论《消除对妇女一切形式歧视公约》在我国的实施及其完善

潘正则

(华东政法大学 国际法学院，上海 201620)

论《消除对妇女一切形式歧视公约》在我国的实施及其完善

潘正则

(华东政法大学 国际法学院，上海 201620)

我国自缔结联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》30余年来，透过政治承诺、立法实践、采取临时特别措施、严格执法和司法等方式，在消除对妇女歧视、保障妇女平等权利方面取得了显著成就，但同时也都存在一些问题。进一步明确公约项下缔约国义务，完善相关立法，加强执法和司法，健全监督制约、组织协调、宣传教育机制，加大暂行特别措施力度，这既是促进和改善我国妇女工作的需要，也是我国展示一个负责任大国形象的需要。

《消除对妇女一切形式歧视公约》；条约义务；立法实践；妇女权利

《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称《消歧公约》)是迄今为止在全球范围内旨在保护妇女权利、改变妇女弱势地位、消灭歧视妇女现象的最具系统性和普遍性的国际公约，堪称妇女权利宪章，标志着妇女人权国际保护领域立法的一个高峰[1](P362)。该公约由第三十四届联大以第180号决议的形式通过。我国于1980年7月17日加入公约。研究《消歧公约》在我国的实施情况，不仅有助于了解我国政府在妇女权利保护和歧视消除工作上取得的成就和存在的问题，完善妇女工作制度措施，促进妇女工作发展，同时对我国向世界展示一个负责任大国遵循“条约必须被信守”原则的形象也具有重要意义。

一、我国实施《消歧公约》的进程与成就

《消歧公约》在我国生效后，政府通过立法、司法、行政诸系统相互配合的一系列实践活动努力实施该公约，其中既有政府的承诺与践行承诺，又有非政府组织的不懈努力。

(一)政府层面的承诺与实践

1、政治承诺

一是将男女平等确立为我国基本国策。我国政府在20世纪90年代提出了“把男女平等作为促进中国社会发展的基本国策”[2]，并将“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”写入中国共产党第十八次代表大会报告。这是我国政府积极履行《消歧公约》义务在政治层面上的郑重承诺。二是连续制定与实施《中国妇女发展纲要》。自1995年始，连续制定、发布三个《中国妇女发展纲要》，分别对1995—2000、2001—2010、2011—2020期间妇女发展全面规划。在纲要指引下，我国政府积极履行公约义务，着力维护妇女合法权益，不断改善妇女生存与发展的社会环境，加速男女平等进程，妇女在政治、经济、教育、健康等领域取得了全面提高。三是设立专门机构。1990年中央政府成立妇女儿童工作委员会，专门负责推动《消歧公约》在政府间各部门的履行工作，协调、推动有关部门执行保护妇女儿童的各项法律法规和政策措施；全国人民代表大会内务司法委员会设立妇女儿童专门小组，督促政府和非政府组织开展相关工作。此外，2001年设立的全国妇女儿童权益协调组，以会议、调研、案件督办、沟通情况、探究重难点问题的形式推动《消歧公约》的履行；由最高人民法院、最高人民检察院、公安部等多个部门和非政府组织联合成立的维护妇女儿童权益联席会，以联席会议的形式建构全国性网络。专门机构的设立，成为公约义务履行的制度保障。四是按公约规定履行报告义务。中国政府先后8次向联合国“消歧委员会”提交《关于〈消除对妇女一切形式歧视公约〉执行情况报告》，并已接受了5次审议。

2、立法实践

我国有关消除歧视妇女的国家和地方立法实践呈现出“一基一核、两级多点”的特征，形成了以宪法为基础，以《妇女权益保障法》为核心，以相关部门法中的分散规定为补充的完整的妇女权利保障和促进男女平等的法律法规体系。

《中华人民共和国宪法》第48条对男女平权做出明确的宣告规定，向世界宣告我国政府对待男女平等的鲜明态度。1992年制定、2005年修正的《妇女权益保障法》对妇女的政治权利、文化教育权、劳动权、社会保障权、人身和财产权、婚姻家庭权等各项权益，做出明确的保护规定，体现出与《消歧公约》所倡导的精神高度契合，从而全面落实《消歧公约》项下的我国条约义务。此外，《妇女权益保障法》在修订时还增加了对性骚扰的禁止性规定。在此基础上，多个省、市、自治区结合实际制定了更具操作性的《妇女权益保障法》的实施办法和禁止家庭暴力的地方性法规。

我国其他部门法中也分散规定了大量保护妇女权益条款。如《选举法》对妇女代表、《村民委员会组织法》对妇女成员和妇女村民代表都有具体规定。《刑法》规定，对审判时怀孕的妇女不适用死刑。《刑事诉讼法》规定，对怀孕和正在哺乳的妇女，不予逮捕；被判处有期徒刑或拘役的，可以暂予监外执行。《婚姻法》明确提出“禁止家庭暴力”，规定家庭暴力事件可以成为离婚的法定事由，家庭暴力的受害人在申请离婚后可申请过错赔偿。特别是2016年3月1日《反家庭暴力法》的施行，第一次以法律形式将家庭成员之间(包括家庭成员外共同生活的人之间)以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为均明确规定为家庭暴力；怀孕期和哺乳期的妇女遭受家庭暴力的，应当给予特殊保护；公安机关对加害人出具的告诫书可以成为法院审判家庭暴力案件的证据，当事人虽未实际遭受家庭暴力但面临家庭暴力现实危险的，也可以向法院申请人身安全保护令。《人口与计划生育法》规定提高妇女地位、增进妇女健康、增加妇女受教育和就业机会；不得歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女，禁止歧视、虐待、遗弃女婴；妇女在怀孕、生育和哺乳期间享受特殊劳动保护。《农村土地承包法》强调了对出嫁、离婚与丧偶妇女的土地承包权进行特别保护。《治安管理处罚法》规定，对怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女，不执行行政拘留处罚。

此外，在我国尚有国务院行政法规及其部门规章专门对妇女权利进行保护，如《女职工劳动保护特别规定》《企业职工生育保险试行办法》《女职工禁忌劳动范围的规定》《女职工保健工作规定》等。尤其是2012年修正的《女职工劳动保护特别规定》，与原规定相比，不仅增加了女职工产假的天数，拓展了对女职工精神和心理方面的保护条款，明确了女职工禁忌从事的劳动范围，强化了用人单位保护女职工职业安全和健康的主体责任，而且其适用范围，由国有企业和集体企业扩大到所有类型企业，由人民团体扩大到各类社会团体以及其他组织等用人单位。

3、暂行特别措施

《消歧公约》第一部分第4条规定了“暂行特别措施”。暂行特别措施的实质是一种积极平权方案，即以偏向弱势方的差别待遇政策，积极地促进双方在公平竞争中取得相同的竞争起点，其前提是在社会中长期受到不公平待遇的一些群体，由于不公平的经济地位、受教育程度或社会观念等已经不可能与另一方取得相同的竞争力，因此，为了维持竞争的效力，必须对弱势方加以特别优待，恢复其在竞争中的平等地位。贯彻实施公约的这一要求，我国在“暂行特别措施”上概括起来有三类：一是因女性的特殊生理可能导致事实上的不平等而享受的特别保护。比如，充分考虑到将因生理状态差异而产生的男女不同置于同等的竞争之下极有可能带来实质上的不平等，《女职工劳动保护特别规定》对工作环境下的女性基于其特殊生理特征所产生的劣势给予特殊保护。二是为了弥补历史或现实原因对妇女造成的不利而给予与男子同等权利的特别保护。比如，针对人民代表大会妇女名额较少问题，明确要求十一届全国人大中的妇女代表比例不低于22%。三是针对女性较之男性更为贫困的状况和脱贫所面对的特殊难题，政府及有关组织积极采取满足贫困妇女需要的特别保护而出台的一些特殊扶贫政策。比如，国内启动时间最早的扶贫小额信贷机构之一内蒙古赤峰昭乌达妇女可持续发展协会，推行“贷女不贷男”的小额贷款，专门解决农村妇女的生活困难和创业资金短缺问题；山西省规定对受益群体不涵盖妇女的扶贫项目不予审批。诸如此类的特别政策及特别项目构成了我国对公约项下积极平权责任的履行。

4、司法实践

针对妇女权利的司法保护，我国政府主要是在程序上提供妇女对申诉过程的帮助和引导。以处理家庭暴力案件为例，妇联与公安机关合作，设立家庭暴力投诉点和伤情鉴定中心；在地方妇联和公安机关、法院的配合下，各地设置了“一条龙”式的司法服务。

在针对妇女的犯罪活动的打击上，司法实践也有长足进步。如针对拐卖妇女儿童案件，2010年3月，“两高”、公安部和司法部四机关联合发布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》，重申了我国依法严厉打击拐卖妇女儿童的立场。2015年，全国法院审结拐卖妇女儿童案件853件，判处罪犯1 362人[3]。

(二)非政府组织的努力

非政府组织不属于国际法的主体，不承担公约义务，但其作为条约义务履行的中介组织，与缔约国政府一道，共同促进平权运动发展。

1、各级妇联的努力和贡献

一是推进相关立法，促进《消歧公约》所确立的妇女政治、社会、文化、经济方面的权利保护等内容纳入《婚姻法》《妇女权益保障法》《反家庭暴力法》等相关法律规范中。二是推动政府严格执法和积极制定相关政策措施。三是推进司法机关公正司法。四是积极开展国际协作项目，包括“中澳人权合作项目”“湄公河次区域反对拐卖妇女儿童项目”“中国预防以劳动剥削为目的的拐卖女童和青年妇女项目”、社会性别平等项目等[4]。

2、民间妇女组织的努力和贡献

民间妇女组织通过普法宣传，对受虐妇女直接提供心理和法律咨询及社会服务；倡导政策制定和建议立法；与政府及司法机关合作，推动执法和司法部门对妇女维权案件的干预力度；与媒体合作，呼吁全社会行动起来反对家庭暴力、性骚扰，推动妇女权利保护进入公众视野等形式，为《消歧公约》在中国的实施尽了最大努力。《中国非政府妇女组织对中国执行〈行动纲领〉和〈成果文件〉的评估报告：中国非政府妇女组织(紫皮书)》，为“消歧委员会”提供了更全面的参考信息，帮助其审议时做出更准确的“结论性意见”，同时为在妇女保护、平权、消歧问题上政府与非政府组织提供了对话的途径和范例，有助于在妇女问题上形成政府和非政府间合力，共同贯彻落实《消歧公约》。

二、《消歧公约》实施中存在的问题

(一)立法问题

1、法律中对“歧视妇女”未作定义

我国现行法律从正面要求妇女的权利平等，并从反面排除了针对妇女的犯罪或违法行为，政府相关文件有时也指明“歧视妇女”的表现形式，实践中一些“性别歧视”现象也为社会所共识，但是，对什么是“歧视妇女”，立法上并没有一个确切的定义，这在一定程度上影响了公约义务的履行和妇女权利的切实保护。依靠此形成的保护体系，未必能够遍历歧视行为之全集。联合国“消歧委员会”在审议中国报告时不止一次指出了这一问题。

2、个别法律制度与人权保障理念相悖

(1)卖淫妇女的收容教育制度问题

《消歧公约》基于认为禁止妇女卖淫可能会影响到女性对工作权的自由选择的理由，而对于卖淫问题的态度有所保留，其并不明确禁止妇女卖淫，只在公约第6条中禁止贩卖妇女和强迫妇女卖淫对她们进行剥削的行为。而在我国法律体系中，《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》《妇女权益保障法》《治安管理处罚法》等法律法规不仅禁止妇女自愿从事的卖淫活动，更在《卖淫嫖娼人员收容教育办法》中对卖淫妇女规定了6个月以上2年以下的收容教育。对卖淫妇女的处罚，与《消歧公约》的规定存在不符之处，更为严重的问题是，不经法庭审判的收容教育制度违反了《立法法》的规定，只要是限制人身自由，无论是强制措施还是处罚，都只能由法律加以规定，行政法规无权规定对卖淫嫖娼人员进行收容教育。

(2)劳动权与工作权的法律制度问题

《消歧公约》要求缔约国在保障妇女就业权利上与男性相同，每一个人享有的工作权利不可剥夺。而我国《妇女权益保障法》规定的是保障妇女与男子平等的劳动权利。《消歧公约》保障的“工作权利”，与我国的“劳动权利”在法律内涵上存在差异。作为权利的“工作权”在法律上具有以下特点：第一，它是一种个人权利而非群体权利；第二，它是一束权利而非一项权利，包括了狭义的获得工作的权利以及工作中的权利，因此工作权其实是一束与工作有关的权利[5](P490)；第三，实现工作权利是国家的义务[6](P74)。由此可见，工作权的含义要广于劳动权，两者之间非等同关系。根据我国宪法规定，劳动既是公民的权利，也是公民的义务，将劳动作为一种义务，则意味着公民必须履行，而这与权利可以放弃的属性相矛盾。这种劳动权利观虽然有自己的国情和宪法基础，但依然与《消歧公约》不相符。

(二)执法与司法问题

在执法与司法过程中存在对妇女权益保护力度不够问题。一是农村妇女土地权益保护不力，特别是对出嫁、离婚与丧偶妇女的土地承包权的保护更是难以落实。二是就业中的性别歧视依然严重，我国社会依然存在的就业歧视或变相歧视女性、男女同工不同酬等现象，侵害了女性的平等就业权。三是妇女人身权利和自由保护不到位。主要表现为：计划生育和妇幼保健部门执法和服务缺乏人性化，存在执法不严现象；农村进行非医学需要鉴定胎儿性别进而针对性别选择堕胎的现象、不育的妇女和生育女孩的妇女遭受虐待歧视的现象时有出现，而法律不能及时对此进行有力制裁；拐卖妇女的违法犯罪在贫困地区长期猖獗，妇女遭受家暴案件还时有发生等等[7]。

(三)暂行特别措施问题

无论是因女性生理上的特殊性可能导致事实上的不平等而享受的特别保护，还是出于弥补历史或现实原因对妇女造成的不利而给予妇女享有与男子同等权利的特别保护，抑或是针对女性较之男性更为贫困的状况和脱贫所面对的特殊难题、政府对贫困妇女的特别保护，现阶段采取的都是低水平上的特别措施，拓展的空间较大。比如，在妇女参政议政领域，虽然我国已经通过官方文件的形式要求女性代表人数高于20%，并逐步提高妇女代表比例，到十二届全国人民代表大会时已经有23.4%，但其距我国的男女自然性别比、与《消歧公约》的要求仍有差距，与世界权利保护方面的发达国家相比也有差距[8]。

三、改进的措施与建议

(一)完善立法

1、在立法上定义“歧视”

联合国“消歧委员会”在1999年审议我国第三、四次合并报告和2006年审议第七、八次合并报告时都指出，我国应按照《公约》要求，着力理解“不歧视”所具有的实质性平等的含义，在国内法律中对“妇女歧视”做出直接和间接的定义[3]。立法上的这一缺陷是妇女权益获得有效保障的障碍之一，应当予以弥补。笔者认为，对“歧视妇女”做出概括式的、不违背《消歧公约》定义的解释，既可以更好地体现我国法律的完整性和整体法律体系的一致性，又可避免具体实施中的困难，建议在《妇女权益保障法》中采用“包括而不限于”的立法语词范式，可表述为：“歧视妇女，是指包括但不限于下列基于性别而作的任何区别、排斥或限制女性享有或行使政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由的行为……。”

2、改革与《消歧公约》精神相矛盾的相关法律制度

一是废除对卖淫妇女的收容教育制度。近几年，基于收容教育制度的合宪性、合法性，一些专家学者和律师联名向全国人大常委会建议废止收容教育制度。全国“两会”期间，一些代表和委员也有类似的建议。笔者认为，即便是卖淫妇女，其基本的人身权利也必须依法限制或剥夺，对其处理应遵循比例原则，采取与该行为社会危害性大体相当的处罚措施。笔者建议，首先，废除收容教育制度后，对卖淫妇女改为柔性的社会教育，并为鼓励其重新融入社会制定具体的教育措施；其次，应从社会根源上减少乃至根除妇女卖淫，由妇联主导对失足妇女进行职业培训和技术教育，鼓励其就业创业。二是确立“工作权”概念，将《妇女权益保障法》规定的“国家保障妇女与男子平等的劳动权利”修改为“国家保障妇女与男子平等的工作权利”。

3、提高相关犯罪的法定刑，加大打击力度

建议对刑法规定的“拐卖妇女”犯罪行为的法定刑，由“五年以上”提高到“七年以上”；对“收买被拐卖的妇女”犯罪行为的法定刑，由“三年以下”提高到“五年以下”；对“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女”犯罪行为的法定刑，由“三年以下”提高到“五年以下”；对“聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女”犯罪行为的法定刑，由“五年以下”提高到“七年以下”。

(二)加强执法和司法

虽然我国政府对“消歧委员会”指出我国法律没有对“歧视”一词做出界定时的答复是，没有定义不影响履行义务，但是，实践中如果以“受到基于性别的歧视”为由向法院提出诉求，法院首先面临的问题就是确定相关机构或个人是否构成“歧视”，在法律没有明文规定何谓歧视的情况下，不仅难以立案，实际上也还没有一起以公约为依据向法院提出权利诉求或者法院参照公约条款审理案件的案例。对此，亚洲一些国家的司法实践值得我们借鉴，如印度最高法院，在没有性骚扰法的情况下，利用公约的平等和非歧视原则发展了工作场所雇主和应对性骚扰的指南；菲律宾最高法院根据该国对公约做出的承诺，审理了妇女自由择居和公司只顾用单身女性的歧视性政策的诉讼等[9](P254)。在执法方面，应切实保障农村地区女性尤其是农村嫁出去和娶进来的妇女获得土地承包经营的权利；对“非医学需要鉴定胎儿性别”“性别选择性堕胎”的非法行为，应加大执法力度；不得为实行计划生育而对女性施行“强迫绝育”和“强迫堕胎”；为相关纠纷设立能够充分保障妇女权利的法律援助和司法救助措施等。

(三)加大暂行特别措施力度

在纲领性的倡导男女平等和反歧视的《消歧公约》精神指导下，完成“形式平等”的同时，往往会带来“公平竞争下的不平等”，正如德沃金所说“社会正义应该充分考虑到应得的价值和作用，毋庸置疑，应得是市场经济体系的初始分配原则，但是应得有它的缺陷，市场经济以效率为准则的残酷竞争必然导致两极分化。”[10](P25)正是在此基础上“社会出现的不平等已经从社会现象向社会实质结构转变，社会正义的实践受到严重威胁，这些问题都无法通过历史上所有的社会正义原则所能全面解决，而唯有平等原则适用于所有的领域。”[11](P12)《消歧公约》对平等问题的哲学认知是倾向于“事实上”的平等，允许形式上的倾斜存在，并以之为一种必要途径。正是在这一思想指导下公约规定了“暂行特别措施”。虽然我国为女性事实上的平等采取了一些暂行特别保护措施，但仍需提标扩面，比如，应对全国人大代表中女性代表比例实施强制配额，建议规定为不少于30%。同时，在保障妇女经济、文化和自身发展权利方面，也应创新手段，促进女性创业、就业和女职工特殊保护。

四、结语

作为《消歧公约》的第一批缔约国，我国总体上严格按照《消歧公约》精神和具体条文履行了公约义务，并取得了显著成就，被监督公约的具体机构——“消歧委员会”和国际社会广泛认可。但是，对于《消歧公约》的国内实施，并没有一个总体上的规划和具体的计划；囿于我国具体国情和基本政策，某些方面仍然与《消歧公约》规定相悖。我国应当进一步履行《消歧公约》所要求缔约国承担的义务，努力改变现状，不断完善立法，加强执法和司法，在政府与民间形成合力，与国际社会和“消歧委员会”积极沟通，为妇女权利提供更加强有力的保障，使得我国在《消歧公约》项下的义务得到无瑕疵的履行。

[1]徐显明.国际人权法[M].北京：法律出版社，2004.

[2]江泽民.在第四次世界妇女大会上的讲话[N].人民日报，1995-09-04(001).

[3]中国根据消除对妇女一切形式歧视公约提交的第七和八次报告[EB/OL].http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW% 2fC%2fCHN%2fCO%2f7-8&Lang=zh，2017-06-23.

[4]荣维毅.中国反对性别暴力保障妇女人权[J].人权，2010(3)：31-36.

[5]Alston P. The Committee on Economic Social and Cultural Rights in P. Alston ed The United Nations and Human Rights A Critical Appraisal[M]. Oxford: Oxford Clarendon Press, 1992.

[6]王家福.经济、社会和文化权利国家公约研究[M].北京：中国法制出版社，2000.

[7]孙晓红.消除对妇女一切形式公约：保障妇女权利的宪章[J].人权，2016(2)：109-125.

[8]刘伯红.国际妇女参政的实践及其对中国妇女参政的影响[J].国家行政学院学报，2015(2)：48-52.

[9]黄列.消除对妇女一切形式歧视公约在中国国内的实施[A].薛宁兰.国际视野 本土实践：2006年亚洲地区性别与法律研讨会论文集[C].北京：中国社会科学出版社，2008.

[10](美)德沃金.至上的美德——平等的理论与实践[M].冯克利，译.南京：江苏人民出版社，2003.

[11](美)罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1988.

TheApplicationofTheConventionontheEliminationofAllFormsofDiscriminationAgainstWomeninChina

PAN Zhengze

(PoliticalScienceandLawSchool,EastChinaUniversity,Shanghai201620,China)

China is one of the first contracting states ofTheConventionontheEliminationofAllFormsofDiscriminationagainstWomen. For approximately 30 years, since the Convention was signed, China has already made a great contribution to the elimination of discrimination and the protection of women rights. However, there are also problems. It is necessary to clarify the duty of the contracting states, to analyze the work China has already done to meet such duty in all three separation of nation power subjectively, and to provide advices for further improvement. Such study is important to improve the women protection in China and to carry out the principle of a “responsible” power.

TheConventionontheEliminationofAllFormsofDiscriminationagainstWomen; Treaty obligation; legislative practice; women rights

2017-07-17

潘正则(1996-)，男，安徽安庆人，华东政法大学国际法学院学生，研究方向：国际法学。

D998.2

A

1009-9735(2017)06-0027-05