ODR框架下调解机制研究——以ODR离婚调解为视角

豆彬宾

(湖南大学，湖南 长沙 410000)

ODR框架下调解机制研究
——以ODR离婚调解为视角

豆彬宾

(湖南大学，湖南 长沙 410000)

离婚纠纷私密性、视阈性限制等特点，使当事人对ODR离婚调解缺乏信任；ODR对科技的依赖，使技术的缺位制约离婚调解的发展；因法律的不完善，使ODR离婚调解在实际运用中处于真空状态。ODR离婚调解机制旨在利用互联网+消除离婚调解中的地域障碍，缓和当事人的情感冲突，探索多元化离婚纠纷解决机制改革，通过建立双轨制调解团队、完善调解平台和相关法律制度，为更好地适用ODR离婚调解解决离婚纠纷提供思路。

ODR；离婚调解；ODR离婚调解；制度完善

《社会服务发展统计公报》显示，2010-2015年我国粗离婚率不断上涨，并呈现出离婚年龄的年轻化、婚姻存续期不断缩短、离婚量激增等现象[1]。离婚纠纷主观上受社会风气和人际关系等情感因素的影响，客观上涉及财产关系和人身关系的处分，唯以“义理同人情的说和[2]”之调解理念处理该类纠纷最为理想。面对不断增长的离婚率，笔者希望依托互联网+，通过ODR离婚调解方式，补强传统离婚调解机制，裨益于离婚边缘的夫妻。

一、ODR离婚调解之独特价值

ODR(Online Dispute Resolution)以互联网为传播媒介，在网上解决纠纷。虽关于ODR的范围存在争议，但各学说均认可ODR是以互联网为依托进行纠纷解决的活动[2]，笔者在此共识的基础上梳理出ODR对离婚调解制度的独特价值。

(一)消除地域障碍

现实生活中，由于个体个性的凸显、工作地点等现实情况的约束，使“婚后异地”现象常态化，进而导致夫妻之间沟通机制不畅，致使离婚纠纷的数量不断走高。客观上的地域障碍使得传统调解在现代社会的离婚纠纷中出现沟通僵局，不能起到应有的作用。ODR离婚调解中时间/地点选择的灵活性、调解过程可授权对方观看等特点，为ODR离婚调解对传统调解中出现的地域障碍进行有效补强，为妥善解决异地离婚纠纷提供新的思路。

除此之外，离婚纠纷还会伴随财产分配等现实问题。现阶段调解以和为纲，不能保证家庭财产整体利益的最大化；而邀请理财师或经济分析师介入财产分配对于一般家庭而言费用过高。ODR离婚调解运用其平台优势，邀请专业人士远程对离婚中的财产问题发表意见，降低费用的同时更有利于保护家庭财产整体利益最大化。

(二)缓和情感冲突

离婚中的纠纷多源于家庭伦理与情感冲突，诉讼中的优势证据规则使当事人为达成其诉讼目的，有意扩大对方过错程度，导致矛盾激化。面对面的调解常因“仇人见面，分外眼红”而加剧当事人之间的冲突；文化多元性的发展，调解员自我价值理念独特性的加强，易出现“人际排斥”现象，毋庸讳言，以上二者从不同角度削弱了以调解方式解决离婚纠纷的能力。ODR离婚调解通过互联网平台整合各地优秀的解纷资源为离婚纠纷提供中立、专业的解纷服务，为有效解决离婚纠纷提供前提；之后通过网上交流等背对背模式缓和当事人主观情感冲突、对立或不合作的状态，消解心理因素对纠纷造成的干扰，促使当事人正视当前婚姻现状，有助于当事人未来关系的妥善处理。

除此之外，ODR离婚调解还可以对隐性纠纷进行有效防范。ODR运用大数据将离婚纠纷特点、解纷方式和相应的解纷代价分类呈现，当纠纷已经存在尚未爆发之时，当事人可以通过ODR离婚调解平台检索相关纠纷的解决方式，占据解纷主动权，为妥善处理婚姻关系提供新的思路。

(三)符合多元化纠纷解决机制改革的要求

我国社会组织的不断发展壮大为调解方式解决离婚纠纷注入了新的活力。但同时，社工队伍流动性和不稳定性的特征，使优秀的社会组织在我国仍属稀缺资源；加之各地离婚纠纷的复杂性并未因经济原因而存在差异，这使得当地社会组织(特别是欠发达地区)在调解离婚纠纷中往往出现瓶颈。

法院为更好地为群众提供服务，在探索多元化纠纷解决机制改革中依托互联网+，在实际运行中加强智能化，运用司法大数据推进智慧法院的建设。ODR调解离婚纠纷可在多元化纠纷解决机制的改革中借船下海——依托中国裁判文书网等司法数据库，对纠纷原因、处理方式及后果进行更加科学的分类：对隐性冲突进行提示，有助于当事人避免冲突产生；对现存冲突做中立性评价，为当事人间的冲突范围及程度进行合理预判，给予当事人多元化纠纷处理的选择空间。通过线上社工陪护、网上倾诉等项目对离婚纠纷进行科学指导，缓解各地社会组织调解水平参差不齐的现状。除此之外，还可依托法院调解资源，诸如人民法院特邀调解员等，为妥善解决离婚纠纷提供更多可行性方案。

ODR离婚调解的独特价值在于：(1)运用信息技术消除地域障碍，为当事人之间进行及时有效沟通搭建平台；(2)引入具有专业知识的调解员，有效避免“人际排斥”现象，缓和当事人不理智情绪，为纠纷的妥善解决提供前提条件[3]；(3)符合多元化纠纷解决机制改革的要求，体现总书记“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。因此应推动ODR离婚调解机制的发展，使离婚调解取得新的突破。

二、ODR离婚调解之缺位原因分析

(一)主体上

(1)当事人对调解员缺乏信任。《训俗遗规》中“宗族代为讲息”制度反映古代熟人之间形成依靠家族、宗亲长辈进行调解的特征；马锡五审判方式的改革，使调解制度更加讲求实地调查了解案情；现代意义上的调解工作基于社区成员之间的了解和尊重，进而得到当事人的认可。反观ODR离婚调解，其依赖虚拟环境，调解者与当事人之间缺乏传统调解的归属感和认同感；加之离婚纠纷中事实复杂、涉及公益等特点，需调解员对纠纷追本溯源；因多涉及家庭隐私，当事人易对调解产生抵触心理，使ODR离婚调解面临难题；同时离婚纠纷中，情感对认知具有很强的能动性，年轻调解员很难真正理解当事人的矛盾，经验调解员技巧过于简单，不能从根本上解决当事人之间的隔阂，不利于ODR离婚调解的发展，使得ODR离婚调解纵然拥有强大的平台背景，依旧很难得到当事人的信任。

(2)调解员对各地习俗认同程度的差异[4]。俗语云：三里不同风，十里不同俗。离婚纠纷中，当事人所处的社会环境会影响其对纠纷的认知，社会风气也会对纠纷的发展产生影响，诸如离婚后彩礼是否归还、孩子如何抚养等。传统调解中，调解人与矛盾双方因地域上的关联而拥有共同的视阈，调解员更容易探明纠纷背后的社会因素，有助于纠纷的解决。ODR离婚调解运用远程操作的方式扩大调解人范围的同时，减少了调解员与当事人共同视阈的可能，调解员由于对当地风俗缺乏认知，使其面对特殊背景下的离婚纠纷时无法有效进行化解。

(二)技术上

(1)网络普及的难度加大。截至2015年12月，我国互联网普及率达50.3%，但由于城乡发展的差距及地区发展的不平衡，非网民的转化速度逐渐减慢、难度增大[5]。由于ODR离婚调解需依托互联网平台和大数据对离婚纠纷进行更为科学的指导并依靠优秀的调解资源对个案矛盾进行有效化解，同时通过ODR离婚纠纷大数据对社会惯习批判性继承，因此，网络的普及程度会影响ODR离婚纠纷所覆盖的广度以及运用大数据分析离婚纠纷特征的深度。面对非网民转化难度增大的现状，ODR离婚调解在理想与现实之间仍存在巨大的张力。

(2)相关技术的缺位。由于离婚调解在内容上大多涉及家庭及个人隐私，ODR离婚调解在数据传输、中间运营商平台等环节对调解内容的完整度和保密性要求更高，而互联网的易受攻击性等特点，使ODR离婚调解若想在互联网背景下立足，需对互联网传输储存等过程的保密技术不断加强，ODR离婚调解平台技术水平不断提高，才能有效保障ODR离婚调解的良性运转。现实中，黑客对网站的攻击小到密码泄露，大到机密文件的曝光不一而足，这给ODR离婚调解机制的良性运作带来技术上的压力；现实生活中离婚纠纷的复杂性和多样性远非计算机算法能够囊括，ODR离婚调解的类型化整合只能越来越精细地反映离婚纠纷中的普遍性问题，而缺乏针对新情况进行有效提示的功能。相关技术的缺位，致使ODR离婚调解技术落后于现实情况，导致现实生活中ODR离婚调解的运用存在局限。

(三)法律上

ODR离婚调解由于实行线上解纷，因此调解书的签署出现障碍。《民事诉讼法》第97条规定调解书经双方签收后生效；《人民调解法》第29条规定，调解协议书自双方签名、盖章，人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效；但是《电子签名法》第3条规定涉及婚姻、收养、继承等人身关系的当事人约定使用电子签名、数据电文无效。法律上的冲突导致ODR离婚调解协议的签署方式出现两难的局面：为保证纠纷解决的及时性及签署方式的可行性，应采电子签名方式签署调解协议，但电子签名的效力在涉及婚姻关系时被法律禁止；实体签名的方式虽被法律认可，但不能满足ODR离婚调解的要求，使得ODR离婚调解书在签署及效力问题上产生冲突。除此之外，由于ODR离婚调解协议通常通过网络进行谈判和认可，继而产生如何确认调解协议的效力以及当事人不履行调解协议时的救济问题。在确认调解协议的效力时，若依《民事诉讼法》第194条规定，申请司法确认调解协议效力，需双方共同向调解组织所在地基层人民法院提出，但由于ODR离婚调解实行线上调解，调解人员很可能不属于同一调解组织，即使属于同一个调解组织，当事人与调解组织之间地理上的距离，也使得当事人很难对调解协议的效力进行确认；针对当事人不履行调解协议的情况，对电子调解协议规制的缺位，导致当事人诉至法院的案由应是ODR离婚调解协议的未履行还是离婚纠纷不无疑问。

三、ODR离婚调解之思考

2016年9月召开的第16届国际ODR大会强调了ODR在解决国际纠纷中起到关键作用的同时，也为ODR离婚调解提供有益借鉴。

(一)建立双轨制调解团队

离婚纠纷所牵涉的问题虽具有一定程度的地缘性，但其均是对既往身份关系的变更以及既往财产的处置，本文建议在运用ODR离婚调解机制时，应采双轨制解纷模式——以当地调解员为主线，辅助以相关专家组成综合解纷队伍。详言之：以大数据为依托对离婚纠纷进行“模块化”处理，由地缘调解员负责日常沟通、由线上专家对当事人进行专业交流；通过线上专家对纠纷处理的反馈，地缘调解员对具体纠纷如子女抚养、财产分配等提供处理建议；最后交由双方当事人进行综合考量。此举旨在增强ODR离婚调解中专业性的同时不失传统调解中的人文关怀。

(二)完善调解平台的建设

ODR离婚调解利用用户对政务服务的移动化需要，通过开发移动APP产品等项目，扩大ODR离婚调解平台影响的深度和广度。与此同时，应加强调解平台之间的互联互通。当前解纷平台大多各自为政，封闭的解纷平台不利于解纷资源的充分利用，同时每个解纷平台都需要支付高昂的平台安全维护费用，长此以往不利于ODR离婚调解的发展。本文建议加大调解平台的推广、完善调解平台的互联互通，在网络技术的引领下，最有效益地对社会解纷资源进行整合。

(三)为ODR离婚调解提供法律保障

ODR调解起源于商事领域，平台对商家多采用信用评级或保证金模式督促商家履行调解协议，但离婚纠纷中信用评级和保证金制度的失效，使ODR离婚调解协议从产生到效力都面临诸多问题。针对目前法律对ODR离婚调解的规制出现的冲突或空白局面，应整合现有法律对ODR离婚调解进行有效规制，对诸如ODR离婚调解协议的生效时间/生效方式、ODR离婚调解协议的履行以及逾期履行的后果、ODR离婚调解协议在诉讼中的证明力等问题进行规范，对ODR离婚调解提供法律保障，防止ODR离婚调解出现“白忙活”的局面。

[1]中国法院网.司法大数据专题报告之离婚纠纷[EB/OL].[2017-3-10].http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2491837.shtml.

[2][日]川岛武宜.现代化与法[M].申政武,渠涛,等,译.中国政法大学出版社,1994：197.

[3]范筱静.在线纠纷解决机制研究—以电子商务消费者纠纷解决为视角[J].西部法学评论,2012,(4):81-88.

[4]阎晓军.《离婚案件的心理调解研究》[J].河北法学,2008,(5):143-147.

[5]程琥.在线纠纷解决机制与我国矛盾纠纷多元化解机制的衔接[J].法律适用,2016,(2):55-62.

[6]新华网.CNNIC第37次调查报告[EB/OL].[2017-3-13].http://news.xinhuanet.com/politics/2015-07/23/c_128051995.htm.

责任编辑：游涛

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2017-07-21

豆彬宾(1991-)，女，河南省鹤壁市人，湖南大学法学院2015级法学专业在读硕士研究生，研究方向为民事诉讼法