知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则实证研究

2017-03-10曹新明崔逢铭

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2017年4期

关键词：裁量裁量权诉讼法

曹新明,崔逢铭

(中南财经政法大学知识产权研究中心,湖北武汉430073)

知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则实证研究

曹新明,崔逢铭

(中南财经政法大学知识产权研究中心,湖北武汉430073)

知识产权侵权损害赔偿数额“自由裁量”规则不同于我国现有法定的四种损害赔偿计算方式，在司法实践中属于“缺乏合法性之客观存在”，它有别于“法定赔偿”的羁束属性，具有基于证据自由裁量之特点。德国和日本有关“损害数额的认定制度”为我国知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则的构建提供了理论源泉和架构参照，通过对该种制度的比较研究，可以对我国知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则找寻改革进路。

知识产权侵权；数额酌定；举证责任；改革路径

我国现行知识产权法及相关司法解释明确了知识产权侵权损害赔偿诉讼中数额确定的进阶顺位*根据我国《著作权法》第四十九条、《专利法》第六十五条、《商标法》第六十三条之规定，我国知识产权侵权损害赔偿四种计算方法适用的先后顺位为：权利人实际损失，侵权人获利，许可使用费的合理倍数，法定数额赔偿。。依托《知识产权侵权损害赔偿确定标准研究》课题，笔者就案例数据库中的赔偿计算方式进行了相关数据统计。由于内在机理和适用范围的同一性，知识产权侵权损害赔偿数额“自由裁量”规则在司法实践中外现为“数额酌定”等相关字样，即最终赔偿数额的确定，其依据既非权利人损失，也非侵权人获利，更非法定赔偿，而是表述上与法定赔偿一致的“酌定”。在司法裁判予以适用的同时，对于该种“数额酌定”应当如何定位及规制，我国现行知识产权法及相关法律并未作出明确规定。有鉴于此，有必要对该种损害计算方法进行系统研究。笔者试图从域外比较的视角出发，为我国知识产权侵权损害赔偿司法实践中“自由裁量”规则提供必要的理论支撑和架构参照。

一、我国知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则之现状

知识产权侵权损害赔偿数额“自由裁量”，其核心要义在于法官对自身享有自由裁量权的运用，在司法实践中通常表现为“数额酌定”“综合确定”或者“酌情确定”等。该种计算方法早在民国时期的司法判决中就已出现，如1929年上字第2746号判决书：“怠于业务上应尽之注意，致损害他人之权利，应负赔偿责任。至损害之数额，自应视其实际所受损害之程度以定其标准，如实际已受损害，而数额不能为定切之证明者，法院自可依其调查所得，斟酌情形为之判断。”

当下，据笔者查阅我国现行相关法律法规之结果，“自由裁量”规则散见于：(1)《侵权责任法》第二十条；(2)《商标法》第六十三条第二款；(3)2015年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定》)第二十一条；(4)2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第十条；(5)最高人民法院于2009年4月21日印发的司法政策文件《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第16条。不可否认，上述法律文件都能够以一定形式适用于知识产权审判工作，但细探之下不难发现其局限性。首先，《侵权责任法》第二十条首句将适用范围局限在“侵害他人人身权益造成财产损失”的范围之内，换言之，仅仅是人身权利受侵害造成财产损失时才适用本条之规定，财产权利却被排除在外；其次，《商标法》第六十三条第二款仅仅适用于商标领域，对于其他知识产权领域不具有普遍指导意义。再次，《若干规定》第二十一条第一款中规定的赔偿数额的裁量是在一定限度内的裁量，该种裁量方式并不属于严格意义上的“自由裁量”规制，应将其准确定位为裁量性损害赔偿中的羁束性裁量。复次，《若干解释》第十条规定了在精神损害赔偿数额裁量时应考量的抽象因素，因而在财产权损害赔偿诉讼中并不具有普遍的适用性。最后，《若干意见》从性质上来说属于司法政策文件，其虽然允许法官在知识产权司法实践中可以突破法定数额之限制，合理确定赔偿数额，但该文件终究只是政策性文件，不具有推行全国之普遍强制力。同时，《若干意见》还忽略了一个客观存在的问题，即该条仅规定可以在法定限额以上裁定赔偿数额，并未明确能否在法定限额以下判处赔偿，但是法定限额以下裁定赔偿的案件是很经常出现的*囿于篇幅，此处仅随机抽取20件在法定限额以下裁量的案件列举如下：(2013)洪民三初字第19号；(2013)石民五初字第00269号；(2013)沪高民三(知)终字第41号；(2011)二中民初字第19625号；(2013)浙甬知初字第105号；(2012)一中民五初字第0010号；(2013)沪高民三(知)终字第24号；(2013)海民初字第20080号；(2012)通中知民初字第0119号；(2014)穗中法知民初字第368号；(2011)赣民三终字第37号；(2013)江中法知民初字第68号；(2014)云高民三终字第117号；(2013)沪高民三(知)终字第19号；(2014)榕民初字第1043号；(2012)海民初字第10718号；(2014)洪民三初字第29号；(2013)合民三初字第00072号；(2014)石民五初字第00032号；(2014)二中民初字第02118号。。

由此可见，在我国知识产权领域并不存在关于侵权损害“数额酌定”的一般规定，但在司法实践中，尤其是在专利领域，存在着大量“法外酌定”。因此，该种“数额酌定”于我国系缺乏法律依据的客观存在。

二、知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”相关规则辨析

在对知识产权侵权损害赔偿制度探索伊始，曾有学者将“定额赔偿”“法定赔偿”“推定赔偿”和“酌定赔偿”等概念等同视之，认为上述概念属“多词一意”，仅仅是称谓有别而已[1]。笔者认为，上述观点基于区分之便利，人为地将相互独立或种属相关的概念割裂开的做法委实不妥。有鉴于此，笔者于本部分对上述基础概念进行区分，以厘清相互关系，并突出知识产权侵权损害数额“自由裁量”规则之特点。

(一)“酌定赔偿”与“裁量性赔偿”之比较

在形式上，我国司法实践中常采用“酌定赔偿”的表述来体现法官运用裁量权判定赔偿数额的做法。就笔者统计，在适用“法定赔偿”以及“自由裁量”计算方法的判决中，共有2789例采用“酌定赔偿”“酌情确定”或“酌定”等相似表述。而在学术探讨中，一般对于该种法官自主适用裁量权决定赔偿数额的计算方法，多采用“裁量性赔偿”的用语。

就内涵而言，二者都以法官所享有的裁量权为支柱，都是在司法裁判过程中运用该种裁量权对案件事实作出判断；就范围而言，二者都包含了“羁束裁量”和“自由裁量”两种损害计算方法，换言之，“法定赔偿”和“自由裁量”两种计算方法都被包含在“酌定赔偿”或“裁量性赔偿”中；就性质而言，两种概念都是一种基于案件事实和证据对受损作出认定的计算方法。司法实务界也曾以法官在案件裁判时所享有的裁量权为出发点来定义“酌定赔偿”，笔者认同该种观点，“酌定赔偿”与“裁量性赔偿”并不存在实质性区分，而仅仅是适用语境上存在不同而已。

(二)“酌定赔偿”与“法定赔偿”之异同

在知识产权侵权赔偿诉讼中，“酌定”字样经常出现在适用法定赔偿的判决书中。根据笔者统计，在适用法定赔偿的近9000份判决书中，共有1173份判决书采用了“酌定”字样，此外还有1509份判决书采用“酌情确定”字样。在本课题组的案例数据库中，未适用法定赔偿但依然采用“酌定”字样的判决书共计107份，由此可见，在司法实践中适用“酌定”字样的判决书不一定都采用法定赔偿。“法定赔偿”与“酌定赔偿”存在一定的细微差别，而由于知识产权的无形性导致的损害赔偿计算难，也使得很多判决书在判决理由的陈述上采取了弱化判赔标准的“策略”，这不仅加大了“法定赔偿”与“酌定赔偿”的区分难度，还会由于说理不充分而造成判决书的公众认可程度降低，进而影响司法稳定性。因此，有必要对二者进行性质和范围上的区分，以厘清其适用对象和情形。

酌定赔偿，是指在损害赔偿诉讼中，在能够证明损害发生的前提下，原告不能证明或难以证明实际损害数额时，由法官在斟酌案件的实际情况后于合理限度内对损害赔偿数额进行裁量[2]。所谓法定赔偿，曾有观点认为法定赔偿又叫定额赔偿，是指在权利人损失或侵权人获利难以确定,且不能通过其他方法确定赔偿数额时,人民法院依申请或依职权在法定数额幅度内确定具体赔偿数额的一种赔偿制度；还有一种观点认为法定赔偿是指在法院无法查清权利人损失和侵权人获利或权利人直接请求依照法定最低赔偿额进行赔偿时,法院依照法定限额确定赔偿数额的计算方法。笔者认为，上述两种观点都在一定程度上概括了法定赔偿的特点，并在法定赔偿适用顺位的基础上肯定了当事人的意思自治。但第一种观点并未突出法官在裁判过程中所享有的裁量权，仅仅是强调了法定赔偿的羁束性。而第二种观点实际上完全祛除了裁量权的适用空间：损失和获利无法确定时即适用法定赔偿。事实上，法定赔偿是指由法律预先设定赔偿的进阶顺位，在前若干顺位无法确定赔偿数额时，法官根据法定的考量情节在法定限额内给予赔偿的一种制度。

由于逻辑上存在的包含关系，在司法实践中，知识产权侵权赔偿案件在适用法定赔偿时多使用“酌定”相关字样，由上文可知。酌定赔偿实为“裁量性损害赔偿”规则的司法外现，而法定赔偿则是“羁束裁量”的具体体现。二者关系恰如属种，法定赔偿实为“裁量性损害赔偿”集合下独立子集，并非相互等同关系。

(三)“法定赔偿”与“自由裁量”规则之区分

诚如上文所述，法定赔偿实为羁束性裁量，但法官享有的该种裁量权在不同适用情境下会呈现出不同的特点。如在法官运用裁量权对损害进行认定时，如果没有法定限额的限制，则该种裁量权也就由“羁束裁量”变成了“自由裁量”。

从法律解释学的角度看，裁量性赔偿实际上就是在损害发生后，由于原告举证不能或举证不力从而无法证明其受损，但据此驳回原告诉求显属不当，进而由法官基于公平理念并依靠斟酌案情之所得心证最终判处一定数额赔偿金的法律制度。究其实质，裁量性赔偿制度中的“自由裁量”规则是一种在形成内心确信基础上对裁量权不施以法定数额限制的计算方法，而法定赔偿则为在法定前顺位赔偿计算方法无法适用时的一种兜底性损害赔偿方式，是对酌定金额在价值幅度上的限制[3]，是以一定案件事实为基础的羁束裁量。因此，法定赔偿只不过是对酌定赔偿在数额上进行限制，该种限制并没有改变其酌定赔偿的性质。事实上，对酌定赔偿与法定赔偿进行区分早在上个世纪就已出现，蒋志培法官在论述“知识产权侵权损害赔偿四原则”时，就已采用“斟酌裁量赔偿原则”的称谓以示与“法定标准赔偿原则”之区分[4]。总体来说，“法定赔偿”与“自由裁量”规则属于并列但有交叉的两个子集。

三、侵权赔偿数额“自由裁量”规则域外考察

侵权损害赔偿数额“自由裁量”，德语称“Schadensschätzung”，日语中称“损害额の认定”，也有学者称其为“损害数额酌定”[2]或“酌定损害数额”[5]34，是指在侵权损害事实发生后，权利人对其损害额度的证明存有困难，法院可根据双方辩论结果以及调查的证据，在一定范围内对损害额度进行承认[5]34-35。该制度缘起于1877年德国《民事诉讼法典》，随后被奥地利和日本所移植，我国台湾地区在2000年修订“民事诉讼法”时也引入了该制度。裁量性损害赔偿之于中国，出现于近代，确立于新中国成立后。所不同的是，德国和日本除在知识产权法中规定了损害计算方法，还在民事诉讼法中建构了相关“自由裁量”的规则，以弥补各种损害计算方法之间的空白。而我国除知识产权法中规定的四种损害计算方法外，在《侵权责任法》第二十条中仅规定了侵犯他人人身权益造成财产损失时的损害确定顺位，对于侵犯他人财产权益造成的损害确定，并没有相关法律涉及该种制度。

(一)性质之论争

关于赔偿数额“自由裁量”规则，其实质内容各国都有了较为一致的规定。除德国外，多数国家都认可法官在损害已实然发生前提下，鉴于损害额度无法或难以证明之情势而享有的对损害数额的自由裁量权。实际上，关于该项制度之法律定性，学界从立法论和解释论的角度对其展开了激烈的争论，当下主要集中为三种学说。

1.证明标准降低说

该学说的代表性人物为德国学者Rosenberg和日本学者山本克己。该学说认为在侵权损害赔偿诉讼中，关于损害是否发生及损害额度的认定均系事实证明范畴，需法官依自由心证认定，由此，对损害额度的证明程度也从一般案件所需高度盖然性人为降低至优势盖然性[6]。按照该学说，当法官需要证据证明损害额度，而当事人无法证明或者无法完全证明时，法官可以依照案件审理过程中形成的内心确信估算此受损额度。该学说于德国据通说之位，很多学者在解释损害额认定条款时秉持该学说[7]。

还有学者主张以自由心证为基础的损害额计算方法实际上是以举证责任的减轻为出发点和落脚点，由此提出“举证责任减轻说”。该种观点认为，“与认定一般的‘损害额’的必要举证程度相比，本条(日本《民事诉讼法》第二百八十四条)是在一定程度上减轻了原告的举证责任”[8]494。所谓举证责任的减轻，即对于无法证明或难以证明的事项，减轻举证人的证明难度，在个案公平之下追求实质正义[9]。易言之，举证责任的减轻属于证明难度的降低，所以“举证责任减轻说”应划入“证明标准降低说”的范畴。

2.裁量评价说

也有学者称其为自由裁量说，代表学者为日本学者高桥宏志。该学说认为损害数额的确定非为基于案件事实之心证认定，而是法官基于法律规定之自由裁量，即该种损害计算方法是法官对于“损害”所作出的法律评价[10]。也有学者认为裁量评价的核心不应是自由裁量，而应带有羁束性，依照此观点，当事人仅需要对损害事实承担证明责任，但这并不意味着损害额度的确定变成了法官一人之事，当事人仍然要对损害额承担一定的证明义务。换言之，法官对于损害额的裁量依旧要受到案件证据、法庭辩论、经验法则以及公平正义理念之羁束，最终裁定之数额仍然应当在合理范围之内[11]。

3.折中说

该学说的代表学者为日本学者伊藤真。该学说认为“证明标准降低说”与“裁量评价说”之间并不互斥，而是互鉴互补。通过赋予法官对于损害额度以裁量权来降低相关证明标准才是裁量性损害赔偿制度之要义，证明标准与裁量判断的关系不是非此即彼，而是此消彼长的逆相关。换言之，在证明标准高时，法官的裁量范围就相对变小，反之亦然。在此种学说下，即便当事人之举证在法定证明度以下，只要法官基于一定的案件事实形成了内心确信，仍然可以据此认定相当之损害额。折中说之核心在于：一方面减轻损害额证明之原则性标准，另一方面将损害额的决定权赋予法官[8]67。

实质上，上述争论的核心在于对损害额认定的定性存有不同认识，即法官对损害数额的判定究竟是对损害事实的认定还是对损害数额行使自由裁量权的结果，存在不同看法。然而，定性上产生不同认识的根本原因则在于对实体法意义上“损害”存有不同理解。当下，关于“损害”的认识主要有三种学说：一是“差额说”，该学说认为损害是被侵权人因特定行为所受损之利益，该种利益即为被侵权人之总财产与剩余财产之差额[12]。从诉讼过程来看，“差额说”实质上是将损害事实和损害数额作同一证明。易言之，损害结果的证明过程实际上就是损害事实和损害数额的证明，即将损害数额内化于损害事实中，使之从事实适用条件变成了请求权适用条件[13]。二是“组织说”，该学说认为损害是侵权行为造成的一种不利益状态，其额度要根据客观上遭受的损失予以确定[14]。换言之，“组织说”认为损失就是一种不利益状态，确定该种不利益状态的范围仅仅是为了评价损害的金钱换算这一间接事实或认识根据，而损害数额的判断则归属法官自由裁量。组织说和裁量评价说是互为表里的关系，即组织说将损害赔偿范围与损害额度之计算完全区分开来。三是“损害事实说”，该学说认为损害是指被侵害人受侵害的事实，不利益状态是法官裁定赔偿数额的基础，而判决赔偿仅仅是对损害的法律认可[15]。“损害事实说”实际上是从程序上将损害的认定分为两部分：权利人被侵犯的“事实”以及法院裁决的用金钱衡量之“损害”。由此可见，前者可纳入事实认定，后者可归入法律评价，而二者又紧密联系，因此，该学说与折中说相互调和。

(二)域外立法探究

1.“损害裁量”之于德国

德国首先在知识产权法中确定了损失的计算方法，具体而言：在《著作权法》第九十七条第二款明确了计算损失的三个进阶标准，即权利人的财产损失、许可使用费和侵权人的收益；在《商标法》第十四条第六款也规定了具有适用顺位的三种标准，即权利人的损害、侵权者的利润和合理的许可费；在《专利法》第一百九十三条第二款同样规定了三种具有进阶性的损失计算标准，即财产损失、合理许可费以及侵权人的获利。然而，德国并未在知识产权法中规定当损害数额无法证明或者难以证明时法官应当何去何从，转而在民事诉讼法中进行制度建构来解决这一问题。

德国《民事诉讼法》第二百八十七条赋予了法官在面对上述窘境时充分的自由裁量权，条文指出“当事人对于损害是否发生以及应当赔偿的利益额度存有争论时，法院斟酌一切情势，以自由心证判断之。应否依申请而调查证据，是否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度，都有法官酌情决定，法官就损害和利益可以询问举证人”[16]。换言之，在损害赔偿诉讼中，法官是有着极大的自由裁量权的，其覆盖范围不仅包括证据取舍以及损害额度，甚至连损害是否发生都可依照法官的内心确信进行决断。实际上，在侵权损害赔偿诉讼中，如果严格要求被侵权人就损害及受损进行举证，很多情况下是“强人所难”，而就此驳回被侵权人相关诉求又显属不当。因此，德国《民事诉讼法》在第二百八十六条规定了“自由心证制度”并籍以缓和法官形成内心确信的必要条件之间的空白，但该项规定并非赋予法官自由裁决赔偿数额的权限。换言之，该种规定仅仅是程序性规定，至于损害数额等待证事实仍然需要当事人进行举证，只不过其举证是否充分由法官依心证定夺。但在司法实践中，实体数额上的证明度基于该项“心证”之规定确实有所降低，即并不要求达到高度盖然性或确定性的程度，仅仅是一般盖然性就可认定，这在一定程度上也减轻了当事双方的举证负担并提高了审判效率。

德国学界通说认为，《民事诉讼法》第二百八十六条和第二百八十七条之规定实际上是借由法官形成的内心确信来降低权利人关于损害发生以及损害额度的证明标准[8]494-496，这实际上是给予权利人在举证不能或者举证不力时的特殊的程序保障。

2.知识产权“损害数额裁定”之于日本

日本《著作权法》在第一百一十四条中规定了侵权损害赔偿的三种计算标准：权利人损失，侵权人因侵权行为之获利，权利人正常行使该权利所获之利益。在日本《商标法》第三十八条中同样规定了相似的计算标准，将损失、获利以及正常使用之获益作为损害赔偿额的三个计算标准。在日本《专利法》第一百零二条中也对损害赔偿的计算方法规定了三种标准，即损失、获利以及专利通常许可实施费，但不同于《著作权法》和《商标法》的是在该条规定的最后一款明确规定了上述三种计算标准并不妨碍请求超过同款规定金额的损害赔偿，在侵权人非故意或者无重大过失时，法院有权斟酌决定损害赔偿之数额。换言之，日本《专利法》在明确了通常的损害计算方法后，又增加了法官之于损害确定的裁量权，即对于超出三种计算标准所得之数额，法官有权裁量认定。

1996年，日本在修订《民事诉讼法》时增加了损害额认定制度，该项制度实际上是对《专利法》第一百零二条最后一款规定的裁量性损害赔偿制度进行程序法上的明确。对于该项制度之法律表述，各方曾有极大争议，有学者专门撰文指出：“在损害赔偿诉讼中，即便认定了损害的发生，但依照损害之性质，对于损害额的证明极为困难时，法院可基于公正之理念合理裁量损害额。”[17]300-3021993年，日本法务省公布的“关于民事诉讼程序的改正要纲试案”曾指出：“在认定了损害发生的场合，但从损害的性质上来看，如果损害额的举证极为困难时，法院可以在斟酌全部情势的基础之上确定合理的损害额。”[17]300-302最终，日本《民事诉讼法》第二百四十八条将该制度确定为：“在损害确实已经发生的场合，如果由于损害的性质决定了证明损害额极为困难，则法院可以根据口头辩论之意旨和证据调查之结果，裁定相当的损害数额。”由此可见，日本《民事诉讼法》对待损害认定的态度较为谨慎，仅仅是赋予了法官在损害发生已经被认定的基础上裁量损害数额权力，这与德国《民事诉讼法》对裁量性损害赔偿制度所持开放态度存在一定差距。但无论如何，该规定缓解了要求权利人严格证明所带来的不利益，这对于权利人合法利益之保护提供了程序路径。

3.我国台湾地区的相关规定

我国台湾地区在2000年修订的“民事诉讼法”第二百二十二条曾对损害额度“自由裁量”作出具体规定*第二百二十二条：法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪。但有别规定者，不在此限；当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额；法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背伦理及经验法则。得心证之理由，应记明于裁判。。在当时司法主管机关编撰并公布的立法理由中，对于该项规定曾有过解释：在损害赔偿之诉中，原告虽已证明受损，但额度之证明在客观上不能或证明显有重大困难时，如仍强令原告举证证明，不仅是过分苛求，也不符合诉讼经济的原则，这也就是增加本条第二款之理由，法院应审酌一切情势，依所得之心证公平确定损害数额。由此可见，台湾地区“民事诉讼法”在引进该项制度时主要基于两点考虑：首先，避免在侵权损害赔偿诉讼中，在举证责任上对原告要求过苛；其次，提高诉讼效率，谋求诉讼经济之最大化。不难看出，台湾地区在对待裁量性损害赔偿制度的态度上也持一定的谨慎态度，其并未放开对损害是否发生仍由法官自由裁量之隘口。

从历时性的角度来看，德国和日本在损害数额认定制度的建构上具有一定的承袭性。德国模式的优点在于，证明标准的降低使得法官在当事人举证不能或者举证不力时，可以基于公平正义的理念认定损害的发生并判定损害数额。德国模式的弊端在于法官的裁量权过大，其虽有精细化的诉讼程序限制，但妄自裁断的风险仍存。日本模式的核心在于经由法定程序查证损害的发生，而损害数额的最后确定依据却在实体法，该种模式使得事实查证与数额认定分属不同领域，程序法与实体法相结合共同构成损害数额的认定。换言之，日本模式使得最终赔偿数额的判定与损害本身的认定这两个因素相分离，法官的裁量权受到实质限制，这使得诉讼经济与实体正义之间的紧张关系得到一定缓解，具备我国进行法律移植的合理性基础。在制度设计上，我国台湾地区与日本保持一致，在承认法官在案件中具有自由裁量权的同时又对其覆盖范围进行了人为收紧，即只能在确定发生损害的基础上裁量损害数额。我国台湾地区在引入损害额认定制度时，大多参照日本模式。依照台湾地区十数年来的司法裁判经验，该制度的运行尚未出现重大纰漏，这也使得该制度具备了在我国大陆地区进行法律定型之现实基础。

(三)适用条件

相较于案件事实，适用条件相当于行为之判定标准。有鉴于知识产权侵权案件多样性的特点，不适宜采用具体列举之方式，因此，概括性条款为较适宜的选择。正所谓“工欲善其事，必先利其器”，关于适用条件的研究应当处于优先地位。根据德国和日本民事诉讼法之相关原理和规定规定，“自由裁量”规则的适用条件包括下述几方面。

1.损害确然发生

从现有立法资料来看，日本、奥地利以及我国台湾地区对此规定较为一致，即要求损害赔偿之前提是必须有损害事实的发生，德国《民事诉讼法》相关规定较为特殊，在第二百八十七条第一款明确规定对于损害是否发生都可由法官经过自由心证酌量决定，但无论如何，有侵权才有救济，有损害才有赔偿。因此，各国立法都将损害发生作为了“自由裁量”规则适用的基础性要件。

依照举证责任分担之原理，在侵权损害赔偿诉讼中，对于损害的发生原则上由权利人承担证明责任，法官依心证对该类请求施以判断。一般而言，权利人若无法证明其合法权利受到侵害，则法官应驳回其诉讼请求。换言之，“无损害则无救济”，只有损害发生后才会产生赔偿问题，损害发生是损害赔偿启动之逻辑起点，更是侵权诉讼得以行进之事实保障。

2.损害额不能证明或难以证明

在侵权损害赔偿诉讼中，常常会出现权利人针对损害数额不能举证或无力举证的情形，该种尴尬情势源自损害的易变性。由于知识产权本身具有无形的特点，在知识产权侵权诉讼中举证难度较一般侵权案件更大。

一般来说，如果权利人能够举证证明损害额、侵权人之获利或者许可使用费，则依照其举证证明的数额判处赔偿；如果损害赔偿数额有得证的可能且无重大困难，但权利人不积极举证，则也不能适用裁量性损害赔偿。实际上，只有权利人就损害额不能举证或难以证明时，法官才会就现有证据反复斟酌案情最终确定赔偿额，而这一考量案情、查勘证据并最终确定赔偿数额的过程即为裁量性损害赔偿制度之核心。

关于该项要件，德国民事诉讼法并未作出规定，而日本则将该要件明确纳入其中。通常，知识产权领域的损害数额不能或难以证明的情形主要但不限于以下几种：(1)较之诉请的赔偿数额，举证费用等合理支出过高以至于极有可能产生诉讼不经济；(2)欠缺相应参考，以至于交换价值难以估量；(3)侵权范围过大以至于难以证明；(4)用以证明数额的证据未到达证明标准等。如果损害数额在客观上存在有证明的可能且无重大困难，但权利人不提供相关证据，则不能适用裁量损害赔偿制度。

3.自由心证

依照德、日民事诉讼法损害额认定之条款，确定侵权损害赔偿数额需要上述两个客观要件，即损害发生和证明困难，且法官在进行主观裁量时需要经过自由心证最终决定赔偿之数额。该类主观要件在德国《民事诉讼法》第二百八十六条中规定为“自由心证制度”，即“法院应当考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实”。日本《民事诉讼法》第二百四十八条规定为：法院可以根据口头辩论之意旨和证据调查之结果裁定赔偿数额。在我国台湾地区“民事诉讼法”第二百二十二条也有相关规定：法院应当审酌一切情况，依所得心证定其数额。

客观要件的齐备仅仅是进行主观考量的开始，赔偿数额的最终认定还是要经过法官的自由心证。在我国知识产权司法实践中，关于“自由心证”之相似表述为“损失数额明显超过五十万的法定限额，如果仍按照法定赔偿限额酌定赔偿数额显然不具有合理性”*(2014)鄂民三终字第775号判决书。、“上述人XXX的获利虽然不能计算，但从……证据来看其获利明显超过五十万的法定赔偿数额上限，结合本案证据……酌定损失额”*(2014)鄂民三终字第454号判决书。，或者“如果本案适用法定赔偿规则确定赔偿数额，显然过分高于被告获利……考虑被告经营状况……等因素，确定损失赔偿数额”*(2014)二中民初字第04236号判决书。。

从当下德、日两国的现行立法和司法实践来看，知识产权损害赔偿数额的确定主要有四种：其一为权利人之损失；其二为侵权人之获利；其三略有不同，德国为合理许可费，日本为权利人可能之获利或者合理许可费；其四为损害数额“自由裁量”。在德、日两国民事诉讼法中所规定的第四种损害额确定规则——损害数额“自由裁量”，不仅针对知识产权侵权赔偿，其他领域同一适用。对于司法实践中出现的损害数额证明困难问题，德、日两国都选择了通过设置专门的诉讼制度加以应对，有所不同的是，德国是完全通过民事诉讼制度来补全实体法对于知识产权侵权赔偿制度的空白，而日本则在构建相应民事诉讼制度后，又将该项制度推广至知识产权实体法中。

德、日模式都有可取之处，都在一定程度上丰富和完善了知识产权侵权损害赔偿之计算方法，这两种模式虽然不一定能够被我国所直接借鉴，但仍然具有相当重要的意义和价值：首先，有助于从形式上将知识产权侵权损害赔偿的层次理顺清晰；其次，凸显了建构已存在于我国司法实践中但还没有法律依据的知识产权侵权赔偿“自由裁量”规则体系的紧迫性；最后，为我国在知识产权损害赔偿制度的提供了改善之路径。正所谓“他山之石，可以攻玉”，对德、日损害赔偿制度进行研究的目的在于完善我国知识产权损害赔偿制度，但如何进行制度设计和规划，则需要在考察国内法制现状的基础上进行取舍。

四、我国知识产权侵权损害赔偿“数额酌定”之完善进路

(一)改革路径

鉴于我国知识产权侵权损害司法实践中“自由裁量”规则的尴尬处境，考虑到德、日关于该制度在诉讼法上之规定，笔者拟提出如下建议，以期解决知识产权司法裁判中“自由裁量”规则的法律身份以及适用条件等问题。但鉴于知识产权案件多样性和复杂性之特征，难免考虑有所疏漏，望不吝指正。

1.在民事诉讼法内建构相关制度

在民事诉讼法内构建损害赔偿数额“自由裁量”规则体系，以此作为知识产权法的一般性规定。该种规定实际上不只可以适用于知识产权领域，相较于其他领域的财产或人身侵权均可适用。该种规定的设置实质上兼具事实认定和制度构建之双重功能。同时，裁量性损害赔偿制度中的事实查明、自由心证以及举证分配等适用机理也使得其在诉讼法中的构建具有天然的合理性。

2.扩大《侵权责任法》第二十条之适用范围

根据我国现行《侵权责任法》第二十条之规定，其适用范围为“侵害他人人身权益造成财产损失”。就该条规定而言，本身存在两点不足：第一，虽然依照通行之做法，侵犯人身权利可以用财产进行补偿，但并非所有“对人身权利的侵犯”都会造成财产损失。换言之，如若受到侵害的是权利人的人身利益，但侵权人承担的是非金钱民事责任，则该条规定仍旧不能适用；第二，在知识产权司法实践中，大多数案件都是对权利人的财产利益造成的损害，因此，不难看出该条规定之疏漏。

《侵权责任法》作为知识产权侵权损害赔偿诉讼的一般法，应当将知识产权中的财产权纳入其中。值此民法典编纂融汇之际，笔者建议将本条的适用范围扩放至财产权利。

3.通过司法解释之形式推行适用

在2009年4月21日印发的司法政策文件《若干意见》第四部分第16条中，已经明确了裁量性损害赔偿制度在政策上是被鼓励和推行的，这从另一个角度说明了在我国存在推行损害“自由裁量”的司法土壤。作为最具有中国特色的司法现象，司法解释在司法系统内部的执行度是最高的，因此，通过司法解释的形式推行裁量性损害赔偿制度最具效率。

4.在各专门法律中逐一规定

知识产权毕竟具有个别性，因此在《著作权法》《专利法》及《商标法》等中逐一规定损害“自由裁量”规则是最契合知识产权特殊性的做法。基于此，各专门法可考虑自身特性针对各自领域司法裁判中的赔偿问题做出针对性的规定，该种路径最为灵活。

综上，作为知识产权赔偿计算方法的“兜底性条款”，侵权赔偿数额“自由裁量”规则可以有效地避免司法实践中损害计算方法“非黑即白”所带来的司法不公以及某种损害计算方法“全有全无”适用的尴尬境地。因此，在我国已经具备构建该种制度之司法土壤的前提下，借鉴德日相关制度设计以完善我国相关损害赔偿制度十分必要。

(二)司法适用之注意

首先，知识产权损害赔偿“自由裁量”规则并不是原告手中的“马良神笔”，并不会因为原告的单方面诉求而直接启动，即便是在连损害都能裁量是否发生的德国，也并非意味着原告不承担丁点的证明责任。换言之，原告还是要对损害的发生承担一定程度的证明责任。在我国，关于损害发生的证明仍然要达到“事实清楚、证据充分”的证明程度。权利人要求法官判处一定数额的损害赔偿，首先应当提供其受有损失的证明，在当事人无法证明或者证明手段穷尽仍无法证明时，可以申请人民法院调取证据。易言之，确立损害“自由裁量”规则并不会彻底免除当事人的举证责任和主张具体化的义务。

其次，损害“自由裁量”规则在很大程度上依赖于法官享有的自主裁量权，这也就意味着在该制度的司法适用中，法官享有的裁量权是最终赔偿数额的“准决定性”因素。因此，如何对该种裁量权进行限制就成了题中应有之义。有学者认同“强化法官心证公开”以此来收紧裁量的自由空间，基于笔者所了解司法实践中“加强判决书说理”之实际效果，笔者对“强化心证公开”持谨慎态度。相较于结果中的“心证公开”，笔者更认同对于程序性审查事项与结果之释明，个中缘由，此处不再赘述。

五、结语

在我国知识产权司法实践中，法定赔偿适用比例连续数年位居各种计算方法之头把交椅，而大量“法定外酌定”的判决却在使用“酌定”字样的同时并未明确地将其与法定赔偿进行直接区分。该种司法现实不仅在一定程度上加大了公众辨识难度，也无形中增加了司法不稳定因素。事实上，在我国知识产权司法实践中已经大量出现了适用“自由裁量”规则的具体案例，但从我国现行立法中却很难找出与之准确对应的相关法条。最高人民法院的司法政策文件《若干意见》在明确指出当前司法审判工作应当注意问题的同时，也承认了知识产权侵权损害赔偿“自由裁量”存在的客观性和合理性，因此，其合法性问题就变成了当下亟待解决的突出问题。德国和日本的裁量性损害赔偿制度为我国知识产权侵权损害“自由裁量”规则提供了理论支持和体系支撑，笔者通过对域外相关制度的介绍和研究，提出于实体法或诉讼法体系内建构具有我国特色的知识产权侵权赔偿“自由裁量”制度。诚然，问题的解决极难一蹴而成，一些基础性问题仍亟待解决，如“自由裁量”规则的合法性及如何扩展等。因此，通过修法以明确知识产权侵权赔偿“自由裁量”规则合法地位，扩张适用范围并对法官自由裁量权进行限制实属必要。

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