虑到具体案件的实际情况。在当前民商事裁判中涉及习惯的领域众多，不可能将所有习惯均认定为民法渊源，更不能将所有习惯均作为司法裁判的依据。[16]在此背景下，习惯的司法适用条件便格外重要。

总而言之，习惯的司法适用主要问题在于对于习惯的认定以及司法适用规则不明确，这些问题在《民法总则》中仍未解决，因此，笔者通过分析《民法总则》中的习惯并给予其新的解读以解决上述问题。

三、民事习惯司法适用的条件

民法典的编纂中将习惯规定为民法渊源，是充分考虑并尊重了客观社会生活，为生活立法、为民众立法。[17]当中规定了习惯的司法适用的部分条件，然而，仅仅根据此条是无法准确适用习惯法的，有必要分别从适用条件上赋予其新的解读。

《民法总则》第10条所提到的习惯的司法适用应当符合以下三个条件。(1)填补法律空缺。《民法总则》第10条规定法律没有规定时方可适用习惯，意味着当法律对于所涉案件有具体规定时，习惯便无法适用。可见，习惯是作为补充性的法律渊源。(2)具有具体社会规则的属性。习惯是通过长期的适用而形成的，具有持续性、稳定性、统一性。习惯经过法律确认后成为习惯法，应当成为具体的可适用的形式直接适用于具体案件当中，能够引导人们的行为。它作为人们生产生活中实际遵守的行为规则，内容应当是明确具体的，行为的界限应是清晰的。(3)习惯法符合公序良俗和法律规定。习惯法符合公序良俗是指习惯法的客观构成要件即事实上的习惯符合公序良俗原则。公序良俗原则作为习惯法判断的衡量标准，可以使习惯符合一般国民的共同法律情感，不但可以使法律与习惯法更符合社会变迁之需要，还可维持法律之安定性与妥当性。[18]而符合法律规定是指习惯法不得与制定法相冲突，以保证法律的体系性与一致性。

四、民事习惯司法适用的顺序

民事习惯的适用顺序是保证司法公正的重要因素，有必要对于民事习惯司法适用的顺序进行认定。我国《民法总则》规定，处理民事纠纷，应当依照法律。根据此句，看似没有区别法律规则与法律原则，但在该规定中也可分析出，此处的“法律”应理解为法律规则，不包含法律原则。《民法总则》第10条规定，“法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗”。众所周知，公序良俗即民法的基本原则之一，如此规定，可以认为《民法总则》第10条规定中的“法律”并不包含民法的基本原则。笔者认为，法律规则与法律原则的适用当属两种截然不同的司法适用。因此，笔者建议习惯的司法适用顺序应当包含以下两点：

1.法律规则优先于习惯法适用

我国《民法总则》第10条给出了明确的答案，即存在法律规则的情况下，应当优先适用法律规则。如此规定是具有实践中习惯的司法适用意义的。当法律已经对于某类事项做出规定时，即使存在某种习惯法，也应当优先适用法律规则。习惯法虽然是能够被认可的行为规则，但并未经过法定程序规定于法典当中，在效力层级上低于法律规则。优先适用法律规则也是权力划分的体现，若法官忽视法律规则直接适用习惯法，则为变相规避法律规定，是对于立法者权力的剥夺。优先适用法律规则能够有效限制法官的自由裁量权并维护法律秩序的稳定。

2.习惯法优先于法律原则适用

习惯法与法律原则都具有填补法律漏洞的效果，均需在法律规则之后适用。笔者认为，二者的适用顺序上，应当优先适用习惯法。从内涵而言，习惯法的规定相对法律原则往往更为具体，相比较为抽象的法律原则，在使用时，更具有说服力。适用习惯法更利于克服法官的恣意，以保障裁判的一致性。从适用的可操作性而言，运用习惯法更为便捷。由于法律原则的抽象性，往往无法直接作为依据使用，而需要经过一定程序，需要将法律原则转变为具体的规则。尽管法官在适用习惯法时，也需要寻找，但由于其更为具体，在说理上更具有说服力，且习惯作为客观事实运用到案件当中更容易被当事人理解和认可。因此，一般情形下，应当优先适用习惯法，当习惯法与法律原则所表达的内容相近时，可以将习惯理解为法律原则的具体化，从而直接适用习惯法。