非法证据排除规则在我国的确立与适用

2017-03-12李昀航

漯河职业技术学院学报 2017年6期

关键词：刑事诉讼法庭审被告人

李昀航

(西北政法大学, 陕西西安 710000)

非法证据排除规则在我国的确立与适用

李昀航

(西北政法大学, 陕西西安 710000)

2017年6月27日，“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)，《规定》对非法证据排除规则在我国的施行提供了规范性依据。本规定标志着我国刑事诉讼制度朝着民主化和法治化的道路前进，其对于证据学的意义不可估量。笔者依托我国刑事诉讼法及其配套的司法解释和新出台的《规定》，阐述了非法证据的排除范围、非法证据的构成、对“毒树之果”的效力及其在我国的运用，以及非法证据排除规则在我国的适用现状，对非法证据规则在我国的适用提出自己的见解，为该制度的建立贡献绵薄之力。

非法证据；排除范围；适用现状

一、非法证据的排除范围

2010年7月实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”2012年《刑事诉讼法》第50条规定了严禁以非法方法收集证据：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第54条首次明确了证据排除规则：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当排除。”

2017年出台的《规定》针对近年来实践中不断出现的冤假错案所反映的突出问题，进一步细化了实体和程序两方面的规定，确立了更加明确、更具操作性的非法证据排除规则。例如进一步明确了非法取证的方式，规定了重复性供述应当排除的例外规则，细化了各个审判阶段非法证据排除的程序性规范等。

对非法证据排除的理解，主要在“非法”二字。对于非法证据的理解有广义说和狭义说。广义说认为，刑事非法证据的非法性是指提供证据的主体、收集方法和证据的形式中至少有一项不合法，非法证据应当包括非法定主体取得的证据、非法定形式的证据、非法定方法取得的证据这三种类型。证据的合法性是指证据的收集主体必须符合法定程序，收集、保全和认定证据的主体也要合法，每个证据的来源要合法且必须经法定程序查证属实才能运用。有学者以此为基础更倾向于“广义说”，即同时具备上述三种要素才是合法证据，即对非法证据也采用此标准。

笔者对此有不同见地。我国《刑事诉讼法》第54条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这说明定案的证据必须具有证据能力和证明力，缺一不可，查证属实是把证据上升到定案证据必经的过程，这不仅是对证明力的要求，也是对证据能力的审查核实。首先要明确的是，非法证据排除是基于证明能力的排除还是基于证明力的排除。在实践中对证明力上有缺陷的证据排除的情况较多，而对于一些根本没有证据能力的证据不予排除，只是因为其证明力强，如果排除，案件的证据链会受到影响，对被告人的定罪可能会出现偏差。除此之外实践中也会有随意扩大证据范围的问题存在，即将有证明能力但是证明力有缺陷的不属于非法证据的作为非法证据予以排除。非法证据排除规则规制的不是证明力问题而是证据能力问题，非法证据排除规则保护的是公民的基本权利，其本质上是一种程序性制裁方法，即只要符合《刑事诉讼法》第54条违法取证的情形，都应该适用非法证据排除规则。由此可见，“非法证据”与“不合法的证据”不同，非法证据是不合法的证据的一部分，但不合法的证据外延更大。非法证据排除是基于证据能力的排除，与证明力无必然联系，笔者主张，对非法证据应作狭义理解。

二、非法证据排除规则在我国适用的现状

非法证据排除规则在我国的立法内容包括宪法的原则性规定、刑法、新刑事诉讼法及其修正案的规定，还有一系列司法解释的规定，最新出台的《规定》更加完善了我国非法证据排除规则在适用环节的具体程序。但在实践中，有学者做过统计，申请排除非法证据并最终予以排除的案件仅占全部申请案件数的9.32%，而在这些案件中，法院依其它证据仍然对被告人定罪的占72.79%。由此可见，非法证据的排除在实践中仍然有很大的发展空间，不可否认的是，我国各地法院启动非法证据排除程序的案例有不少，其中主要以刑讯逼供为由申请排除的占大多数，而非法实物证据在实践中不太容易得到落实。

近年来冤假错案迭生，云南的杜培武案、河南的赵作海案、湖北的佘祥林案等等，这些错案存在的一个原因就是侦查讯问时存在刑讯逼供，有学者认为“每一起刑事错案的背后，基本上都有刑讯逼供的黑影”。除了“口供中心主义”是导致这些刑事错案的一个重要原因之外，法官在审判环节做出的消极应对、不主动调查的态度也是原因之一。囿于我国刑事诉讼法相关规定的缺失，法官通常对被告人提出的非法证据排除的要求不予置之，依然以口供定罪，典型的如赵作海案。在赵作海案中，赵作海案的有罪证据体系和事实存在明显的矛盾：在检察机关退回补充侦查两次的情况下，最终还是以被告人赵作海的供述来审查事实，忽视口供与案件事实之间的矛盾。且后来在法庭审理阶段，法庭依然忽视物证、书证等客观证据，最终以口供为主要证据做出了有罪判决，冤假错案就此形成。

我国对于非法证据排除规则适用不够全面，尽管法律规定了非法证据排除规则，但我国各级法院却大多将其束之高阁，究其原因主要有以下几点：

第一，从非法证据排除规则的自身体制角度看，其实质是一种权力间的制衡关系，是检察权和审判权对侦查权的监督和制约。一旦非法证据被查证属实，除了排除对其在司法程序中的适用，同时还会导致对侦查人员行政或刑事责任追究程序的启动，这势必会影响侦查人员的前途和形象。也就是说，在非法证据排除程序中，一个法官或检察官面对的不是一个侦查人员，而可能是整个侦查机关，非法证据排除规则会受这种微观层面权力关系的影响而造成现实中的实施障碍。这就意味着我国的司法体制和运行机制亟待改革，公安检察司法人员的观念素质还需提高，要保障检察权和司法权的独立行使，构建预防冤假错案体制。同时从新的司法改革的任务来看，要逐步完善主审法官、合议庭办案责任制和检察官办案责任制，确立司法人员主体地位。

第二，非法证据排除规则中的举证问题是关键，“刑讯逼供”等非法取证行为在证明上存在一定的困难。毫无疑问，申请排除非法证据的一方有责任提供证据线索，虽然对于刑讯逼供的举证我国采取的是举证责任倒置原则，即由公诉方承担证明责任，但对于具体的事实，还是需要被告人及其辩护人提供相关的线索和材料。在侦查和审查起诉阶段，应由犯罪嫌疑人提出相关证据，即秉持“谁主张，谁举证”的原则，但是在各个诉讼阶段犯罪嫌疑人一直处于被羁押的状态，除了刑讯逼供可能留下的身体外部损伤之外，很难再收集到其它证据来证明存在非法取证行为。即使辩方提供了相关的线索或材料之后，侦查机关和检察机关也没有足够的动力来调查这方面证据，即便有足够的证据，他们也可以选择证据的类型和数量，控制这些有效证据进入法官的视野。法院的最终裁决依赖于追诉方提供的证据，在实际操作中，法官存在必须对证据合法性进行认定的可能，因为其不能肯定“可能存在违法取证行为”。

三、非法证据排除规则在我国的确立与完善

(一)强化检察机关的证明责任

我国刑事诉讼法没有明确规定侦查机关对非法证据排除的途径，但是新出台的《规定》强调了侦查机关自行排除非法证据的责任，对于能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，侦查机关应当依照法定程序开展侦查、收集；分别规定了侦查机关对讯问过程可以和应当录音录像的情形，同时，对侦查机关在侦查阶段审查证据收集合法性的时间作了要求。除此之外，检察机关应承担对非法证据排除的主要职责。

根据前文内容，检察机关对非法取证行为的证明方式会不可避免地渗入微观的利害关系，存在自身的局限性。例如调取的录音录像固然可以证明在审讯过程中是否存在刑讯逼供的行为，但如何证明审讯前不存在刑讯逼供的行为？这就需要检察机关在公诉环节和刑事诉讼监督过程中保持客观公正，应当及时发现并依法纠正侦查人员的违法行为。《规定》也强化了检察机关对看守所收押体检的监督，这就需要检察机关一旦发现有可能非法取证的情形，就应尽快自我侦查、调查核实。对于侦查阶段当事人提供的线索和材料，检察机关应当调查核实并应书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。在庭审过程中通知相关人员出庭说明情况，以免侦查机关自我论证自圆其说。

(二)设立独立前置的非法证据排除程序

在庭审过程中人民检察院可以出示有关证据材料，对证据收集的合法性加以说明。《规定》也规定了人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有申请排除非法证据的权利。被告人及其辩护人应当在开庭审理前提出排除非法证据的申请，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据的，必须能够按照法律规定提供相关线索或者材料，那么庭前会议就应当召开。但是，一种观点认为在庭前会议中人民法院不能直接做出排除非法证据的决定，而是仅限于对非法证据等问题了解情况、听取意见。笔者认为，应当明确庭前会议的实质效力，不应仅停留在对非法证据的形式审查上。根据我国的实际情况，可以在庭前会议中对那些控辩双方争议不大且能达成合意的非法证据排除问题进行解决，而对于其它有争议且复杂的问题留给庭审予以解决。通过我国刑事诉讼法解释不难看出，庭前会议是解决非法证据排除问题至关重要的一个环节，辩方对非法证据排除的申请原则上应在庭前提出，除法定情形外，庭审中不再允许辩方对非法证据排除提出申请。因此，庭前会议的结论应当具有约束力，如此才能提高非法证据排除的效率。

不仅庭前会议中存在前置程序，在法庭审理中也应存在非法证据排除的前置程序。《规定》明确：“公诉人对被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以不再进行调查。”在庭审中除了对解决庭前会议没有解决的非法证据排除问题进行解决以外，也是辩方可以行使救济手段的时机。法庭调查应有一定的顺序性和程序性，《规定》同时强调：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。”《规定》更加明确了对于庭审中程序性审查的法律规定，但我国目前还没有形成完备的程序性听证和裁判机制。笔者认为，法庭决定对证据的合法性进行审查时，如审理时发现有新的证据或线索，法庭应在审理实体问题之前先行裁决程序性问题，再对控辩双方争议的问题重新调查处理，通过保障庭前会议的效力建立完善的前置排除程序。

综上所述，非法证据排除规则是一个庞大而复杂的制度体系，其单独实施并不能体现相应的价值理念，只有建立与之相适应的配套制度，才不至于使这一套规则成为一纸空文。任何规则的实施都依赖于司法独立，应调整公检法三者的关系，司法机关应明确与侦查机关之间的分工，杜绝侦查中心主义，确立以司法审判为中心的诉讼构造。同时，对于完善非法证据排除制度，除了完善刑事诉讼法及其相关的法律法规外，还应制定独立的《证据法》将非法证据排除规则的具体内容以法律的形式确立下来。

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[责任编辑宋占业]

2017-07-01