家政工法律属性研究

王 苹

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

家政工法律属性研究

王 苹

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

传统观点认为，家政工与雇主形成雇佣关系，属于民法的调整范畴。近年来，学界对劳动关系的研究日益深入，传统观点受到挑战，但对家政工与雇主的法律关系属性尚未达成新的共识。家政工与雇主的法律关系在主体及性质上与劳动法律关系有很大不同，是典型的雇佣关系，但有逐步纳入劳动法保护的趋势。

家政工；家庭雇佣；雇用关系；劳动关系；法律属性

随着我国人民生活水平提高，人口老龄化不断加重，产生了大量从事家政服务的人员，家政工与雇主的矛盾纠纷也随之增多。研究家庭(或个人)雇佣家政工形成的法律关系是否为雇佣关系，以及可否由劳动法律调整等问题，可以更好地保护家政服务人员的权益。

一、家政工的现状

目前，在我国从事家政服务的渠道有三种：第一种是家政工与家政服务机构签订劳动合同，建立劳动关系，成为家政服务机构的员工，然后再被派遣到与家政服务机构签订服务合同的个人家庭具体从事家务劳动，听从用工家庭的指挥并受其监督；第二种是家政工通过家政服务中介机构介绍获得工作机会，家政服务中介机构收取中介费，家政工直接与雇主形成合同关系；第三种是通过亲朋好友的介绍或者在劳务市场上与雇主自由协商，达成协议，从而获得到雇主家庭工作的机会。

对于通过第一种渠道获得工作的家政工，已有地方性法规明确规定与家政服务机构形成劳动关系，如《深圳经济特区家庭服务业条例》《长春市家庭服务业管理暂行办法》。从劳动关系的本质来说，家政工与家政服务机构之间形成劳动关系应无异议。

但对于家庭直接雇佣家政工和通过家政服务中介机构雇佣家政工形成的法律关系属性，由于法律法规尚未明确规定，学界争议比较大。虽然根据最高人民法院的司法解释，我国实践中承认雇佣关系，①但《民法通则》和《合同法》并没有规定雇佣合同，很难认定家庭雇用家政工是雇佣关系，因而无法运用民事法律保护家政工的合法权益。

二、家政工与雇主尚未形成劳动法律关系

(一)从劳动法律关系主体要素分析

我国《劳动法》和《劳动合同法》规定，劳动关系双方主体是特定的，一方是劳动者，一方是用人单位。劳动者是年满16周岁具备劳动权利能力和劳动行为能力的公民。从事家政服务的家政工一般都具备劳动关系中的权利能力和行为能力，但《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第2条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条明确规定，家庭保姆不适用劳动法。

另外，依据《劳动合同法实施条例》第3条的规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会也是劳动法的用人单位。由此可见，雇主家庭显然不属于上述法律规定的各类用人单位，不是具备劳动法意义上的用工资格。因此，家政工与雇主家庭均不具备劳动关系的主体资格，双方形成的法律关系应不属于劳动关系。

(二)与劳动法律关系性质比照分析

劳动关系在某种程度上又可称为产业雇佣关系，[1]是以出卖劳动力为生的劳动者与拥有生产资料、建立起规模化大生产的雇主形成的有偿使用劳动力的契约关系。从劳动关系产生伊始，就具有不同以往劳动力租赁关系的特殊性。一般认为，劳动关系具有三个本质特征：职业性、隶属性、组织性。[2](P16)家政工与雇主的关系若同时具有劳动关系的特征，则应属于劳动关系；反之，则不属于劳动关系，不应纳入劳动法的调整范围。

1.职业性。职业劳动具有稳定性和继续性的特点，劳动者对雇主有很强的依赖性。与零星的、偶尔的、临时的从事雇佣活动的工人相比，工作的稳定和可预期性对从事职业劳动的工人来说影响将是巨大的。因此，家政工是否是劳动法意义上的劳动者，需要判断家政工是否长期从事家政服务并将获得的收入作为生活的主要来源。如果仅仅是偶尔、零星地从事家政服务，赚取报酬补贴家用，则不应属于需要国家公权力介入保护的劳动者。根据西南政法大学调查显示，武汉、重庆两地的家政工从事家政行业的时间大多五年以下，大部分人并不打算把从事家政服务业作为职业，多数人抱着“干一天算一天”的态度。因此，目前家政工的职业性并不明显。

2.隶属性。劳动者与用人单位签订劳动合同后，双方建立劳动关系，劳动者成为用人单位组织化大生产的一员，需要遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的指挥和管理。虽然在雇主家庭提供劳动力过程中，家政工要服从雇主的指挥和监督，但由于雇主实力、规模仅限于个人家庭，对家政工指挥和控制的能力水平较弱，家政工的人格隶属性和组织隶属性很弱。而经济隶属性，则要视家政工是否把从事家政服务作为自己的职业，与雇主签订的是短期还是长期的合同等情况而定。总体来说，家政工于雇主的隶属性并不如产业工人之于用人单位的隶属性强。

3.组织性。传统劳动关系的雇主是单位，而且一般是营利组织，具有较大的组织规模和雄厚的经济实力。雇主为了尽量降低生产成本，提高生产效率，会制定严格的规章制度，规范雇员的工作行为，如上班时间、操作规程等。因此，雇主与雇员在经济实力、地位等方面存在很大差距，雇主对雇员的控制性更强。而国家为了平衡当事人的权利义务，以国家公权力保护劳工利益也更有必要。但家庭不是经营性的组织，家庭雇佣家政工也不是为了营利，而是为了减轻家务负担。因此，家政工与雇主的关系更加灵活，而且，家庭往往并没有用人单位的经济实力承担照顾家政工的社会责任。因此，家政工与雇主的关系并不具有组织性特征。

从以上分析来看，虽然家政工具有一定的“职业性”和“从属性”，但相比于产业工人，这些特性都很弱；而且家政工的雇主是家庭或个人，不是用人单位，不具有劳动关系的“组织性”。因此，家政工与雇主形成的雇佣关系并不是传统意义上的劳动关系。

三、家庭雇佣家政工形成雇佣法律关系

1．长期受民法调整，是典型的雇佣关系

雇佣家庭服务人员提供家务劳动自古以来就稳定存在，如奴隶社会时期的“奴隶”、封建社会的“奴婢”乃至近代社会的“女佣”。自工业革命以来，雇佣关系一直属于私法的调整范畴。1794年《普鲁士普通法》第869条界定雇佣契约为“有关于劳务给付行为之契约”。1804年《法国民法典》将雇佣契约规定于租赁契约中，认为是劳动力租赁。1811年《奥地利民法》第1151条定义雇佣契约为“关于劳务给付之有偿契约”。[3]1896年《德国民法典》第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。[4](P231)从这些资本主义国家早期的民法规定可以看出，传统民法理论认为，雇主雇用雇员为自己劳动，雇员出卖依附于自己身体的劳动力而获得相应报酬，是一种特殊的等价交换。因此，雇佣关系是民事关系，应遵守平等、自由的契约精神。雇佣合同是以劳务给付为标的有偿契约，不论是受雇于组织化大生产的单位还是受雇于个人，雇员与雇主之间的法律关系均属于雇佣关系，而家庭雇佣关系显然是典型的雇佣关系。

2．劳动关系脱胎于雇佣关系，二者本质具有同一性

雇佣关系在工业革命初期受民法调整，形式上遵循平等自由、等价有偿的原则，却随着近代资本主义的发展和大工业的兴起，形式上的平等造成了实质上的不平等。拥有生产资料的资本家占据了绝对的经济强势地位，而仅依靠出卖劳动力为生的雇员处于被剥削的地位，雇员为了生存不得不听从雇主的安排，接受苛刻的劳动条件和恶劣的工作环境。资本家剥削雇员赚取巨额利润，而雇员却时刻处在疾病和饥饿的边缘，劳资矛盾不断加深。为此，1802年英国颁布了《学徒健康与道德法》，开启了国家运用公权力介入雇佣关系保护劳动者利益的雇佣关系社会化进程。现在，各国制定了劳动法来保护劳动者，如最低工资、最高工时、安全卫生、工伤保险等。所以说，劳动关系是国家公权力保护与私法自治共同作用的产物，是脱胎于雇佣关系的。

劳动关系具有隶属性、职业性、组织性特征，实质仍是劳动者依约给付劳务而雇主支付劳动报酬的交换关系，双方的主要权利义务并没有实质的改变。将劳动者与组织化大生产的用人单位之间雇佣关系作为劳动关系，是因为这部分雇佣关系中劳动者与用人单位之间地位不平等，劳动者处于弱势地位，纳入劳动法律调整范畴予以保护具有一定的现实性和必要性。目前没有纳入劳动法律调整范畴的其他雇佣关系，未来条件具备则可以逐步将其纳入劳动关系范畴，由专门劳动法律予以调整。

3．逐步纳入劳动法调整的趋势

雇佣关系和劳动关系从本质上说是一致的，只是随着社会化的进程导致法律调整方法发生了变化。马克思的异化劳动理论认为，在劳动过程中，劳动本身不属于工人而是属于资本家，劳动只会使工人的自由被压制，人的解放得到束缚。[5]但随着社会经济的发展，家政工的劳动权益受到了各国的关注，有逐渐纳入劳动法保障的趋势。美国大多数州都将家政工纳入工伤保险范畴。[6]2011年6月16日，第100届国际劳工大会通过了《家政工人体面劳动公约》，该公约就家政工的工资、工作环境、休息休假、社会保障及劳动监察等方面规定了国际劳工标准，标志着家政工将与其他劳动者一样获得劳动保障的权利。在国内，家政业已被国务院确定为解决就业问题的重要产业之一，成立了家庭服务业促进就业联席会议，并拟出台相关政策扶持该产业。从发展过程上说，家政工将逐渐被纳入劳动法的保障体系，在工资、工时、休息休假、安全卫生等方面逐步获得和其他劳动者平等的保护。但这是一个渐进的过程，其发展程度取决于国家经济发展的程度和家政工产业化的发展状况。如在美国有些州，为家政工购买工伤保险是强制义务，但也要符合一定的条件，如每周的工作时间、获得的劳动报酬要达到法律规定的标准，雇主才有义务购买工伤保险。

四、结语

由于传统观念影响，家政工长期被排除在劳动法的保护范围之外。虽然家政工的职业化程度不高，对雇主家庭的隶属性不强，不是典型的劳动法意义上的劳动者，但这不能成为不被法律保护的理由。世界上工业化发达的国家已逐步规范家政工的劳动权益，国际劳工组织也通过了《家政工人体面劳动公约》，使家政工获得与一般劳动者平等的权利保障已成趋势。我国家政服务行业已成为吸纳就业的重要产业，家政工权益保障不容忽视。明确家庭雇佣关系的性质和家政工的法律地位，规范家政工的劳动权益，使家政工获得体面的劳动待遇，是家政服务行业健康平稳发展的关键。

注释：

①《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

[1]郑尚元.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念[J].中国法学，2005，(3).

[2]王永刚.劳动法社会功能与应用研究[M].济南：山东人民出版社，2013.

[3]郑尚元.雇佣关系调整的法律分界[J].中国法学，2005，(3).

[4]陈卫佐.德国民法典[M].北京：法律出版社，2006.

[5]林敏.当下中国社会主义劳动的几点思考——对马克思异化劳动内容的解读[J].哈尔滨学院学报，2017，(2).

[6]胡大武.美国家政工人工伤保险法律制度分析[J].财经科学，2010，(7).

责任编辑：孙 畅

TheLegalNatureoftheDomesticWorker

WANG Ping

(Anhui University，Hefei 230601，China)

Domestic work is a traditional vocation and the domestic workers have been ignored in history. Traditionally it is believed that the domestic worker and the employer make an employment relation and hence is in the domain of civil law. Recently，the traditional idea is challenged but there is still no agreement on the legal nature of this relation. This relation is very different from that in the domain of labor. It is a typical relation of employment. There is a trend to include it in the labor law system.

the domestic worker；domestic employment；labor relation；the legal nature

D922.5

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.10.015

2017-01-11

王 苹(1992-)，女，山东青州人，硕士研究生，主要从事劳动法研究。

1004—5856(2017)10—0063—03