民族民间传统文化法律保护的立法缺陷与体系构建

周艳华

(中共漯河市委党校， 河南 漯河 462000)

民族民间传统文化法律保护的立法缺陷与体系构建

周艳华

(中共漯河市委党校， 河南 漯河 462000)

民族民间传统文化作为祖先留给后人的宝贵财富和人类进步的组成内核，对其进行法律保护对延续、继承和发扬中华文明、建设社会主义精神文明具有十分重要的现实意义。鉴于此，文章首先阐述了民族民间传统文化的内涵、特征及法律保护的必要性，然后讨论了几种典型的民族民间传统文化的法律保护模式，分析了其中存在的立法缺陷，最后从多个层面给出了法律体系重构的路径。

民族民间传统文化；法律保护；立法缺陷；体系构建

在社会现代化和全球化同向进程中，对“全球一体化”和“文化多元化”之间的矛盾进行整合与消融，是当今社会需要面对的重要挑战，也是在未来社会发展中需要时刻关注的课题[1]。在这一过程中，借助法律手段对民族民间传统文化进行保护，对延续、继承和发扬中华文明、建设社会主义精神文明具有十分重要的现实意义，也是时代赋予我们的伟大使命。因此，有必要正确认识民族民间传统文化的内涵与特点，明确法律保护的模式，寻找其中存在的立法缺陷，对确立民族民间传统文化法律保护的内容，重构和规范其法律体系大有裨益。尤其在全球一体化的态势下，很多民族民间传统文化在传承过程中面临着消亡的威胁。在这种情况下，按照各民族地区的实际情况，通过现存体制和机制，充分结合其他法律保护形式，对民族民间传统文化加以有效保护就显得尤为重要。文章以此为背景，对民族民间传统文化法律保护的立法缺陷与体系构建问题进行了系统研究，以期为相关工作的开展提供可借鉴的信息。

一、民族民间传统文化及法律保护的必要性

在人类文明的发展历程中，民族民间传统文化通过传播和传承民族精神与民间群体文化，唤起和激发了人们强烈的文化认同与群体归属，在建设社会主义先进文化的时代任务中扮演着重要角色。

(一)民族民间传统文化及其特征

民族民间传统文化指的是被社会组织、群体、个人等创造出来，被视作文化遗产的相关实践、展示、表达、知识、信息以及技能等，同时也涉及到与之有关的工具、器物、手工作品与文化空间等，能够通过言语、音乐、实物、行为等方式加以表现，在民族进步和社会发展实践中，是不可或缺的重要支柱。

其主要特征表现为以下几个方面：1.复杂性。对任何民族民间传统文化来说，其形成和发展的过程都是以复杂整体的形式存在的，不但涉及诸多领域，还包含许多内容。在对其进行保护的过程中，由于其具有复杂性特征和较差的可操作性，有必要借助法律和政策力量对其进行调整和优化。2.不可再生性。对于民族民间传统文化来说，其产生和发展需要借助特定的文化土壤，一旦失去了生存的根基、所依附的民族和传承活动，就会呈现出不可逆的状态，并逐渐萎缩而不可再生。3.集体性与权利主体多元性。在任何民族或者地区形成并继承下来的民间传统文化，均为该民族或者地区的所有公众所有，而在这一场域内广为流传之后，就逐渐具有了广泛的群众基础和深度认同。4.民族性与独特性。对任何民族民间传统文化来说，其产生、发展、传承和播扬，都和文化的产生地和民族的生存范式有关，都能够借助该民族成员的思维模式和行为方式表达出来，具有明显的民族和民间特征。

(二)民族民间传统文化法律保护的必要性

近年来，在经济全球化与文化多元化的双重冲击下，一些外来的强势文化开始在我国蔓延，对本土主流文化尤其是民族民间传统文化造成了前所未有的冲击，其传承与保护工作面临着严峻考验[2]。主要表现在以下方面：首先，随着与民族民间文化有关的侵权案件的不断增多，对司法的诉求和民族民间传统文化法律保护之间的不和谐现象越来越突出，让保护民族民间传统文化的立法工作变得异常紧迫；其次，在越来越多的商业活动中，对民族民间传统文化的滥用已经成为不争的事实，这不但让民族民间传统文化的形态和内涵遭受严重歪曲，也使之渐渐失去了生存和依托的土壤；再次，大量民族民间传统文化在技术传承和文化传扬方面缺乏“人”的接续，处在濒临灭绝的边缘，借助何种力量为民族民间传统文化创造有效的保护机制，是亟待解决的问题。

二、民族民间传统文化法律保护的模式及其立法缺陷

(一)民族民间传统文化法律保护的模式选择

1.著作权保护模式。著作权保护模式的优势在于能够提升对民族民间传统文化的收集整理效率。尤其是民族民间传统文化的著作权集体管理制度的出现，在很大程度上对民族民间文化作品的作者和传承人等利益相关者之间的利益进行了权衡，不但消减了文化管理成本，降低了作品使用监督难度，还在资源整合与技术利用方面表现出了很明显的优势。当然，这一保护模式存在一定弊端，需要进一步考虑专利权保护和商标权保护模式。

2.专利权保护模式。对民族民间传统文化来说，其传承人和他们掌握的知识与技能较少有文献记载，通常以口耳传授的方式进行传播和继承。如果借助文字等形式进行记载，就能够依靠专利或者获取其他权利的形式加以保护。实际上，我国很多民族民间传统文化都能够通过制造方法、外形图案和绘画技艺等进行展现，具有较高的实用价值和法律保护的意义。比如，针对特定民族民间文化产品的外观设计权保护就是一个可行的方法。

3.商标权保护模式。商标能够保证民族民间传统文化权利所有人生产的产品和服务与其他类似产品区分开来。对于民族民间传统文化来说，其权利主体具有模糊性与客体范围广泛性的特点，借助集体商标或者证明商标能够更好地对民族民间传统文化进行法律保护。其中，集体商标通过团体、协会以及其他集体组织进行注册，能够很好地解决民族民间传统文化的权利所有人的确认问题。

4.私法保护模式。民族民间传统文化是文化遗产的重要组成部分，在民族地域文化来源群体中具有自然民事权利和财产属性[3]。因此，有必要通过私法角度强化对民族民间传统文化的法律保护。在通过私法对民族民间传统文化进行保护的过程中，有必要明确和尊重民族民间传统文化的多元属性，确认其权利主体，以便在促进文化交流的过程中进行传承和创新。

(二)民族民间传统文化保护的立法缺陷

1.立法责任主体有待明确。较长一段时间以来，我国针对民族民间传统文化的法律法规都相对抽象，虽然具有宏观意识，但由于缺少具体的实施细则，使得法律的执行性较弱。无论是中央立法还是地方立法，与民族民间传统文化保护相关的法律法规大多内容概括性较强，原则性表述较多，对于法律规制的对象和行为缺乏明确性和具体性，对责任主体的划分也有待明晰。这就使得在司法实践中，相关部门会因此而重复管理或彼此推诿，这对民族民间传统文化的法律保护是极为不利的。

2.立法灵活性有待加强。在我国很多民族地区，对民族民间传统文化的法律保护条例大多是对国家法律和行政法规的照搬照抄，对于规章制度和政策性文件也只是进行了“本地化”解读，对于民族民间传统文化没有形成真正意义上的理解，也无法体现各民族民间传统文化之间存在的差异。比如，一些立法工作只是在国家层面上向地方“转移”，没有对民族民间传统文化进行提取和吸收，导致其价值功能没有与自身权益相融合，对其进行法律保护的效果也就可想而知了。

3.立法保护对象范围有待扩展。近年来，从我国现行的法律体系中就能够看出在法律层面上对民族民间传统文化的保护工作在不断提升力度[4]。可是，在多种因素的影响下，我国与此有关的法律法规在立法保护对象的范围上还有待扩展。比如，在《刑法》中，虽然列有相关犯罪行为，可对损害民族传统民间文化犯罪行为的惩处却唯有其中的第251条，对那些在《刑法》规定之外的犯罪事实，即便造成了严重后果，也难以找到定罪量刑的依据。

4.立法技术有待提高。由于“向上兼容”的惯性使然，很多地方政府在制定与保护民族民间传统文化有关的法律法规时，都存在条例重复和权利义务雷同的现象，在实际操作中由于没有按照民族差异性进行区分，也就无法进行区别化对待，民族个性和特殊性也就无从得到彰显。此外，由于部分立法人才的法律素养处于较低水平，在制定有关政策时，难以进行完全、系统的合法性审查，使得很多政策法规的制定过程较为随意，对民族民间传统文化的立法保护质量不高。

三、民族民间传统文化法律保护体系的构建

(一)实行行政分级保护

在我国悠久的文明进程中，形成了数量庞大、种类众多、内涵丰富的民族民间传统文化，在对其进行法律保护时，应分门别类地区别对待。为此，应该依照已有的文化行政体系对民族民间传统文化加以分层次、全方位的法律保护[5]。对于那些具有重要价值或者亟待保护的民族民间传统文化，要列入国家层面予以重点保护，对于区域性的民族民间传统文化遗产，要构建“中央级文化部→省级文化厅→地市级文化局→县市级文化局”的全方位法律保护体系，并以此进一步明确相关部门的职能，使民族民间传统文化的法律保护工作层次分明，职责权利对等。

(二)构建侵害民族民间传统文化的法律救济机制

在前文的分析中已经指出，针对民族民间传统文化的立法保护对象范围有待进一步扩展。而在进一步扩大对侵害民族民间传统文化犯罪行为的打击范围的同时，有必要构建与之相对应的救济机制：对于法律认定的民族民间传统文化的传承人，倘若自身疏忽而导致民族民间传统文化受到损害的，要在文化行政部门的督促下进行整改，对于造成严重损失的，要追究其法律责任；对各级政府的行政管理人员，如果在保护民族民间传统文化实践中存在徇私舞弊行为，要依法对其进行行政处分，严重者要依法追究其刑事责任；对因主观故意或者过失行为对民族民间传统文化进行侵害并致其损害和消失的犯罪行为，要追究行为人的民事、行政、刑事等连带责任。

(三)构建全方位的知识产权保护体系

在对民族民间传统文化进行知识产权立法保护的过程中，需要注重体系化、系统化以及对可操作性法规的制定。为此，需要借助现有的知识产权法律体系，对民族民间传统文化进行基础性保护。比如，对其中的诗词、戏曲等形式要依照《著作权法》对其加以保护；对与农业、手工业等有关的农耕技艺和手工技巧以及医药秘方等，要将其列入《专利法》与《反不正当竞争法》中加以保护；如果是和民族特色图形、图案色彩、符号等相关的民族民间传统文化，要借助《商标法》对其加以保护。在这一过程中，要实现资源保护和开发制度的结合，在民族民间传统文化的法律保护和开发之间谋求利益的均衡。

(四)完善民族民间传统文化保护的法律规范

为了实现对民族民间传统文化的法律保护，提升保护成效，需要构建相对严密的法律体系和法律规范，在全国范围内搭建起层次严明、点面结合的保护网络。为此，需要进一步发挥地方行政机关的管理与保护功能，按照民族民间传统文化的实际制定相应的行政法规，让民族民间传统文化的法律保护能够有法可依。同时，要确定法律保护的行政主体，最大限度地避免民族民间传统文化出现管理低效的情况；此外，要针对行政主体制定与之相适应的法律责任，对于那些不履行义务和违反保护民族民间传统文化法律规范的责任人，要进行必要的惩处，以保障民族民间传统文化的法律保护工作健康发展。

[1] 陈铸武. 论民族民间传统文化的法律保护[J]. 现代商贸工业，2015(19)：95-97.

[2] 徐洪军. 论民族民间传统文化的法律保护——以黑龙江省为例[J]. 北华大学学报(社会科学版)，2014(1)：115-117.

[3] 张文安，蒋德翠. 民族民间传统文化的法律保护初探[J]. 法制与经济，2016(2)：12-13.

[4] 鲁潇. 民族民间传统文化的法律保护初探[J]. 法制与社会，2015(3)：14-15.

[5] 牛文军. 民族民间传统文化的法律保护[J]. 内蒙古大学学报(人文社会科学版)，2012(11)：32-37.

[责任编辑宋占业]

2017-08-12

周艳华(1982-)，女，河南尉氏人，中共漯河市委党校讲师，主要从事法学理论和行政法的教学与研究。

10.3969/j.issn.1671-7864.2017.06.008

D922.16

A

1671-7864(2017)06-0024-03